4746
FERNANDES, Rosangela; DE JESUS JÚNIOR, Leonardo. Medidas preventivas no antitruste no
Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 25-46,
2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1022
3
CONSÓRCIO ENTRE
CONCORRENTES E AS RECENTES
ORIENTAÇÕES DA COMISSÃO
EUROPEIA CONSTANTES DO
HORIZONTAL GUIDELINES DE
2023
1
Consortium between competitors and the recent
guidelines of the European Commission contained in the
Horizontal Guidelines of 2023
Natalie Giacomazzi Viccari
2
Ministério Público Federal (MPF) – Brasília/DF, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Objetivo: O artigo examina inéditas e recentes orientações publicadas pela Comissão Europeia a
respeito do consórcio entre concorrentes em licitações. Inicia contextualizando o instituto do
consórcio no Direito Empresarial Brasileiro e no Direito Administrativo, apontando importantes
mudanças incorporadas na nova Lei de Licitações. Trata do consórcio no Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência (SBDC) abordando aspectos relativos ao controle de estruturas e ao controle
de condutas. Aponta os efeitos ambíguos dos consórcios em licitações públicas, demonstrando
que existem situações nas quais os consórcios são considerados pró-competitivos e, em outras,
anticompetitivos. Sob tal perspectiva, cita os critérios elencados pela Organização para Cooperação
e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pelo Guia de Combate a Cartéis do Cade acerca da aferição
do caráter concorrencial de um consórcio em licitações. Por m, explora as atuais orientações da
Comissão Europeia acerca do consórcio entre concorrentes em licitações.
Método: Pesquisa bibliográca, legislativa e soft law
Conclusão: A mudança implementada na nova Lei de Licitações Brasileira, que tornou regra o que
antes era exceção, permitiu a formação de consórcios entre empresas para participar de licitações,
mas já desperta preocupações concorrenciais. De fato, no universo das licitações, os consórcios
entre concorrentes podem reduzir o espectro da competição, representar um acordo entre agentes
privados, aumentar tentativas de dominação de mercado e evitar a própria competição que haveria
entre os agentes econômicos caso atuassem de forma individual. É patente que os mercados e os
agentes privados precisam operar com segurança jurídica e previsibilidade para que advenham
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 16/02/2023 Aceito em: 26/06/2023 Publicado em: 31/07/2023
2 Servidora pública federal de carreira do Ministério Público Federal. Assessora jurídica do Ministério Público Federal
junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – MPF/Cade. Especialista em Defesa da Concorrência e Direito
Econômico pela Fundação Getúlio Vargas e em Ciências Criminais pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. E-mail:
natalie@mpf.mp.br Lattes: http://lattes.cnpq.br/6346370589905692. ORCID: https://orcid.org/0009-0004-0514-588X.
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
bons negócios, investimentos e crescimento econômico. Com fundamento no estado da arte que se
tem hoje, seja nas disposições vigentes da Lei de Defesa da Concorrência, seja nas orientações de
organismos internacionais e no Horizontal Guidelines de 2023 da Comissão Europeia, pode-se dizer
que, para além das eciências que podem justicar o consórcio abrangendo preços mais baixos,
melhor qualidade do produto, escolha mais ampla ou realização mais rápida dos serviços, devem
ser cumpridos os critérios da indispensabilidade do consórcio, o repasse aos consumidores das
vantagens advindas e a não eliminação da concorrência. O ônus da prova das alegações, a depender
do caso concreto, e do standard jurídico utilizado, poderá car a cargo dos agentes de mercado
envolvidos na cooperação.
Palavras-chave: consórcio; licitações; concorrência; segurança jurídica; Horizontal Guidelines;
indispensabilidade.
STRUCTURED ABSTRACT
Objective: The article examines unpublished and recent guidelines published by the European
Commission regarding the consortium between bidders. It begins by contextualizing the consortium
institute in Brazilian Business Law and Administrative Law, pointing out important changes
incorporated in the new Bidding Law. It deals with the consortium in the Brazilian System for the
Defense of Competition (SBDC) addressing aspects related to the control of structures and the control
of conduct. It points out the ambiguous effects of consortia in public tenders, demonstrating that there
are situations in which consortia are considered pro-competitive and, in others, anti-competitive.
