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ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
MEDIDAS PREVENTIVAS NO
ANTITRUSTE: QUANDO E
COMO APLICAR, À LUZ DA
EXPERIÊNCIA RECENTE DO
CADE
1
Interim measures in antitrust: when and how to apply in
the light of Cade’s recent experience
Amanda Athayde Linhares Martins
2
Universidade de Brasília (UNB) - Brasília/DF, Brasil
Cristianne Saccab Zarzur Chaccur
3
Pinheiro Neto Advogados – São Paulo/SP, Brasil
Jackson de Freitas Ferreira
4
Pinheiro Neto Advogados – São Paulo/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contexto: As medidas preventivas no antitruste podem ser instrumentos essenciais para combater os
efeitos de condutas anticompetitivas quando não se pode aguardar o desfecho de uma investigação
completa. Por outro lado, tais medidas suscitam preocupações, na medida em que, se erroneamente
adotadas, podem provocar sérios danos às partes envolvidas e, eventualmente, deixar a dinâmica
concorrencial em situação pior do que antes da sua aplicação.
Objetivo: Para que se possa avançar nas discussões sobre o tema, serão discutidos seus critérios-
chave de aplicação (fumus boni iuris e periculum in mora), os princípios gerais fundamentais
(temporariedade, reversibilidade, adaptabilidade, imediatidade, eficácia e proporcionalidade) e
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 14/12/2022 Aceito em: 17/05/2023 Publicado em: 31/07/2023
2 Professora Doutora Adjunta de Direito Empresarial na UnB, bem como de Concorrência, Comércio Internacional e
Compliance. Consultora no Pinheiro Neto Advogados nas práticas de Concorrencial, Compliance e, a partir de 2023, Comércio
Internacional. Doutora em Direito Comercial pela USP, Bacharel em Direito pela UFMG e em Administração de Empresas com
habilitação em Comércio Exterior pela UNA. Ex-aluna da Université Paris I – Panthéon Sorbonne. É autora de livros, organizadora
de livros, autora de diversos artigos acadêmicos e de capítulos de livros na área de Direito Empresarial, Direito da Concorrência,
Comércio Internacional, Compliance, Acordos de Leniência, Defesa Comercial e Interesse Público, Anticorrupção. As opiniões
são pessoais e não necessariamente representam a percepção das instituições às quais a autora esteja vinculada. E-mail:
amandaathayde@unb.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657244167587179. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8557-9204.
3 Sócia do escritório Pinheiro Neto Advogados. Conselheira ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos
de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC. Especializada em Direito Econômico e das Empresas
pela Fundação Getúlio Vargas/SP, e Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. As opiniões são
pessoais e não necessariamente representam a percepção das instituições às quais a autora esteja vinculada. E-mail:
czarzur@pn.com.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/9616022592424710. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5157-6665.
4 Advogado Sênior do escritório Pinheiro Neto Advogados. Master of Laws (LL.M.) pela Universidade de Chicago e
Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). As opiniões são pessoais e não necessariamente representam
a percepção das instituições às quais o autor esteja vinculado. E-mail: jferreira@pn.com.br. Lattes: http://lattes.cnpq.
br/3361411836464260. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1107-0309.
1
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no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
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alguns aspectos de política pública concorrencial associados às medidas preventivas overenforcement,
underenforcment e teorias do dano), sempre ilustrados com os precedentes do Cade entre 2020 e
2022 sobre a aplicação ou não de medidas preventivas. O objetivo do artigo é analisar, portanto, os
fundamentos para a aplicação das medidas preventivas e, em especial, como eles têm sido abordados
nos casos recentes do Cade.
Método: Método exploratório e jurisprudencial.
Conclusões: Dos 8 (oito) casos do Cade entre 2020 e 2022 contabilizados para fins do presente estudo,
verifica-se que em 3 (37,5%) houve o indeferimento do pedido de preventiva, em 3 (37,5%) houve
o deferimento parcial do pedido e em 2 (25%) houve o deferimento integral do pedido de medida
preventiva, sendo que em um destes, porém, houve a reversão da medida judicialmente. Tanto a
Nota da OCDE de 2022 quanto a própria experiência da autoridade concorrencial brasileira apontam
para a consolidação e – por que não dizer – para a popularização das medidas preventivas, sendo
que ele adquire uma importância especial em face dos mercados digitais e dos desafios que eles
impõem à análise antitruste.
Palavra-chave: medidas preventivas; antitruste; critérios; princípios.
STRUCTURED ABSTRACT
Context: Interim measures in antitrust may be essential tools to deter the effects of anticompetitive
practices when one cannot wait for the outcome of an investigation. On the other hand, such measures
may raise concerns, insofar as, if wrongly adopted, they can cause serious damage to the parties
involved and, eventually, the competitive dynamics in the markets would be better off without them.
Objective: This paper aims to discuss the key criteria to apply interim measures, the fundamental
general principles, and some public policy aspects. Throughout the paper, those theoretical issues
will be illustrated with CADE’s case law between 2020 and 2022 on the application or not of interim
measures.
Method: Exploratory and jurisprudential method.
Conclusions: Out of the 8 (eight) CADE cases between 2020 and 2022, in 3 (37.5%) there was a denial
of the interim measure, in 3 (37.5%) %) the request was partially granted and in 2 (25%) the interim
measure was were fully granted, but in one these two latter cases, however, the measure was reversed
in court. Both the 2022 OECD Note and the experience of the Brazilian competition authority point
to the consolidation and to the popularization of interim measures. It is worth noting that this tool
acquires special importance in the face of digital markets and the challenges they impose on antitrust
analysis.
KEY-WORDS: interim measures; antitrust; criteria; principles.
Classificação JEL: K21
Sumário: 1. Introdução; 2. Critérios-Chave de aplicação de
Medidas Preventivas no Direito Concorrencial; 3. Princípios
gerais das Medidas Preventivas no Direito Concorrencial;
4. Aspectos de Política Pública Concorrencial associados
às Medidas Preventivas; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.
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ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
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1. INTRODUÇÃO
As medidas preventivas em matéria concorrencial – também conhecidas como medidas de
urgência ou cautelares, ou interim measures – podem ser instrumentos essenciais para combater os
efeitos de condutas anticompetitivas quando não se pode aguardar o desfecho de uma investigação
completa. Por outro lado, tais medidas suscitam preocupações, na medida em que, se erroneamente
adotadas, podem provocar sérios danos às partes envolvidas e, eventualmente, deixar a dinâmica
concorrencial em situação pior do que antes da sua aplicação.
