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FERNANDES, Rosangela; DE JESUS JÚNIOR, Leonardo. Medidas preventivas no antitruste no
Brasil: critérios-chave de aplicação, princípios gerais e aspectos de política pública à luz da
experiência recente do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 25-46,
2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1022
3
CONSÓRCIO ENTRE
CONCORRENTES E AS RECENTES
ORIENTAÇÕES DA COMISSÃO
EUROPEIA CONSTANTES DO
HORIZONTAL GUIDELINES DE
2023
1
Consortium between competitors and the recent
guidelines of the European Commission contained in the
Horizontal Guidelines of 2023
Natalie Giacomazzi Viccari
2
Ministério Público Federal (MPF) – Brasília/DF, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Objetivo: O artigo examina inéditas e recentes orientações publicadas pela Comissão Europeia a
respeito do consórcio entre concorrentes em licitações. Inicia contextualizando o instituto do
consórcio no Direito Empresarial Brasileiro e no Direito Administrativo, apontando importantes
mudanças incorporadas na nova Lei de Licitações. Trata do consórcio no Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência (SBDC) abordando aspectos relativos ao controle de estruturas e ao controle
de condutas. Aponta os efeitos ambíguos dos consórcios em licitações públicas, demonstrando
que existem situações nas quais os consórcios são considerados pró-competitivos e, em outras,
anticompetitivos. Sob tal perspectiva, cita os critérios elencados pela Organização para Cooperação
e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pelo Guia de Combate a Cartéis do Cade acerca da aferição
do caráter concorrencial de um consórcio em licitações. Por m, explora as atuais orientações da
Comissão Europeia acerca do consórcio entre concorrentes em licitações.
Método: Pesquisa bibliográca, legislativa e soft law
Conclusão: A mudança implementada na nova Lei de Licitações Brasileira, que tornou regra o que
antes era exceção, permitiu a formação de consórcios entre empresas para participar de licitações,
mas já desperta preocupações concorrenciais. De fato, no universo das licitações, os consórcios
entre concorrentes podem reduzir o espectro da competição, representar um acordo entre agentes
privados, aumentar tentativas de dominação de mercado e evitar a própria competição que haveria
entre os agentes econômicos caso atuassem de forma individual. É patente que os mercados e os
agentes privados precisam operar com segurança jurídica e previsibilidade para que advenham
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 16/02/2023 Aceito em: 26/06/2023 Publicado em: 31/07/2023
2 Servidora pública federal de carreira do Ministério Público Federal. Assessora jurídica do Ministério Público Federal
junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – MPF/Cade. Especialista em Defesa da Concorrência e Direito
Econômico pela Fundação Getúlio Vargas e em Ciências Criminais pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. E-mail:
natalie@mpf.mp.br Lattes: http://lattes.cnpq.br/6346370589905692. ORCID: https://orcid.org/0009-0004-0514-588X.
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
bons negócios, investimentos e crescimento econômico. Com fundamento no estado da arte que se
tem hoje, seja nas disposições vigentes da Lei de Defesa da Concorrência, seja nas orientações de
organismos internacionais e no Horizontal Guidelines de 2023 da Comissão Europeia, pode-se dizer
que, para além das eciências que podem justicar o consórcio abrangendo preços mais baixos,
melhor qualidade do produto, escolha mais ampla ou realização mais rápida dos serviços, devem
ser cumpridos os critérios da indispensabilidade do consórcio, o repasse aos consumidores das
vantagens advindas e a não eliminação da concorrência. O ônus da prova das alegações, a depender
do caso concreto, e do standard jurídico utilizado, poderá car a cargo dos agentes de mercado
envolvidos na cooperação.
Palavras-chave: consórcio; licitações; concorrência; segurança jurídica; Horizontal Guidelines;
indispensabilidade.
STRUCTURED ABSTRACT
Objective: The article examines unpublished and recent guidelines published by the European
Commission regarding the consortium between bidders. It begins by contextualizing the consortium
institute in Brazilian Business Law and Administrative Law, pointing out important changes
incorporated in the new Bidding Law. It deals with the consortium in the Brazilian System for the
Defense of Competition (SBDC) addressing aspects related to the control of structures and the control
of conduct. It points out the ambiguous effects of consortia in public tenders, demonstrating that there
are situations in which consortia are considered pro-competitive and, in others, anti-competitive.