From this perspective, it cites the criteria listed by the Organization for Economic Cooperation
and Development (OECD) and Cade’s Guide to Combating Cartels regarding the assessment of the
competitive character of a consortium in bidding processes. Finally, it explores the current guidelines
of the European Commission regarding the consortium between bidders in bids.
Method: Bibliographical research and hard and soft law
Conclusion: The change implemented in the new Brazilian Bidding Law, which made the rule what
was previously the exception, allowed the formation of consortia between companies to participate
in bids, but already raises competition concerns. In fact, in the universe of bids, consortia between
competitors can reduce the spectrum of competition, represent an agreement between private
agents, increase attempts at market domination and avoid the very competition that would exist
between economic agents if they acted individually. It is clear that markets and private agents need
to operate with legal certainty and predictability for good business, investment and economic growth
to happen. Based on the current state of the art, whether in the current provisions of the Competition
Defense Law, or in the guidelines of international organizations and in the 2023 Horizontal Guidelines
of the European Commission, it can be said that, in addition to the efciencies that can be justify
the consortium covering lower prices, better product quality, wider choice or faster execution of
services, the criteria of the indispensability of the consortium, the passing on to consumers of the
advantages arising and the non-elimination of competition must be fullled. The burden of proving
the allegations, depending on the specic case and the legal standard used, may be borne by the
market agents involved in the cooperation.
Keywords: consortium; bids; competition; legal security; Horizontal Guidelines; indispensability.
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
Classicação JEL: K21 e L40
Sumário: 1. Introdução; 2. Estado da arte normativo dos
consórcios no Brasil; 2.1. Panorama atual dos consórcios
no Direito Empresarial e no Direito Administrativo; 2.2.
Consórcio entre concorrentes no Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência (SBDC): do controle de estruturas
ao controle repressivo de condutas; 2.2.1. O consórcio e o
controle estrutural durante a vigência da Lei nº 8.884/1994
(antiga lei antitruste); 2.2.2. O consórcio e o controle de
condutas previsto na Lei nº 12.529/2011; 3. Consórcio entre
concorrentes em licitações públicas: da legitimidade ao
abuso; 3.1 Efeitos ambíguos dos consórcios em licitações
públicas; 3.2. Critérios elencados pela Organização para
a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
e pelo Guia de combate a cartéis do Cade acerca da
aferição do caráter concorrencial de um consórcio em
licitações; 4. Recentes orientações da Comissão Europeia
acerca do consórcio entre concorrentes em licitação; 5.
Considerações Finais; 6. Referência bibliográca.
1. INTRODUÇÃO
Os atuais mercados cada vez mais especializados, de alto custo, ávidos por inovação e
comprometidos com a agenda ESG
3
, indicam uma maior interação entre as empresas. A concorrência
pelos mercados, por vezes, conduz os agentes econômicos em direção a relações de colaboração ou
cooperação complexas fazendo com que concorrentes interajam de diversas maneiras, por meio de
associações, grupos prossionais, joint ventures, como também por meio da formação de consórcio
4
.
Face à necessidade de conceber novas formas e estágios de associação, muitas vezes marcadas
pela cooperação, surgem modalidades contratuais distintas, que representam um desao para a
academia e para o antitruste. Três dessas modalidades são de especial relevância para a aplicação da
Lei de Defesa da Concorrência Brasileira: os consórcios, as joint ventures e os contratos associativos,
porque têm a capacidade de alterar a estrutura competitiva do mercado (MARITI; SMILEY, 1999).
A Comissão Europeia
5
reconheceu, recentemente, que acordos de cooperação horizontal
entre dois ou mais concorrentes que operam no mesmo nível no mercado podem levar a benefícios
econômicos e de sustentabilidade substanciais, especialmente se as empresas combinarem
atividades, habilidades ou ativos complementares (EUROPEAN COMMISSION, 2022). A cooperação
horizontal pode ser um meio de compartilhar riscos, economizar custos, aumentar os investimentos,
reunir know-how, melhorar a qualidade e a variedade dos produtos e acelerar a inovação.