Em documento de junho de 2022, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico – OCDE (OECD Competition Policy Roundtable Background Note – Interim Measures in
Antitrust Investigations) – “Nota da OCDE” (OECD, 2022), revelou o resultado de uma pesquisa sobre
medidas preventivas em diferentes jurisdições e abordou seus contornos fundamentais e discussões
atuais quanto às melhores práticas nesse tema. Novamente, em 2023, o tema das medidas preventivas
em investigações antitruste foi abordado pela OCDE, na 5ª edição do OECD Competition Day, realizado
em Paris, o que evidencia como este tema está sob o foco das reflexões pelas autoridades antitruste.
5
Neste artigo, comentaremos alguns dos principais resultados da pesquisa da OCDE,
passando pelos requisitos fundamentais de consideração e aplicação de medidas preventivas, até
considerações de política pública concorrencial associadas a elas. Para fins de concretude, a análise
será cotejada com alguns casos recentes envolvendo medidas preventivas no âmbito do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – Cade, de modo a responder à seguinte pergunta: quais os
fundamentos das medidas preventivas e, em especial, como eles têm sido abordados nos casos
recentes do Cade? Espera-se contribuir para a compreensão desse importante instituto e chamar
atenção para a necessidade de ponderação no seu uso, sem deixar de lado importantes reflexões
sobre seu papel em searas ainda pouco exploradas, como mercados digitais.
Diante do exposto, vamos apresentar o trabalho em três seções. A primeira abordará o
conceito de medidas preventivas e seus critérios-chave de aplicação no direito concorrencial (Seção
II). A segunda se dedicará aos princípios gerais das medidas preventivas, tidos como fundamentais
nas diversas jurisdições em que o instituto em questão está presente (Seção III). Por sua vez, a terceira
sessão abordará aspectos de política pública concorrencial associados às medidas preventivas
(Seção IV). Ao final, será apresentada a conclusão (Seção V).
2. CRITÉRIOS-CHAVE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS PREVENTIVAS NO DIREITO
CONCORRENCIAL
Segundo a OCDE, medidas preventivas são decisões protetivas e/ou corretivas emanadas
de autoridades administrativas ou do Judiciário com o objetivo de conceder alívio temporário até a
finalização de uma investigação antitruste (OECD, 2022, p. 6).
A Nota da OCDE é clara em indicar que as medidas preventivas ao redor do mundo dependem
de dois critérios-chave (“key criteria”) – que seriam seus requisitos fundamentais, ou essenciais –
para sua aplicação, qual sejam: (I.1.) fumus boni iuris, e (I.2.) periculum in mora. Os mesmos requisitos
se aplicam nos termos do direito processual civil brasileiro, conforme o art. 300 da Lei nº 13.105/2015,
5 A Nota da OCDE de 2022 foi referenciada como um “Key Material” para as discussões de 2023. Mais informações sobre
o evento estão disponíveis no link: https://www.oecd.org/daf/competition/interim-measures-in-antitrust-investigations.htm
(OECD, 2022).
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no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
(Código de Processo Civil – “CPC”)
6
cujas regras se aplicam, em geral, de forma subsidiária aos
processos administrativos do Cade.
7
Nas subseções abaixo, abordaremos, primeiramente, o requisito do fumus boni iuris para
as medidas preventivas concorrenciais (Subseção II.1.), e, na sequência, abordaremos o periculum
in mora (Subseção II.2.). A última subseção cobrirá algumas considerações interessantes sobre a
dinâmica envolvendo esses dois requisitos na prática (Subseção II.3.).
2.1. Fumus boni iuris para medidas preventivas no direito concorrencial
O fumus boni iuris (também conhecido como “fumaça do bom direito”) pode ser entendido
como a existência de probabilidade de determinada conduta ser anticompetitiva, ou “probabilidade
do direito”. Sua presença indica que a conduta alvo da medida preventiva parece, à primeira vista,
uma conduta ilícita de fato, de modo que, em tese, haveria mais chances de a investigação ao final
confirmar essa ilicitude do que a legitimidade da conduta. Um ponto importante indicado pela
Nota da OCDE é que a análise de fumus boni iuris se estende também a aspectos como a definição
de mercado, market shares e dominância, ou seja, uma visão preliminar sobre esses aspectos é
necessária para a concessão de uma medida preventiva, ainda que haja alterações da percepção
sobre esses aspectos no curso da análise pela autoridade (OECD, 2022, p. 12).
Para Cândido Rangel Dinamarco, tratando do fumus boni iuris no Direito Processual Civil –
mas cujos fundamentos conceituais também são aplicáveis ao Direito Concorrencial – é patente o
aspecto da probabilidade como determinante para a decisão do julgador em sede de tutela cautelar:
“Resolve-se em mera probabilidade, que é menos que a certeza subjetiva necessária para decidir
o mérito, porém mais que a mera verossimilhança.” E conclui: “Na prática, o juiz deve raciocinar
mais ou menos assim: se eu fosse julgar agora, minha vontade seria julgar procedente a demanda.”
(DINAMARCO, 2014, p. 338).
2.2. Periculum in mora para medidas preventivas no direito concorrencial
O periculum in mora (também chamado de “perigo da demora”) pode ser entendido como
a urgência da medida para se evitar a continuidade de um dano já verificado ou iminente. A ideia
é que, caso a autoridade se quedasse inerte diante dessa situação de urgência, haveria o risco de
ineficácia da própria investigação antitruste e de sua conclusão, em decorrência da consumação
do dano. Nesse ponto, vale também entender a irreparabilidade versus a irreversibilidade do dano:
enquanto algumas jurisdições autorizam medidas de urgência apenas diante da impossibilidade de
reparação do dano, mesmo que pela via pecuniária (damages) – irreparabilidade – outras jurisdições
adotam o critério da irreversibilidade, ou seja, as medidas preventivas deveriam ser concedidas
sempre que o dano for irreversível, impossibilitando a volta ao status quo ante (situação prévia à
conduta anticompetitiva).
8
6 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (BRASIL, 2015).