From this perspective, it cites the criteria listed by the Organization for Economic Cooperation
and Development (OECD) and Cade’s Guide to Combating Cartels regarding the assessment of the
competitive character of a consortium in bidding processes. Finally, it explores the current guidelines
of the European Commission regarding the consortium between bidders in bids.
Method: Bibliographical research and hard and soft law
Conclusion: The change implemented in the new Brazilian Bidding Law, which made the rule what
was previously the exception, allowed the formation of consortia between companies to participate
in bids, but already raises competition concerns. In fact, in the universe of bids, consortia between
competitors can reduce the spectrum of competition, represent an agreement between private
agents, increase attempts at market domination and avoid the very competition that would exist
between economic agents if they acted individually. It is clear that markets and private agents need
to operate with legal certainty and predictability for good business, investment and economic growth
to happen. Based on the current state of the art, whether in the current provisions of the Competition
Defense Law, or in the guidelines of international organizations and in the 2023 Horizontal Guidelines
of the European Commission, it can be said that, in addition to the efciencies that can be justify
the consortium covering lower prices, better product quality, wider choice or faster execution of
services, the criteria of the indispensability of the consortium, the passing on to consumers of the
advantages arising and the non-elimination of competition must be fullled. The burden of proving
the allegations, depending on the specic case and the legal standard used, may be borne by the
market agents involved in the cooperation.
Keywords: consortium; bids; competition; legal security; Horizontal Guidelines; indispensability.
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
Classicação JEL: K21 e L40
Sumário: 1. Introdução; 2. Estado da arte normativo dos
consórcios no Brasil; 2.1. Panorama atual dos consórcios
no Direito Empresarial e no Direito Administrativo; 2.2.
Consórcio entre concorrentes no Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência (SBDC): do controle de estruturas
ao controle repressivo de condutas; 2.2.1. O consórcio e o
controle estrutural durante a vigência da Lei nº 8.884/1994
(antiga lei antitruste); 2.2.2. O consórcio e o controle de
condutas previsto na Lei nº 12.529/2011; 3. Consórcio entre
concorrentes em licitações públicas: da legitimidade ao
abuso; 3.1 Efeitos ambíguos dos consórcios em licitações
públicas; 3.2. Critérios elencados pela Organização para
a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
e pelo Guia de combate a cartéis do Cade acerca da
aferição do caráter concorrencial de um consórcio em
licitações; 4. Recentes orientações da Comissão Europeia
acerca do consórcio entre concorrentes em licitação; 5.
Considerações Finais; 6. Referência bibliográca.
1. INTRODUÇÃO
Os atuais mercados cada vez mais especializados, de alto custo, ávidos por inovação e
comprometidos com a agenda ESG
3
, indicam uma maior interação entre as empresas. A concorrência
pelos mercados, por vezes, conduz os agentes econômicos em direção a relações de colaboração ou
cooperação complexas fazendo com que concorrentes interajam de diversas maneiras, por meio de
associações, grupos prossionais, joint ventures, como também por meio da formação de consórcio
4
.
Face à necessidade de conceber novas formas e estágios de associação, muitas vezes marcadas
pela cooperação, surgem modalidades contratuais distintas, que representam um desao para a
academia e para o antitruste. Três dessas modalidades são de especial relevância para a aplicação da
Lei de Defesa da Concorrência Brasileira: os consórcios, as joint ventures e os contratos associativos,
porque têm a capacidade de alterar a estrutura competitiva do mercado (MARITI; SMILEY, 1999).
A Comissão Europeia
5
reconheceu, recentemente, que acordos de cooperação horizontal
entre dois ou mais concorrentes que operam no mesmo nível no mercado podem levar a benefícios
econômicos e de sustentabilidade substanciais, especialmente se as empresas combinarem
atividades, habilidades ou ativos complementares (EUROPEAN COMMISSION, 2022). A cooperação
horizontal pode ser um meio de compartilhar riscos, economizar custos, aumentar os investimentos,
reunir know-how, melhorar a qualidade e a variedade dos produtos e acelerar a inovação.