3 ESG (environmental, social and governance), ou ASG, em sua versão em português (ambiental, social e governança).
4 A interação por meio de consórcio pode ser vericada, por exemplo, para o compartilhamento de estruturas e
bases operacionais, como no caso do atual Ato de Concentração nº 08700.004940/2022-14, em trâmite no Cade, tendo como
requerentes a Ultragaz e a Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (Bahiana) e, do outro lado, a Supergasbras Energia Ltda. (SGB)
e a Minasgás S.A. Indústria e Comércio (Minasgás) (BRASIL, 2022).
5 A Comissão Europeia controla e investiga práticas, fusões e auxílios estatais que possam afetar a concorrência,
a m de assegurar condições equitativas para as empresas da União Europeia e, ao mesmo tempo, garantir aos cidadãos a
possibilidade de escolha e preços justos.
5150
VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
O consórcio entre empresas pode ser conceituado como a conjugação de esforços de sujeitos
diversos com o objetivo de assegurar um resultado especíco, que seria inviável ou inconveniente
isoladamente.
A atual Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) inovou ao prever a possibilidade da
formação de consórcio entre empresas, exceto se houver vedação justicada, tornando regra o que,
no regime anterior, era exceção para as contratações públicas (BRASIL, 2021).
No entanto, a permissão da formação de consórcios entre concorrentes se por um lado
é benéca, por outro aumenta o risco de tentativas de dominação de mercado e eliminação da
concorrência, na medida em que, no universo das licitações, os consórcios podem reduzir o espectro
da competição e representar um acordo entre eventuais interessados (JUSTEN FILHO, 2021).
Muito já se falou e ainda se fala sobre a existência de ampla atribuição e discricionariedade
do ente administrativo no desenho dos editais de licitação e que, ainda assim, os consórcios
formados no bojo de procedimentos licitatórios devem obediência ao Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência, inexistindo imunidade ou isenção antitruste. Alguns temas, todavia, ainda são
pouco explorados e debatidos na academia, mas que, a despeito disto, não podem deixar de merecer
a devida consideração.
Questões relativas a critérios e padrões objetivos para aferição do caráter concorrencial
de um consórcio entre concorrentes interessam sobremaneira ao Direito Antitruste na medida em
que situações existem nas quais tais arranjos podem signicar dominação de mercado, eliminação
da concorrência e permitir o acesso a informações concorrencialmente sensíveis, podendo se
caracterizar abuso de direito.
Sob tal viés, o presente trabalho se propõe a examinar os efeitos ambíguos dos consórcios em
licitações públicas, partindo do pressuposto de que podem gerar eciências como também restrições
à concorrência, a depender das peculiaridades do caso concreto. Trata dos critérios para aferição do
caráter concorrencial de um consórcio em licitações a partir das orientações da Organização para a
Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e do Guia de Combate a Cartéis do Cade.
Por m, um esforço será feito no sentido de trazer à luz as recentes orientações da Comissão
Europeia para aferição do caráter concorrencial dos consórcios em licitações, considerados como
forma de cooperação entre rivais diversa do cartel, a m de contribuir para o amadurecimento do
tema em solo brasileiro, propiciar novas pesquisas e debates, e contribuir para segurança jurídica e
a festejada previsibilidade aos agentes de mercado.
2. ESTADO DA ARTE NORMATIVO DOS CONSÓRCIOS NO BRASIL
2.1. Panorama atual dos consórcios no Direito Empresarial e no Direito
Administrativo
O consórcio entre empresas pode ser conceituado como a união de esforços de uma
pluralidade de sujeitos, de modo a assegurar um resultado que seria inviável ou inconveniente
isoladamente, ou seja, é uma sociedade entre sociedades (JUSTEN FILHO, 2021).
No Direito Empresarial, o consórcio é tratado formalmente na Lei das Sociedades Anônimas.
O instituto não tem uma forma societária autônoma, não tem patrimônio próprio, nem se constitui
5150
VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
em uma nova pessoa jurídica. Além disto, o consórcio é transitório e eventual, nalizado seu objeto,
que é especíco, extingue-se a união.
São muitas as razões que ocasionam ou justicam a formação de uma união entre empresas
na forma de consórcio, podendo ser resumidas na conjunção de experiências, na reunião de recursos
nanceiros, estruturas físicas, ferramental, pessoal especializado, capacidade técnica, otimização
econômica de projetos, compartilhamento de riscos envolvidos, razões que tornam a junção de
empresas indispensável ou mais eciente.