7 Art. 115 da Lei 12.529/2011: Art. 115. Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial
previstos nesta Lei as disposições das Leis nº
s
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 7.347, de 24
de julho de 1985 [Lei da Ação Civil Pública], 8.078, de 11 de setembro de 1990 7.347, de 24 de julho de 1985 [Código
de Defesa do Consumidor], e 9.784, de 29 de janeiro de 1999 [Lei de Processo Administrativo Federal] (BRASIL, 2011).
8 No Brasil, fala-se em dano como “lesão irreparável ou de difícil reparação” (art. 84, caput, da Lei no. 12.529/2011)
(BRASIL, 2011).
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no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
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Dinamarco chama atenção para o chamado “juízo do mal maior” na análise do periculum
in mora, no âmbito do Direito Processual Civil, “indagando, em cada caso, se o autor sofreria mais
se nada fosse feito para conter os males do tempo, ou se sofreria mais o réu em virtude da medida
que o autor postula” (DINAMARCO, 2014, p. 381). Da mesma forma o Cade deve avaliar a posição do
requerente em face do requerido e conceder a medida preventiva sempre que o primeiro sofrer mais
com os “males do tempo” na pendência da decisão definitiva.
2.3. Considerações associadas aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora no
direito concorrencial
Outra discussão importante é a questão de se o dano causado por ato sujeito à medida
preventiva seria um dano contra a ordem concorrencial, ou se bastaria o dano contra um ou
mais concorrentes. É verdade que o objetivo do antitruste, como direito público, seja a defesa da
concorrência, e não, diretamente, dos concorrentes. Por outro lado, como indicado pela OCDE, é
possível que o dano a um ou mais concorrentes afetados pela provável conduta anticompetitiva seja
um indicativo de um problema maior no mercado – ou seja, à concorrência – e considerando que o
ônus da prova deste último cenário poderia ser muito gravoso (OECD, 2022, p. 13).Ou seja, para fins
de uma medida preventiva, o dano a um concorrente e não necessariamente à toda a concorrência,
pode ser suficiente.
Esses requisitos são exigidos, em geral, pelas diversas jurisdições, como requisitos
cumulativos, e com um “trade o”: ainda que tanto o fumus boni iuris e o periculum in mora devam
estar concomitantemente presentes, a força de um dos requisitos pode eventualmente compensar a
fraqueza do outro – por exemplo, quanto mais forte o caso seja, prima facie, menos exigente poderá
ser o critério para se demonstrar urgência para evitar o dano, e vice-versa (OECD, 2022, p. 11). Em
outras palavras, se o fumus boni iuris for muito forte e evidente, talvez o periculum in mora seja um
pouco mais fraco, para compensar a dualidade.
A legislação antitruste brasileira (art. 84 da Lei no. 12.529/2011) prevê que o Cade, seja por
meio da Superintendência Geral - SG, seja por seu Tribunal, pode aplicar medida preventiva sempre
que os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora estiverem concomitantemente presentes.
Além disso, há menção expressa ao objetivo de se voltar ao status quo sempre que possível, por meio
da aplicação da medida.
9
Em mercados dinâmicos, especialmente os digitais, discute-se em que medida o periculum
in mora poderia ser abordado pelas autoridades antitruste sob uma perspectiva menos rigorosa
para permitir que intervenham mais cedo e bloqueiem condutas potencialmente anticompetitivas
antes que os mercados passem pelo chamado “tipping”, pelo qual as empesas inovadoras podem
acabar dominando o mercado e gerando barreiras à entrada, ou os concorrentes sejam forçados a
deixar o mercado. Ou seja, as autoridades empregariam procedimento e padrões de prova atenuados
para estabelecer a existência de periculum in mora e, assim, evitar o “underenforcement” contra
9 Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo
para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por
iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício
ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou
de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata
cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos
termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal,
em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo (BRASIL, 2011).
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no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
potenciais abusos em mercados dinâmicos.
Da mesma forma, na medida em que o fumus boni iuris pode ser analisado sob a perspectiva
dos seus efeitos potenciais e futuros, e não apenas efeitos já evidenciados ou presentes (tendo em
vista que, em mercados dinâmicos, muitas vezes não há clareza sobre a dimensão desses possíveis
efeitos ab initio) discute-se sobre a oportunidade e conveniência de as autoridades imporem medidas
mais duras à medida que a clareza sobre os efeitos negativos de uma conduta específica aumente
(LANCIERI; PEREIRA NETO, 2022), em um exercício também dinâmico de enforcement.
Esses aspectos controversos e sua verificação em alguns casos concretos serão abordados
com mais detalhes na Subseções III.3 e IV.2, abaixo.
3. PRINCÍPIOS GERAIS DAS MEDIDAS PREVENTIVAS NO DIREITO
CONCORRENCIAL
Para além dos requisitos fundamentais abordados acima – fumus boni iuris e periculum in
mora –, as medidas preventivas devem seguir determinados princípios que funcionam como linhas
mestras da sua aplicação.
A OCDE elenca alguns desses princípios orientadores, que são destacados conforme abaixo:
(Subseção III.1) temporariedade, reversibilidade e adaptabilidade; (Subseção III.2) imediatidade e
eficácia (enforceability); (Subseção III.3) proporcionalidade; e (Subseção III.4) salvaguarda processual.
Imagem 1 – Princípios gerais das medidas preventivas no direito concorrencial
Fonte: elaboração própria.
3.1. Temporariedade, reversibilidade e adaptabilidade das medidas preventivas no direito
concorrencial
Medidas preventivas, justamente por não constituírem decisões finais no âmbito dos
processos, incluindo os processos antitruste, inevitavelmente devem ser temporárias (ainda que, em
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no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
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algumas jurisdições, elas possam perdurar pelo curso de todo o processo, ou possam ser renovadas
mediante análises recorrentes). Na mesma linha, essas medidas devem ser reversíveis, ou seja,
estão sujeitas a revogação, por exemplo, em caso de desaparecimento ou ausência de confirmação
dos requisitos fundamentais que justificaram sua aplicação. Por fim, essas medidas são também
adaptáveis, na medida em que estão sujeitas a ajustes, incluindo reduções ou ampliações de escopo,
na medida em que a investigação antitruste evolui e novos elementos de convicção da autoridade
concorrencial são agregados.