3 ESG (environmental, social and governance), ou ASG, em sua versão em português (ambiental, social e governança).
4 A interação por meio de consórcio pode ser vericada, por exemplo, para o compartilhamento de estruturas e
bases operacionais, como no caso do atual Ato de Concentração nº 08700.004940/2022-14, em trâmite no Cade, tendo como
requerentes a Ultragaz e a Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (Bahiana) e, do outro lado, a Supergasbras Energia Ltda. (SGB)
e a Minasgás S.A. Indústria e Comércio (Minasgás) (BRASIL, 2022).
5 A Comissão Europeia controla e investiga práticas, fusões e auxílios estatais que possam afetar a concorrência,
a m de assegurar condições equitativas para as empresas da União Europeia e, ao mesmo tempo, garantir aos cidadãos a
possibilidade de escolha e preços justos.
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
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O consórcio entre empresas pode ser conceituado como a conjugação de esforços de sujeitos
diversos com o objetivo de assegurar um resultado especíco, que seria inviável ou inconveniente
isoladamente.
A atual Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) inovou ao prever a possibilidade da
formação de consórcio entre empresas, exceto se houver vedação justicada, tornando regra o que,
no regime anterior, era exceção para as contratações públicas (BRASIL, 2021).
No entanto, a permissão da formação de consórcios entre concorrentes se por um lado
é benéca, por outro aumenta o risco de tentativas de dominação de mercado e eliminação da
concorrência, na medida em que, no universo das licitações, os consórcios podem reduzir o espectro
da competição e representar um acordo entre eventuais interessados (JUSTEN FILHO, 2021).
Muito já se falou e ainda se fala sobre a existência de ampla atribuição e discricionariedade
do ente administrativo no desenho dos editais de licitação e que, ainda assim, os consórcios
formados no bojo de procedimentos licitatórios devem obediência ao Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência, inexistindo imunidade ou isenção antitruste. Alguns temas, todavia, ainda são
pouco explorados e debatidos na academia, mas que, a despeito disto, não podem deixar de merecer
a devida consideração.
Questões relativas a critérios e padrões objetivos para aferição do caráter concorrencial
de um consórcio entre concorrentes interessam sobremaneira ao Direito Antitruste na medida em
que situações existem nas quais tais arranjos podem signicar dominação de mercado, eliminação
da concorrência e permitir o acesso a informações concorrencialmente sensíveis, podendo se
caracterizar abuso de direito.
Sob tal viés, o presente trabalho se propõe a examinar os efeitos ambíguos dos consórcios em
licitações públicas, partindo do pressuposto de que podem gerar eciências como também restrições
à concorrência, a depender das peculiaridades do caso concreto. Trata dos critérios para aferição do
caráter concorrencial de um consórcio em licitações a partir das orientações da Organização para a
Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e do Guia de Combate a Cartéis do Cade.
Por m, um esforço será feito no sentido de trazer à luz as recentes orientações da Comissão
Europeia para aferição do caráter concorrencial dos consórcios em licitações, considerados como
forma de cooperação entre rivais diversa do cartel, a m de contribuir para o amadurecimento do
tema em solo brasileiro, propiciar novas pesquisas e debates, e contribuir para segurança jurídica e
a festejada previsibilidade aos agentes de mercado.
2. ESTADO DA ARTE NORMATIVO DOS CONSÓRCIOS NO BRASIL
2.1. Panorama atual dos consórcios no Direito Empresarial e no Direito
Administrativo
O consórcio entre empresas pode ser conceituado como a união de esforços de uma
pluralidade de sujeitos, de modo a assegurar um resultado que seria inviável ou inconveniente
isoladamente, ou seja, é uma sociedade entre sociedades (JUSTEN FILHO, 2021).
No Direito Empresarial, o consórcio é tratado formalmente na Lei das Sociedades Anônimas.
O instituto não tem uma forma societária autônoma, não tem patrimônio próprio, nem se constitui
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.1026
em uma nova pessoa jurídica. Além disto, o consórcio é transitório e eventual, nalizado seu objeto,
que é especíco, extingue-se a união.