Em síntese, a formação de consórcios entre empresas reside indubitavelmente em uma razão
de ser: executar atividades que, por si sós, não poderiam realizar isoladamente. Um exemplo é o
consórcio Norte Energia, cujo objeto foi a construção da atual terceira maior hidrelétrica do mundo, a
Usina de Belo Monte, um investimento avaliado em R$ 19,6 bilhões
6
. Em tal consórcio nove empresas
se uniram para justamente conjugar recursos nanceiros, operacionais e executar a grande obra, sem
os quais nenhuma empresa, isoladamente, executaria (TEIXEIRA, 2017).
No Direito Administrativo, licitação é um instrumento direcionado a determinados ns
(JUSTEN FILHO, 2021), cuja realização é obrigatória e deriva do texto constitucional (artigo 37, inciso
XXI)
7
tanto pela Administração Pública quanto por outros entes especicados em lei
8
.
A antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93) estabeleceu que
a formação de consórcios, caso fosse permitida pelo edital da licitação, seria legal, desde que
observados os requisitos previstos no referido diploma
9
. Nesse sistema foi conferido um certo
grau de discricionariedade à Administração Pública ao poder decidir, dada a melhor satisfação do
interesso público, pela permissão ou proibição da formação de consórcios, delineando as normas
procedimentais licitatórias. Cabia aos órgãos licitantes e aos órgãos de controle considerarem todas
as variáveis relevantes da licitação quando da elaboração do edital, tais como o mercado envolvido, a
especicidade do produto ou do serviço fornecido, a necessidade de investimentos em infraestrutura
6 “A Norte Energia S.A. é responsável pela construção e operação da maior usina 100% brasileira: a Usina
Hidrelétrica Belo Monte. Constituída sob a forma de Sociedade de Propósito Especíco (SPE), a Companhia venceu
o leilão de concessão em 20 abril de 2010. O prazo de gerenciamento da Usina pela Norte Energia, denido no contrato
de concessão, é de 35 anos. Ao assumir o desao de construir e operar a UHE Belo Monte, a Norte Energia rmou o
compromisso de contribuir para o desenvolvimento econômico e social do país, por meio da geração de energia elétrica
limpa, renovável, conável e a preço justo, utilizando o potencial hidrelétrico do rio Xingu” (NORTE ENERGIA S. A., [2022?]).
7 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência e, também, ao
seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especicados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualicação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (BRASIL, 1988).
8 Atual Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021): “Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação
para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal
e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos
especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública” (BRASIL, 2021).
9 “Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes
normas: I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente xadas
no edital; III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-
se para efeito de qualicação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualicação
econômico-nanceira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo
a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante
individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim
denidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um
consórcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase
de licitação quanto na de execução do contrato” (BRASIL, 1993).
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
ou em projetos especícos pelas participantes, dentre outras variáveis.
O Tribunal de Contas da União explorou o caráter discricionário da decisão do ente
administrativo competente no delineamento dos editais de licitação, quanto à participação de
consórcios, em diversos julgados ao longo do tempo:
[…] a jurisprudência desta Corte aponta para o caráter discricionário no
que concerne à decisão acerca da participação de consórcios nos diversos
eventos licitatórios, a teor do art. 33 da Lei de Licitações. Para tanto, há que
se demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo gestor
durante o processo de licitação no que toca à vedação da participação de
consórcios, ou mesmo à sua autorização (BRASIL 2012b).
O art. 33 da Lei de Licitações expressamente atribui à Administração a
prerrogativa de admitir a participação de consórcios. Está, portanto, no
âmbito da discricionariedade da Administração. Isto porque, ao nosso ver,
a formação de consórcio tanto pode se prestar a fomentar a concorrência
(consórcio de empresas menores que, de outra forma, não participariam do
certame), quanto a cerceá-la (associação de empresas que, caso contrário,
concorreriam entre si). Com os exemplos fornecidos pelo Bacen, vemos que
é prática comum a não aceitação de consórcios (BRASIL, 2006).