No Brasil, o caso WhatsApp Pay é um exemplo ilustrativo da transitoriedade e reversibilidade
inerentes ao instituto da medida preventiva. De ofício, a SG havia instaurado procedimento investigativo
e, no mesmo dia, imposto medida preventiva determinando a suspensão da implementação do
acordo entre Meta (então Facebook) e Cielo para a oferta de meio de pagamento via WhatsApp
(“WhatsApp Pay”). Para tanto, foram consideradas, entre outras, preocupações relacionadas ao
possível fechamento do mercado desse meio de pagamento considerando a representatividade do
WhatsApp como plataforma digital e a amplitude de seu alcance via número de usuários e o alegado
poder de mercado da Cielo como credenciadora.
10
Uma semana depois, considerando esclarecimentos prestados por Meta e Cielo, a SG revogou
a medida preventiva, entendendo que não haveria incentivos para a exclusão de concorrentes ou
redução de escolha dos usuários (afastando-se o fumus boni iuris), e que a qualquer momento a
parceria relativa ao WhatsApp Pay poderia ser revertida (afastando-se o periculum in mora). Nesse
sentido, um fundamento relevante para a decisão da SG foi que a parceria entre Meta e Cielo (e,
consequentemente, a própria plataforma WhatsApp Pay) tinha um modelo aberto, de modo que
outros agentes de meios de pagamento que não fossem parte do grupo econômico da Cielo também
poderiam atuar como emissores de cartões aptos a operar na plataforma.
11
Parece ter sido aplicado,
portanto, o princípio da reversibilidade indicado pela OCDE, apesar de poder ser questionado, ainda
assim, o efeito negativo da medida preventiva na ferramenta, dado um incremento no receio do
consumidor em seu uso.
3.2. Imediatidade e ecácia (enforceability)
Medidas preventivas devem ser de aplicação imediata, para que possam adequadamente
endereçar a situação de dano presente ou iminente. Da mesma forma, devem ser enforceable, ou
seja, precisa haver a viabilidade de sua aplicação, de forma que possam ser obedecidas e postas
em prática, para que sejam eficazes – nesse sentido, como indicado pela OCDE, é comum que as
diversas jurisdições prevejam a aplicação de multas em caso de desobediência à decisão, e/ou que
estabeleçam mecanismos de monitoramento de sua aplicação (OECD, 2022, p. 14), como, por exemplo,
por meio do envio de relatórios pela parte sobre a qual a medida foi aplicada.
12
10 Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002871/2020-34, e Despacho SG nº 672/2020 (SEI nº 0771106) (BRASIL, 2020a).
11 Cf. Nota Técnica SG nº 7/2020 (SEI nº 0773338).
12 Por exemplo, no Termo de Compromisso de Cessação (TCC) celebrado entre Gympass e Cade no tocante a práticas
restritivas no setor de plataformas agregadoras de academias de ginástica (Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-5),
o Cade estabeleceu que o monitoramento do acordo se dará pela autarquia em conjunto com um Trustee de monitoramento
(que enviará relatórios sobre o cumprimento das medidas acordadas), tendo sido fixada multa em caso de descumprimento.
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3.3. Proporcionalidade das medidas preventivas no direito concorrencial
Idealmente, as medidas preventivas devem endereçar os aspectos urgentes da conduta sob
análise, o que frequentemente resulta num escopo mais restrito do que o escopo da investigação
como um todo (OECD, 2022, p. 14). Devem-se evitar, portanto, medidas excessivas que, como tais,
possam provocar um dano à concorrência ainda maior do que aquele que se pretende evitar, ou uma
antecipação do juízo de valor sobre o mérito do caso. Isso não significa que as medidas preventivas
devam se limitar a reverter a situação ao status quo ante, mas elas devem ser proporcionais ainda
que imponham obrigações novas ou futuras, “inovando”, assim, em relação à dinâmica concorrencial
sob análise.
Um exemplo neste tema refere-se ao caso dos pacotes de incentivo a agências de publicidade.
Em investigação aberta de ofício pela SG relacionada a esse segmento, havia sido imposta medida
preventiva determinando à Globo que se abstivesse de celebrar novos contratos de plano de incentivo,
estabelecendo políticas de bonificação relacionadas aos investimentos das agências de publicidade
na emissora; e de realizar qualquer adiantamento nos planos de incentivo, em contratos vigentes ou
futuros.
13
A medida foi confirmada pelo Tribunal do Cade no âmbito de recurso administrativo, mas foi
revertida na esfera judicial, sob o fundamento de que as obrigações impostas seriam sobremaneira
gravosas ainda pendente o aprofundamento da investigação e sem que tivessem sido asseguradas
oportunidades de contraditório e ampla defesa à parte representada.
14
No caso da distribuição de produtos de investimento, determinados agentes autônomos
de investimento (AAIs) acusaram a XP de impor obrigações de exclusividade e não concorrência
em seus contratos com agentes do mercado, e requereram à SG a imposição de medida preventiva
para suspender a prática. A SG concluiu não estarem presentes os requisitos de fumus boni iuris
e periculum in mora, e questionou especificamente o escopo da medida pretendida em face do
universo limitado de evidências trazido aos autos: “trata-se de um pedido de abrangência bastante
mais ampla (abstenção geral de imposição ou cumprimento de cláusulas de não-concorrência e
não-solicitação por parte da XP) na comparação com o conjunto de evidências trazido pela Arton ao
conhecimento desta SG (cláusulas do contrato entre a XP e dois sócios da Arton).”
15
No caso dos aplicativos de delivery de comida, no qual a SG investigou possível abuso de
posição dominante do iFood, a SG optou, em sede de medida preventiva, por limitar a suspensão das
pactuações de exclusividade do iFood com restaurantes de sua plataforma aos contratos futuros. Essa
limitação pode ser entendida como calibração de proporcionalidade, na medida em que contratos
exclusivos já firmados pelo iFood restariam preservados, caso a medida preventiva se verificasse
descabida.