São muitas as razões que ocasionam ou justicam a formação de uma união entre empresas
na forma de consórcio, podendo ser resumidas na conjunção de experiências, na reunião de recursos
nanceiros, estruturas físicas, ferramental, pessoal especializado, capacidade técnica, otimização
econômica de projetos, compartilhamento de riscos envolvidos, razões que tornam a junção de
empresas indispensável ou mais eciente.
Em síntese, a formação de consórcios entre empresas reside indubitavelmente em uma razão
de ser: executar atividades que, por si sós, não poderiam realizar isoladamente. Um exemplo é o
consórcio Norte Energia, cujo objeto foi a construção da atual terceira maior hidrelétrica do mundo, a
Usina de Belo Monte, um investimento avaliado em R$ 19,6 bilhões
6
. Em tal consórcio nove empresas
se uniram para justamente conjugar recursos nanceiros, operacionais e executar a grande obra, sem
os quais nenhuma empresa, isoladamente, executaria (TEIXEIRA, 2017).
No Direito Administrativo, licitação é um instrumento direcionado a determinados ns
(JUSTEN FILHO, 2021), cuja realização é obrigatória e deriva do texto constitucional (artigo 37, inciso
XXI)
7
tanto pela Administração Pública quanto por outros entes especicados em lei
8
.
A antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93) estabeleceu que
a formação de consórcios, caso fosse permitida pelo edital da licitação, seria legal, desde que
observados os requisitos previstos no referido diploma
9
. Nesse sistema foi conferido um certo
grau de discricionariedade à Administração Pública ao poder decidir, dada a melhor satisfação do
interesso público, pela permissão ou proibição da formação de consórcios, delineando as normas
procedimentais licitatórias. Cabia aos órgãos licitantes e aos órgãos de controle considerarem todas
as variáveis relevantes da licitação quando da elaboração do edital, tais como o mercado envolvido, a
especicidade do produto ou do serviço fornecido, a necessidade de investimentos em infraestrutura
6 “A Norte Energia S.A. é responsável pela construção e operação da maior usina 100% brasileira: a Usina
Hidrelétrica Belo Monte. Constituída sob a forma de Sociedade de Propósito Especíco (SPE), a Companhia venceu
o leilão de concessão em 20 abril de 2010. O prazo de gerenciamento da Usina pela Norte Energia, denido no contrato
de concessão, é de 35 anos. Ao assumir o desao de construir e operar a UHE Belo Monte, a Norte Energia rmou o
compromisso de contribuir para o desenvolvimento econômico e social do país, por meio da geração de energia elétrica
limpa, renovável, conável e a preço justo, utilizando o potencial hidrelétrico do rio Xingu” (NORTE ENERGIA S. A., [2022?]).
7 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência e, também, ao
seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especicados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualicação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (BRASIL, 1988).
8 Atual Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021): “Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação
para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal
e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos
especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública” (BRASIL, 2021).
9 “Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes
normas: I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente xadas
no edital; III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-
se para efeito de qualicação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualicação
econômico-nanceira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo
a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante
individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim
denidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um
consórcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase
de licitação quanto na de execução do contrato” (BRASIL, 1993).
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
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ou em projetos especícos pelas participantes, dentre outras variáveis.
O Tribunal de Contas da União explorou o caráter discricionário da decisão do ente
administrativo competente no delineamento dos editais de licitação, quanto à participação de
consórcios, em diversos julgados ao longo do tempo:
[…] a jurisprudência desta Corte aponta para o caráter discricionário no
que concerne à decisão acerca da participação de consórcios nos diversos
eventos licitatórios, a teor do art. 33 da Lei de Licitações. Para tanto, há que
se demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo gestor
durante o processo de licitação no que toca à vedação da participação de
consórcios, ou mesmo à sua autorização (BRASIL 2012b).
O art. 33 da Lei de Licitações expressamente atribui à Administração a
prerrogativa de admitir a participação de consórcios. Está, portanto, no
âmbito da discricionariedade da Administração. Isto porque, ao nosso ver,
a formação de consórcio tanto pode se prestar a fomentar a concorrência
(consórcio de empresas menores que, de outra forma, não participariam do
certame), quanto a cerceá-la (associação de empresas que, caso contrário,
concorreriam entre si). Com os exemplos fornecidos pelo Bacen, vemos que
é prática comum a não aceitação de consórcios (BRASIL, 2006).