Em 1º de abril de 2021 foi promulgada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(Lei nº 14.133/2021). Apesar da nova lei entrar em vigor na data de sua publicação, as leis anteriores
que disciplinam a matéria - Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/00 (Lei do Pregão) e Lei nº 12.492/11 (Regime
Diferenciado de Contratação) - não foram revogadas imediatamente. Elas vigerão ainda por dois
anos, ou seja, até o dia 1º de abril de 2023 (artigo 193, inciso II, da Lei nº 14.133/2021
10
). É importante
ressaltar, ainda, que as normas sobre crimes e seu respectivo procedimento judicial contidas na Lei
nº 8.666/93 estão revogadas desde já. As novas disposições sobre crimes em licitações e contratos
administrativos, com aumento signicativo das penas, estão incorporadas no Código Penal e
passam a valer imediatamente.
A respeito da participação dos consórcios em licitações, a referida lei inovou ao prever, no
artigo 15, que a pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, exceto se houver vedação
justicada:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justicada no processo licitatório,
pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as
seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de
consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua
representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos
10 “Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de
agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação ocial desta Lei” (BRASIL, 2021).
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
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quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-
nanceira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação,
de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em
consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato
(BRASIL, 2021).
Desta maneira, atualmente, a regra geral é a permissão do consórcio nos processos licitatórios.
A união das empresas somente não será permitida nos casos em que o edital justicadamente vedar a
participação em consórcio. Tal motivação deve ser antecedida por uma criteriosa análise do mercado
cujo objeto será licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de
sujeitos (JUSTEN FILHO, 2021).
Se no regime anterior as empresas já uniam esforços e interesses por meio do consórcio,
supõe-se que, no atual regime, ocorra um aumento signicativo da utilização do instrumento devido
à expressa permissão legal e, por vezes, à ausência de vedação justicada nos procedimentos
licitatórios.
Ao lado deste viés liberalizante, a lei previu regras de instrução processual para garantir mais
segurança jurídica tanto aos responsáveis pelo processo licitatório quanto àqueles que dele tomarão
parte. Foi o que se pretendeu com a regra que impõe à Administração a elaboração de “motivação
circunstanciada das condições do edital [...] e justicativa das regras pertinentes à participação de
empresas em consórcio” (BRASIL, 2021).
A nova lei também permitiu que, no consórcio entre empresas nacionais e estrangeiras,
a liderança possa ser exercida por empresa estrangeira
11
, prestigiando uma maior abertura e
protagonismo às empresas estrangeiras. Tal norma advém da manifestação do Brasil de adesão ao
Acordo de Compras Governamentais (Government Procurement Agreement) da Organização Mundial
do Comércio (OMC).
Dentre os objetivos do processo licitatório previstos na atual Lei de Licitações estão: assegurar
a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração
Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre
os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços
manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e incentivar a inovação
e o desenvolvimento nacional sustentável (artigo 11).
11 Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos
previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de
sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto especíco do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre
empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando
envolvido nanciamento de agência internacional;
III - opor resistência injusticada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício,
ou praticá-lo contra disposição expressa em lei (BRASIL, 2021).
5554
VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
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A nova Lei de Licitações se preocupou, ademais, de maneira expressa, sobre o tema da
competição, tendo estabelecido no artigo 5º que um dos princípios que devem ser observados pelos
entes licitantes é o da “competitividade”
12
.
Para parte da literatura especializada (SUNDFELD; LIANDRO; GABRIEL, 2022), no entanto, a
legislação administrativa, apesar de também ser orientada para o fomento da competição, não a
tem como princípio absoluto. Neste sentido, sustenta-se que o direito administrativo e o setorial
podem objetivar funções outras como, por exemplo, a atração urgente de investimentos privados em
infraestrutura pública, estímulo ao capital nacional, fortalecimento de certas categorias de agentes,
crescimento sustentável, facilitação da inovação em produtos e serviços (ARAGÃO, 2012). Como
arma Sundfeld (2013, p. 21) “o grau de penetração do princípio da concorrência no regime legal das
licitações no Brasil varia da competição controlada à guerra de preços.
Existe, desse modo, com base na discricionariedade administrativa e regulatória, uma ampla
atribuição da autoridade administrativa no desenho procedimental dos editais de licitações e nas
contratações públicas, assim como na própria calibragem e penetração do princípio da competitividade
em setores regulados, desde que motivadamente. O Tribunal de Contas da União tem diversos
julgados nesse sentido exigindo, em todos os casos, a motivação das escolhas administrativas
13
.