16
Por outro lado, no caso das plataformas agregadoras de academias de ginástica, a SG optou
por deferir (parcialmente) a medida preventiva requerida pela Total Pass, proibindo novas pactuações
13 Despacho SG nº 34/2020 (SEI no. 0838036).
14 Mandado de Segurança nº97.2020.4.01.3400, 16a. Vara Federal Cível da SJDF, 18.12.2020 (BRASIL, 2020e).
15 Inquérito Administrativo nº 08700.006476/2022-92 (BRASIL, 2022c). Despacho SG nº 44/2022 (SEI no. 1110796).
16 Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47 (BRASIL, 2020c), Nota Técnica SG nº 4/2021 (SEI no. 0875341). Note-
se que, na 208ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, ocorrida em 8.2.2023, o Plenário do Tribunal do Cade homologou
Termo de Compromisso de Cessação (TCC) assinado entre o iFood e a SG, pelo qual acordou-se que os compromissos de
exclusividade terão duração máxima de 2 (dois) anos, O TCC estabelece, ainda, que o iFood não condicione o credenciamento
de restaurante à aceitação de compromisso de exclusividade. Cf. Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-17 (BRASIL, 2023),
Ata da 208ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, SEI nº 1185722.
1716
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
de exclusividade da Gympass com academias de ginástica, bem como cláusulas de “nação mais
favorcedida”, após ouvir a representada Gympass.
17
Em sede de recurso movido pela Total Pass, o
Cade ampliou o escopo da medida preventiva conforme requerido pela representante, estendendo a
proibição de exclusividade também para os contratos vigentes (não apenas os futuros).
18
Na Sessão de Julgamento do dia 21.9.2022, o Cade homologou TCC celebrado com a Gympass
abarcando o escopo da referida medida preventiva. Conforme o TCC, as cláusulas de exclusividade da
Gympass com as academias ficam limitadas à comprovação de eficiências econômicas e, no máximo,
a 20% da sua base de academias em municípios ou zonas de municípios, sendo que também ficam
proibidas cláusulas de nação mais favorecida e outras disposições restritivas.
19
Nessa Sessão de
Julgamento, destacou-se a fala do Conselheiro Victor Fernandes, em seu Voto-Vogal, dando ênfase
ao fato de diversos relatórios especializados em mercados digitais tratarem do uso frequente de
instrumentos preventivos que, em mercados digitais, podem ser importantes instrumentos de
enforcement (principalmente em casos de periculum in mora e com efeitos de rede).
3.4. Salvaguarda processual das medidas preventivas no direito concorrencial
Deve haver regras processuais claras que disciplinem a análise e concessão de medidas
preventivas, de modo a garantir segurança jurídica mínima e o respeito ao contraditório e à ampla
defesa (OECD, 2022, p. 16). Nesse aspecto, há jurisdições que oportunizam a oitiva da parte sobre a qual
se busca a imposição de medida preventiva antes da sua imposição (e.g. “statement of objections” da
Comissão Europeia), enquanto outras jurisdições permitem a concessão de medidas “inaudita altera
parte” (e.g. Brasil).
O caso de programas de exclusividade é um exemplo da aplicação de salvaguardas processuais,
em sede de representação. A Heineken havia requerido medida preventiva que impedisse a Ambev
de adotar cláusulas de exclusividade de venda e/ou exposição, ou quaisquer mecanismos que
tivessem por efeito a exclusividade de vendas com pontos de venda de cervejas. A SG, todavia, optou
por apenas instaurar a investigação
20
e ouvir a representada antes de apreciar o pedido de medida
preventiva. Após, a SG acabou indeferindo a medida preventiva, por entender precisar de elementos
adicionais para determinar a existência de fumus boni iuris e periculum in mora.
21
A Heineken
então apresentou recurso administrativo no âmbito do Tribunal do Cade, sendo que este também
oportunizou à Ambev a apresentação de esclarecimentos, notadamente mais detalhes sobre seus
programas de exclusividade e políticas de preços e descontos.
22
Em 22.9.2022, o Conselheiro-Relator desse caso, Gustavo Augusto, concedeu a medida
preventiva requerida (ainda sujeita a recurso voluntário ao Plenário), estabelecendo, entre outros,
que apenas 20% dos bares, restaurantes e casas noturnas, que comercializem cervejas da Ambev,
17 Inquérito Administrativo nº08700.004136/2020-65, Despacho SG nº1865/2021 (SEI nº0998834) (BRASIL, 2020b).
18 Recurso Voluntário nº08700.007228/2021-88 (BRASIL, 2022e). Decisão na Ata de Julgamento da 191ª SOJ, no Diário
Oficial da União de 04/03/2022, seção 1 p. 48.
19 Cf. Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19 (BRASIL, 2022f), Ata da 202ª Sessão Ordinária de Julgamento do
Cade, SEI nº 1125218.
20 Inquérito Administrativo nº08700.001992/2022-21 (BRASIL, 2022b). Despacho SG Instauração Inquérito
Administrativo nº 11/2022 (SEI nº 1039451).
21 Inquérito Administrativo nº08700.001992/2022-21 (BRASIL, 2022b). Nota Técnica SG nº 10/2022 (SEI nº 1096158).
22 Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65 (BRASIL, 2022d), Despacho Decisório nº 12/2022, Conselheiro Relator
Gustavo Augusto (SEI nº 1104854).
1918
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
poderiam ter contratos de exclusividade. Nos demais, a Ambev deveria permitir que cervejas de
outras marcas fossem comercializadas.
23
Igualmente, no caso dos cartões de desconto odontológicos, a SG recebeu denúncia da
Clínica Odontocompany Capelinha e optou por ouvir a parte representada (Conselho Regional de
Odontologia de Minas Gerais) antes de impor medida preventiva, obrigando a referida entidade e o
Conselho Federal de Odontologia a cessarem imediatamente a proibição da utilização de cartões de
descontos em serviços odontológicos.
24
4. ASPECTOS DE POLÍTICA PÚBLICA CONCORRENCIAL ASSOCIADOS ÀS
MEDIDAS PREVENTIVAS
A aplicação de medidas preventivas gera, naturalmente, reações opostas. Assim, há que
se atentar para aspectos de política pública concorrencial associadas a tais medidas. Assim,
apresentaremos a seguir reflexões sobre os argumentos de (Subseção IV.1.) Overenforcement versus
underenforcement das medidas preventivas no direito concorrencial, bem como sobre as (Subseção
IV.2.) teorias do dano aplicáveis às medidas preventivas no direito concorrencial e o caso dos
mercados digitais.
4.1. Overenforcement versus underenforcement das medidas preventivas no direito
concorrencial
Sendo as medidas preventivas um instrumento de política pública indispensável para a
proteção da concorrência em situações de urgência, o desafio das autoridades antitruste ao redor
do mundo é evitar o emprego excessivo de tais medidas (overenforcement) e, por outro lado, sua
subutilização (underenforcement).