Em 1º de abril de 2021 foi promulgada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(Lei nº 14.133/2021). Apesar da nova lei entrar em vigor na data de sua publicação, as leis anteriores
que disciplinam a matéria - Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/00 (Lei do Pregão) e Lei nº 12.492/11 (Regime
Diferenciado de Contratação) - não foram revogadas imediatamente. Elas vigerão ainda por dois
anos, ou seja, até o dia 1º de abril de 2023 (artigo 193, inciso II, da Lei nº 14.133/2021
10
). É importante
ressaltar, ainda, que as normas sobre crimes e seu respectivo procedimento judicial contidas na Lei
nº 8.666/93 estão revogadas desde já. As novas disposições sobre crimes em licitações e contratos
administrativos, com aumento signicativo das penas, já estão incorporadas no Código Penal e
passam a valer imediatamente.
A respeito da participação dos consórcios em licitações, a referida lei inovou ao prever, no
artigo 15, que a pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, exceto se houver vedação
justicada:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justicada no processo licitatório,
pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as
seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de
consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua
representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos
10 “Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de
agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação ocial desta Lei” (BRASIL, 2021).
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
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quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-
nanceira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação,
de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em
consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato
(BRASIL, 2021).
Desta maneira, atualmente, a regra geral é a permissão do consórcio nos processos licitatórios.
A união das empresas somente não será permitida nos casos em que o edital justicadamente vedar a
participação em consórcio. Tal motivação deve ser antecedida por uma criteriosa análise do mercado
cujo objeto será licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de
sujeitos (JUSTEN FILHO, 2021).
Se no regime anterior as empresas já uniam esforços e interesses por meio do consórcio,
supõe-se que, no atual regime, ocorra um aumento signicativo da utilização do instrumento devido
à expressa permissão legal e, por vezes, à ausência de vedação justicada nos procedimentos
licitatórios.
Ao lado deste viés liberalizante, a lei previu regras de instrução processual para garantir mais
segurança jurídica tanto aos responsáveis pelo processo licitatório quanto àqueles que dele tomarão
parte. Foi o que se pretendeu com a regra que impõe à Administração a elaboração de “motivação
circunstanciada das condições do edital [...] e justicativa das regras pertinentes à participação de
empresas em consórcio” (BRASIL, 2021).
A nova lei também permitiu que, no consórcio entre empresas nacionais e estrangeiras,
a liderança possa ser exercida por empresa estrangeira
11
, prestigiando uma maior abertura e
protagonismo às empresas estrangeiras. Tal norma advém da manifestação do Brasil de adesão ao
Acordo de Compras Governamentais (Government Procurement Agreement) da Organização Mundial
do Comércio (OMC).
Dentre os objetivos do processo licitatório previstos na atual Lei de Licitações estão: assegurar
a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração
Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre
os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços
manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e incentivar a inovação
e o desenvolvimento nacional sustentável (artigo 11).
11 Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos
previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de
sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto especíco do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre
empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando
envolvido nanciamento de agência internacional;
III - opor resistência injusticada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício,
ou praticá-lo contra disposição expressa em lei (BRASIL, 2021).
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
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A nova Lei de Licitações se preocupou, ademais, de maneira expressa, sobre o tema da
competição, tendo estabelecido no artigo 5º que um dos princípios que devem ser observados pelos
entes licitantes é o da “competitividade”
12
.
Para parte da literatura especializada (SUNDFELD; LIANDRO; GABRIEL, 2022), no entanto, a
legislação administrativa, apesar de também ser orientada para o fomento da competição, não a
tem como princípio absoluto. Neste sentido, sustenta-se que o direito administrativo e o setorial
podem objetivar funções outras como, por exemplo, a atração urgente de investimentos privados em
infraestrutura pública, estímulo ao capital nacional, fortalecimento de certas categorias de agentes,
crescimento sustentável, facilitação da inovação em produtos e serviços (ARAGÃO, 2012). Como
arma Sundfeld (2013, p. 21) “o grau de penetração do princípio da concorrência no regime legal das
licitações no Brasil varia da competição controlada à guerra de preços”.