2.2. Consórcio entre concorrentes no Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência (SBDC): Do controle de estruturas ao controle repressivo de
condutas
2.2.1 O consórcio e o controle estrutural durante a vigência da Lei 8.884/1994
(Antiga Lei Antitruste)
No que diz respeito ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), na vigência da
Lei nº 8.884/1994 (antiga Lei de Defesa da Concorrência), o consórcio de empresas para participar
de licitações e contratações administrativas era objeto de noticação ao Conselho Administrativo
de Defesa Econômica, fazendo parte do controle concorrencial de estruturas (BRASIL, 1994). A
questão concorrencial inerente à formação de consórcio entre empresas sempre despertou interesse
e preocupação da autoridade concorrencial. A regra inclusive foi objeto da Sumula nº 3 do Cade,
publicada em 21 de setembro de 2007, que dispunha: “Nos atos de concentração realizados com o
propósito especíco de participação em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do
art. 54 § 4º, da Lei 8.884/94 é a data da celebração do contrato de concessão” (ZARZUR; PASTORE,
2007).
Naquela época, a análise realizada pela autoridade concorrencial no controle de estruturas
baseava-se nas informações acerca das condições das empresas consorciadas de apresentar,
12 “Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da pu-
blicidade, da eciência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência,
da ecácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica,
da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacio-
nal sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro)” (BRASIL, 2021).
13 O Tribunal de Contas da União (TCU) possui jurisprudência consolidada no sentido de exigir a motivação de tais
decisões: i) Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de
participação ou não em licitações de empresas em consórcio (BRASIL, 2012a); ii) A decisão de vedar a participação de consórcio
em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo, demanda a explicitação
de justicativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem (BRASIL, 2012c).
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
isoladamente, proposta para a execução do projeto que estava sendo contratado pela licitação.
Quanto mais evidências existissem de que uma ou mais das empresas consorciadas teriam tais
condições, maior era a preocupação com os potenciais aspectos anticompetitivos do consórcio.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 (atual Lei de Defesa da Concorrência), a formação de
consórcio entre empresas para participar de licitações deixou de ser considerada ato de concentração
para os ns do artigo 88, que disciplina os atos que deverão ser submetidos ao escrutínio da agência
antitruste brasileira, não sendo mais objeto de noticação obrigatória. O controle estrutural dos
consórcios, desse modo, não foi mantido. É o que se verica a partir da redação do parágrafo único
do artigo 90 do citado diploma legal:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração
quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra
ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em
ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer
outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou
joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os
efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput,
quando destinados às licitações promovidas pela administração pública
direta e indireta e aos contratos delas decorrentes (BRASIL, 2011b).
O regime de controle concorrencial de estruturas no SBDC é ex ante. A competência do Cade
para aprovar ou rejeitar atos de concentração se restringe aos casos elencados no artigo 88, caput,
c/c o artigo 90, ambos da Lei nº 12.529/2011. Trata-se de competência exercida previamente, não
havendo hipótese legal de aprovação ou rejeição ex post (artigo 88, § 3º, da LDC) (BRASIL, 2011b).
Em termos de política pública, a opção do legislador de retirar do controle concorrencial
prévio os consórcios quando destinados às licitações promovidas pela administração pública
direta e indireta e aos contratos delas decorrentes, foi motivada no entendimento segundo o qual
o ente licitante possui expertise e as melhores condições de desenhar as normas procedimentais
licitatórias (possibilidades, formas e proibições de participação), como também porque a autoridade
administrativa possui competência para autorizar, organizar e modular a competição nas contratações
públicas e nos setores regulados, envolvendo poder discricionário e regulatório. Neste sentido,
entendeu-se que a antiga Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), à época responsável
pela advocacia da concorrência, seria o órgão com atribuição mais adequada para vericar eventuais
questões concorrenciais em licitações públicas.
Tais conclusões decorreram do posicionamento do Legislativo expresso no Parecer às
Emendas do Senado Federal, PSS 1 ao PL 3937/2004, apresentado em 05 de outubro de 2011, que