25
No primeiro caso, as autoridades enfrentam os chamados erros
do tipo 1, dando-se lugar a falsos positivos, ou seja, situações em que a medida preventiva não era
devida e mesmo assim foi aplicada. No segundo caso, um excesso de conservadorismo levaria aos
chamados erros do tipo 2, ou falsos negativos, em que uma medida preventiva era cabível e necessária,
mas deixou de ser aplicada. A preservação da ordem concorrencial exige equilíbrio e parcimônia
no uso do poder associado às medidas preventivas,de modo a se evitar o overenforcement, mas
também não deixar de adotar suficientemente essas medidas em razão de um conservadorismo
excessivo que poderia levar à ineficácia da tutela antitruste.
No que tange ao overenforcement, deve-se ter cautela especialmente em face de grandes
empresas, já que se poderia (erroneamente) pensar que seu tamanho e poder econômico, de alguma
forma, “compensariam” eventuais excessos ou erros do tipo 1, quando na verdade os efeitos de
uma medida preventiva mal calculada inevitavelmente tendem a gerar reflexos negativos no seu
23 Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65 (BRASIL, 2022d), Despacho Decisório SG nº 19/2022 (SEI nº 1122936).
Em decisão plenária de 25.10.2022, o Tribunal do Cade concedeu parcial provimento ao pedido da Ambev no âmbito do
Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74, reconsiderando em parte a medida preventiva,mas mantendo as restrições
aos contratos de exclusividade (Voto do Relator Gustavo Augusto, SEI nº 1142784; Certidão de Julgamento da 204ª Sessão
Ordinária de Julgamento, SEI nº 1143343).
24 Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91 (BRASIL, 2020d), Despacho SG nº11/2022 (SEI nº 1093144).
25 Essa importante dicotomia já foi abordada em outros trabalhos, como, por exemplo: Lancieri e Pereira Neto (2022).
Vide também Fonseca Júnior (2022, p. 76) e Griebeler (2021, p. 39).
1918
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
desempenho e na oferta ao consumidores.
26
Por outro lado, mais recentemente tem crescido
a corrente que entende que um mercado com pequenas empresas seria mais saudável, e que,
portanto, monitorar e “neutralizar” atos e condutas de grandes empresas seria necessário, a menos
que a empresa objeto de restrições prove a inexistência de efeitos anti-concorrenciais, ainda que
potenciais. Preconizar-se-ia uma regulação ex ante, portanto.
Os critérios básicos e princípios orientadores da adoção de medidas preventivas abordados
nas subseções II e III, acima, são importantes aliados das autoridades concorrenciais a encontrarem
um equilíbrio no que se refere à adoção de medidas preventivas, evitando situar-se nos extremos do
overenforcement ou do underenforcement.
A devida observação, mas também eventual calibração dos standards de fumus boni iuris e
periculum in mora (especialmente em face de mercados dinâmicos) conforme cabível e em análise
casuística são essenciais para se evitar decisões açodadas – ou a ausência de tomada de decisão em
tempo hábil – que acabem por frustrar os propósitos da defesa da concorrência.
Igualmente, a observação, principalmente, dos princípios da temporariedade, reversibilidade
e adaptabilidade, da proporcionalidade e da salvaguarda processual são essenciais para ponderar a
aplicação de medidas preventivas, seu escopo e também a sua devida duração e possível modulação
ao longo do tempo. Tendo esses princípios em vista, reduz-se a probabilidade de erros do tipo 1 e
tipo 2 ou, ainda que uma medida preventiva seja imposta de forma eventualmente excessiva, ela será
revisitada e modulada em tempo hábil, evitando efeitos adversos à concorrência.
4.2. Teorias de dano aplicáveis às medidas preventivas no direito concorrencial e o caso dos
mercados digitais
No que se refere aos pontos centrais de consideração de política pública, a Nota da OCDE
aborda em especial as teorias do dano comumente associadas às medidas preventivas (OECD, 2022,
p. 18). Teorias do dano podem ser entendidas como os fundamentos pelos quais se entende que
determinada conduta seria (ou poderia ser) anticompetitiva. No caso de medidas preventivas,
a discussão seria se sua concessão deveria se pautar apenas no caso de teorias do dano bem-
estabelecidas ou consolidadas, em relação à provável prática concorrencial em questão, ou se
teorias de dano novas ou ainda em desenvolvimento/teste poderiam ser tidas como suficientes para
embasar uma medida preventiva.
Como indicado pela OCDE, essa discussão adquire especial importância no contexto de
condutas anticompetitivas envolvendo mercados digitais, já que essa seara desafia teorias de
dano tradicionais e demanda análises mais sofisticadas e até mesmo inovadoras. Em sede cautelar
como são as medidas preventivas, e considerando sua importância para preservar a concorrência
justamente nesses mercados tão sensíveis e de importância crescente, essa discussão se mostra
ainda mais premente.
27
Ainda, a OCDE chama atenção a que os mercados digitais podem ser entendidos como mais
26 Pertinente ao tema, Ana Sofia Monteiro Signorelli, em artigo para o Valor, abordou o que entende ser uma postura
conservadora do Cade, entre 2015 e 2020, em relação a medidas preventivas em geral, indicando que essa postura evitaria
intervenções excessivas e beneficiaria o mercado e os consumidores (SIGNORELLI, 2021).
27 Citando o Documento de Trabalho nº. 005/2020 – Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios
especializados (2020), do Cade, Fonseca Júnior (2022, p. 183) comenta que a dificuldade na intervenção em casos de consolidação
em mercados digitais é a eficiência gerada pelo movimento dos agentes econômicos, num primeiro momento.
2120
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
“prone to tipping”, no sentido de que, muitas vezes, um player que inove num mercado tenderia a
dominá-lo, sendo que os demais players e entrantes teriam dificuldades de se consolidar como rivais
competitivos (OECD, 2022, p. 19). Essa particularidade tornaria especialmente relevante a aplicação
de medidas preventivas como um instrumento importante para a preservação da concorrência e de
modo a se evitarem distorções na estrutura de mercado.