Existe, desse modo, com base na discricionariedade administrativa e regulatória, uma ampla
atribuição da autoridade administrativa no desenho procedimental dos editais de licitações e nas
contratações públicas, assim como na própria calibragem e penetração do princípio da competitividade
em setores regulados, desde que motivadamente. O Tribunal de Contas da União tem diversos
julgados nesse sentido exigindo, em todos os casos, a motivação das escolhas administrativas
13
.
2.2. Consórcio entre concorrentes no Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência (SBDC): Do controle de estruturas ao controle repressivo de
condutas
2.2.1 O consórcio e o controle estrutural durante a vigência da Lei 8.884/1994
(Antiga Lei Antitruste)
No que diz respeito ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), na vigência da
Lei nº 8.884/1994 (antiga Lei de Defesa da Concorrência), o consórcio de empresas para participar
de licitações e contratações administrativas era objeto de noticação ao Conselho Administrativo
de Defesa Econômica, fazendo parte do controle concorrencial de estruturas (BRASIL, 1994). A
questão concorrencial inerente à formação de consórcio entre empresas sempre despertou interesse
e preocupação da autoridade concorrencial. A regra inclusive foi objeto da Sumula nº 3 do Cade,
publicada em 21 de setembro de 2007, que dispunha: “Nos atos de concentração realizados com o
propósito especíco de participação em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do
art. 54 § 4º, da Lei 8.884/94 é a data da celebração do contrato de concessão” (ZARZUR; PASTORE,
2007).
Naquela época, a análise realizada pela autoridade concorrencial no controle de estruturas
baseava-se nas informações acerca das condições das empresas consorciadas de apresentar,
12 “Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da pu-
blicidade, da eciência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência,
da ecácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica,
da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacio-
nal sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro)” (BRASIL, 2021).
13 O Tribunal de Contas da União (TCU) possui jurisprudência consolidada no sentido de exigir a motivação de tais
decisões: i) Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de
participação ou não em licitações de empresas em consórcio (BRASIL, 2012a); ii) A decisão de vedar a participação de consórcio
em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo, demanda a explicitação
de justicativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem (BRASIL, 2012c).
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isoladamente, proposta para a execução do projeto que estava sendo contratado pela licitação.
Quanto mais evidências existissem de que uma ou mais das empresas consorciadas teriam tais
condições, maior era a preocupação com os potenciais aspectos anticompetitivos do consórcio.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 (atual Lei de Defesa da Concorrência), a formação de
consórcio entre empresas para participar de licitações deixou de ser considerada ato de concentração
para os ns do artigo 88, que disciplina os atos que deverão ser submetidos ao escrutínio da agência
antitruste brasileira, não sendo mais objeto de noticação obrigatória. O controle estrutural dos
consórcios, desse modo, não foi mantido. É o que se verica a partir da redação do parágrafo único
do artigo 90 do citado diploma legal:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração
quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra
ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em
ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer
outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou
joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os
efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput,
quando destinados às licitações promovidas pela administração pública
direta e indireta e aos contratos delas decorrentes (BRASIL, 2011b).
O regime de controle concorrencial de estruturas no SBDC é ex ante. A competência do Cade
para aprovar ou rejeitar atos de concentração se restringe aos casos elencados no artigo 88, caput,
c/c o artigo 90, ambos da Lei nº 12.529/2011. Trata-se de competência exercida previamente, não
havendo hipótese legal de aprovação ou rejeição ex post (artigo 88, § 3º, da LDC) (BRASIL, 2011b).
Em termos de política pública, a opção do legislador de retirar do controle concorrencial
prévio os consórcios quando destinados às licitações promovidas pela administração pública
direta e indireta e aos contratos delas decorrentes, foi motivada no entendimento segundo o qual
o ente licitante possui expertise e as melhores condições de desenhar as normas procedimentais
licitatórias (possibilidades, formas e proibições de participação), como também porque a autoridade
administrativa possui competência para autorizar, organizar e modular a competição nas contratações
públicas e nos setores regulados, envolvendo poder discricionário e regulatório. Neste sentido,
entendeu-se que a antiga Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), à época responsável
pela advocacia da concorrência, seria o órgão com atribuição mais adequada para vericar eventuais
questões concorrenciais em licitações públicas.