Para a viabilidade dessa estratégia, seria especialmente importante considerar o emprego de
novas teorias de dano pouco consolidadas, já que a permanência de uma conduta anticompetitiva
poderia dar origem a um dano ainda maior, dadas as características desses mercados. Esse contexto
também chama atenção ao elemento de urgência (periculum in mora), que pode ser ainda maior
nesses em comparação com outros segmentos (OECD, 2022, p. 27).
A OCDE também indica que, em mercados digitais, a assimetria entre o dano à concorrência
ausente a medida preventiva e o dano à parte sobre a qual a medida se impõe (por exemplo, uma “big
tech”) pode ser maior, e isso poderia, em tese, flexibilizar um pouco mais o standard para a aplicação
de medidas preventivas de maneira mais frequente nesses mercados. Por outro lado, destaca-se a
dificuldade de aferir o dano, ainda que preliminarmente, em termos de diminuição e qualidade ou da
inovação, fatores esses que costumam ser relevantes na teoria do dano em se tratando de mercados
digitais (OECD, 2022, p. 20).
Alguns precedentes brasileiros que ilustram a discussão acima são, de um lado, a investigação
de supostas práticas de self-preferencing e subsídios cruzados no segmento de vouchers/vale-
benefícios, e, de outro, o caso dos aplicativos de delivery de comida.
No primeiro caso, de investigação de supostas práticas de self-preferencing e subsídios
cruzados no segmento de vouchers/vale-benefícios, a SG entendeu que precisaria aprofundar
a investigação de modo a potencialmente identificar os elementos de fumus boni iuris (incluindo
as teorias do dano potencialmente aplicáveis) e periculum in mora, portanto rejeitou o pedido de
medida preventiva da Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (ABBT) contra
o iFood Benefícios para que a empresa deixasse de oferecer determinadas vantagens às companhias
no setor de vale-benefícios e aos usuários.
28
No segundo caso, por outro lado, dos aplicativos de delivery de comida, a SG entendeu
haver elementos de potencialidade lesiva e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação,
especialmente considerando-se tratar-se de mercado de plataforma online sujeito a tipping eects,
considerando-se o alegado poder de mercado já detido pelo iFood, e impôs limitações à prática de
exclusividade do iFood em relação aos restaurantes credenciados à sua base.
29
Pertinente à discussão envolvendo medidas preventivas é a recente Recomendação CNJ nº
135, de 12 de setembro de 2022, que recomenda aos magistrados ouvirem o Cade antes de concederem
tutelas de urgência relacionadas a processos administrativos do Cade, com o objetivo de minimizar
28 Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09 (BRASIL, 2022a), Nota Técnica SG nº 7/2022 (SEI no. 1051738).
Esta investigação foi arquivada pelo Cade em 11.10.2022 conforme Despacho SG nº 20/20211. Em 2.1.2023, o Conselheiro
Gustavo Augusto avocou o caso para análise no âmbito do Tribunal do Cade, nos termos do Despacho Decisório nº 1/2023
(SEI nº 1170709). Na Sessão Ordinária de Julgamento de 8.2.2023, o Plenário, por unanimidade, homologou a proposta de
avocação do Inquérito Administrativo com a determinação de retorno à Superintendência-Geral para que o caso continue
a ser investigado em sede de Inquérito Administrativo, nos termos do Despacho Decisório nº 1/2023 do Conselheiro
Gustavo Augusto (cf. publicação do Referendo do Plenário no Diário Oficial da União em 15.2.2023 – SEI nº 1190619).
29 Inquérito Administrativo nº08700.004588/2020-47, Nota Técnica SG nº 4/2021 (SEI no. 0875341) e Despacho SG nº
342/2021 (SEI no. 0876798).
2120
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
eventual abuso do direito de demandar.
30
Essa recente – e controversa – Recomendação CNJ confirma
a sensibilidade do tema de medidas preventivas em matéria concorrencial.
5. CONCLUSÃO
Não há dúvidas de que as medidas preventivas são um instituto fundamental para o direito
concorrencial e para a própria eficácia da política pública de defesa da concorrência. Tanto a Nota
da OCDE quanto a própria experiência da autoridade concorrencial brasileira apontam para a
consolidação e – por que não dizer – para a popularização desse instituto, sendo que ele adquire
uma importância especial em face dos mercados digitais e dos desafios que eles impõem à análise
antitruste.
Considerando o período recente no Brasil, percebe-se o seguinte cenário sobre a concessão
de medidas preventivas, explicitado no quadro a seguir:
Quadro 1 – Destaques de precedentes do Cade entre 2020 e 2022 sobre medidas preventivas
31
Destaques de casos recentes de medidas preventivas no Cade
Caso Nº do processo
Empresas/partes
envolvidas
Mercados envolvidos Decisão
WhatsApp Pay
Apuração de Ato de
Concentração nº
08700.002871/2020-34
Meta (Facebook) /
Cielo
Instrumentos
de pagamento/
credenciamento
(adquirência) de
transações
Indeferimento
(após
reconsideração)
Plataformas
agregadoras de
academias de
ginástica
Inquérito Administrativo
nº 08700.004136/2020-65
Gympass / Total Pass
Plataformas
agregadoras de
academias de ginástica
Deferimento
parcial
Aplicativos
de delivery de
comida
Inquérito Administrativo
nº 08700.004588/2020-
47
Associação Nacional
de Restaurantes
/ Rappi /iFood /
outros
Delivery de comida
Deferimento
parcial
Cartões de
desconto
odontológicos
Processo Administrativo
nº 08700.002535/2020-91
Clínica
Odontocompany
Capelinha / CRO/MG
Cartões de descontos
para serviços
odontológicos
Deferimento
Pacotes de
incentivo a
agências de
publicidade
Procedimento
preparatório nº
08700.000529/2020-08
TVSBT / Globo
Serviços de publicidade
e mercado de venda
de tempo/espaço
para publicidade
em veículos de
comunicação.
Deferimento
(com reversão
judicial)
30 Art. 1º. Recomendar aos magistrados, com o objetivo de maximizar a segurança jurídica e de impedir o
comprometimento da política de defesa da concorrência, prevista na Lei no 12.529/2011, que, sempre que possível,
realizem a oitiva do órgão de defesa da concorrência, em especial a sua Procuradoria Federal Especializada, antes de
concederem tutelas de urgência relacionadas a processos administrativos em tramitação no Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (Cade), assim minimizando efeitos danosos decorrentes de eventual abuso do direito de demandar.
31 O quadro traz uma seleção de casos recentes em que, na visão dos autores, o tema das medidas preventivas e
suas questões mais centrais e prementes, a exemplo dos princípios abordados no presente artigo, puderam ser identificados
de forma mais emblemática. Além disso, muitos desses casos referem-se a mercados dinâmicos, especialmente mercados
digitais, exemplificando, assim, a complexidade adicional que eles trazem na seara das medidas preventivas. A seleção não
pretende, portanto, ser uma listagem exaustiva dos precedentes recentes envolvendo medidas preventivas. Todos os casos
citados foram localizados em pesquisa no sistema de busca de jurisprudência do Cade (https://jurisprudencia.cade.gov.br/
resultado-pesquisa), entre 20.9.2022 e 1.3.2023, utilizando-se o termo de busca “medida preventiva”. Todos os processos são
também localizáveis no sistema de pesquisa processual geral do “SEI”, pelo critério de busca “Nº do Processo ou Documento”,
na página: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_pesquisar.php?acao_externa=protocolo_
pesquisar&acao_origem_externa=protocolo_pesquisar&id_orgao_acesso_externo=0 (acesso em 1.3.2023).
2322
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
Vouchers/vale-
benefícios
Inquérito Administrativo
nº 08700.001797/2022-09
Associação Brasileira
das Empresas
de Benefícios ao
Trabalhador – ABBT
/ iFood
Vales-benefício Indeferimento
Distribuição de
produtos de
investimento
Inquérito Administrativo
nº 08700.006476/2022-
92.
XP
Distribuição de
produtos de
investimento
Indeferimento
Programas de
exclusividade
Inquérito Administrativo
nº 08700.001992/2022-21
Heineken / Ambev Cervejas
Deferimento
parcial
Fonte: elaboração própria
Dos 8 (oito) casos do Cade entre 2020 e 2022 contabilizados para fins do presente estudo das
medidas preventivas, verifica-se que em 3 (37,5%) houve o indeferimento do pedido de preventiva,
em 3 (37,5%) houve o deferimento parcial do pedido e em 2 (25%) houve o deferimento integral,
sendo que em um destes, porém, houve a reversão da medida judicialmente.
Considerando sua aplicação enquanto ainda pendente o desfecho da investigação, a medida
preventiva constitui ato de grande poder que deve ser utilizado com parcimônia, de modo a se
evitar o overenforcement e causar mais mal do que bem à ordem concorrencial. Da mesma forma, as
autoridades concorrenciais devem evitar o underenforcement, isto é, o conservadorismo levando à
rigidez excessiva na análise dos pressupostos que autorizariam a concessão de medidas preventivas.
Trata-se de um equilíbrio nada fácil de se manter, mas certamente um objetivo a ser seguido em prol
da eficácia da tutela concorrencial.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a
Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de
Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de
junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Brasília: Presidência
da República, 2011.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: Presidência da
República, 2015.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Apuração de Ato de Concentração nº
08700.002871/2020-34. Cade ex ocio, Cielo S.A., Facebook Inc, 2020a. Data da decisão de
arquivamento pela Superintendência-Geral do Cade: 19.1.2023.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-
09. Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (Representante), iFood.com
Agência de Restaurantes Online S.A. (Representada), 2022a. Processo em andamento perante a Supe-
rintendência-Geral do Cade.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-
21. HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. (Representante), Ambev S.A. (Representada), 2022b. Processo
em andamento perante a Superintendência-Geral do Cade.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Inquérito Administrativo nº
2322
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
08700.004136/2020-65. Total Pass Participações Ltda., Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (Re-
presentantes), GPBR Participações Ltda (Representada), 2020b. Processo em andamento perante a
Superintendência-Geral do Cade.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Inquérito Administrativo nº
08700.004588/2020-47. Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda., Associação Brasileira de Bares
e Restaurantes – ABRASEL (Representantes), iFood.com Agência de Restaurantes Online S. A. (Repre-
sentada), 2020c. Instrução finalizada em razão de Termo de Compromisso de Cessação celebrado no
âmbito do Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-17.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Inquérito Administrativo nº 08700.006476/2022-
92. Cade ex ocio, XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A. Terceiro
interessado: Acqua Vero Agente Autônomo de Investimentos Ltda, 2022c. Processo em andamento
perante a Superintendência-Geral do Cade.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-
91. Clínica Odontológica Louzada Ltda. (Representante), Conselho Regional de Odontologia de Minas
Gerais e Conselho Federal de Odontologia (Representadas), 2020d. Processo em andamento perante
a Superintendência-Geral do Cade.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-
65. HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Relator: Gustavo Augusto Freitas de Lima, 25 de outubro de
2022d.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-
88. Total Pass Participações Ltda. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, 23 de fevereiro
de 2022e.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-
17. Requerente: iFood.com Agência de Restaurantes Online S. A. Julgado em 8 de fevereiro de 2023.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-
19. Requerente: GPBR Participações Ltda. Julgado em 21 de setembro de 2022f.
BRASIL. Justiça Federal da 1ª Região. Mandado de Segurança Cível nº 1069575-97.2020.4.01.3400. 16ª
Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, 18 de dezembro de 2020e.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
FONSECA JÚNIOR, Marco Antonio. Política antitruste brasileira e sua capacidade de enfrentamento
dos mercados digitais: uma proposta de regulação concorrencial das plataformas digitais. 2022.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2022.
GRIEBELER, Patricia. O caso Google Shopping: a defesa da concorrência na economia digital. 2021.
Monografia (Graduação em Economia) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2021.
LANCIERI, Filippo; PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva. Designing Remedies for Digital Markets: The
Interplay Between Antitrust and Regulation. Journal of Competition Law & Economics, [S. l.], v. 18, n.
3, p. 613-669, set. 2021.
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Interim Measures in
Antitrust Investigations: OECD Competition Policy
2524
ATHAYDE, Amanda; CHACCUR, Cristianne; FERREIRA; Jackson. Medidas preventivas no antitruste
no Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 9-24, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1019
Roundtable Background Note. OECD: Paris, 2022. Disponível em: https://bit.ly/3LODb0s. Acesso em: 1
mar. 2023.
SIGNORELLI, Ana Sofia Monteiro. A nova era das preventivas no Cade. Valor, São Paulo, 16 abr. 2021.
Disponível em: http://glo.bo/3VqSMq6. Acesso em: 20 set. 2022.