Tais conclusões decorreram do posicionamento do Legislativo expresso no Parecer às
Emendas do Senado Federal, PSS 1 ao PL 3937/2004, apresentado em 05 de outubro de 2011, que
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aprovou a redação nal do PL nos seguintes termos:
Exclusão de submissão de consórcios destinados a concorrer em licitações
públicas (Emenda n°22— Oitava parte - Art. 90 parágrafo único)
[...] Acreditamos que a forma mais eciente de intervenção do SBDC para
checagem de eventuais problemas concorrenciais em licitações públicas
seja ex-ante dentro do próprio edital. E este controle foge ao formato
convencional de análise de atos de concentração no Cade. Nesse contexto,
a SEAE estaria, assim, como já o faz, naturalmente, mais bem equipada
institucionalmente para um papel de advocacia da concorrência dentro dos
editais deste tipo.
[...] Somos, portanto, favoráveis à oitava parte da emenda n° 22 do Senado,
referente ao parágrafo único do art. 90 (BRASIL, 2011a, p. 55).
Para o legislador a melhor forma que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
poderia intervir na conformação de editais de licitação seria por meio da atuação da advocacia da
concorrência.
Com a edição da Lei nº 12.529/2011, foi retirada do Cade a atribuição para análise prévia de
atos de concentração relativa ao controle de estruturas envolvendo a formação de consórcio entre
empresas quando se destina a licitações promovidas pela Administração Pública e aos contratos
delas decorrentes (artigo 90, parágrafo único, da LDC) (BRASIL, 2011b).
Portanto, em relação ao controle de estruturas, não há mais noticação obrigatória de atos
de concentração relativos à formação de consórcio entre empresas para participar de licitações
promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes, sendo
possível se falar em isenção de noticação obrigatória aos consórcios nessas situações.
Saliente-se que o artigo 88, §7º, da LDC faculta ao Cade requerer a submissão de atos de
concentração que não se enquadrem nos requisitos legais de noticação prévia, conferindo à agência
antitruste a possibilidade de vericar concentrações que gerem preocupações concorrenciais fora
das hipóteses previstas na lei (BRASIL, 2011b).
2.2.2. O consrócio e o controle de condutas previsto na Lei nº 12.529/2011
É cediço que o fato de o legislador excluir do controle concorrencial prévio, ex ante, os
consórcios quando destinados às licitações promovidas pela administração pública não lhes
confere, por óbvio, isenção ou imunidade antitruste
14
. Entender de forma diversa afastaria a atuação
repressiva da agência antitruste relativa ao controle de condutas, ex post, instrumentalizada na Lei
nº 12.529/2011, de base constitucional
15
.
14 Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: [...]
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos
no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contra-
tos delas decorrentes (BRASIL, 2011b).
15 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme denidos em lei. […] § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (BRASIL, 1988).
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A denição de infração à ordem econômica contida no artigo 36 da Lei Antitruste confere ao
Cade ampla atribuição para investigar consórcios formados para participar de licitações públicas que
possam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.
A diversidade de leis e órgãos que regulam os procedimentos licitatórios, por outro lado,
conduz à falsa percepção de que faltaria ao Cade competência para investigar e punir condutas
anticompetitivas envolvendo consórcios em licitações.
No entanto, a agência antitruste brasileira vem fortalecendo a persecução a conluios em
procedimentos licitatórios
16
e consolidando sua competência para também atuar na investigação e
punição de condutas coordenadas e unilaterais
17
. Saliente-se que a investigação de consórcios pela
eventual prática de infração concorrencial não ocorrerá meramente pela participação na licitação,
mas apenas e tão somente quando houver indícios de prática de condutas anticompetitivas que
violam a lei concorrencial brasileira, nos termos previstos no § 3º do artigo 36.
O consórcio pode ser enquadrado, a depender do caso concreto, na conduta de cartel,
sendo um ilícito por objeto, como também em conduta coordenada horizontal quando formado
entre concorrentes, que tenha por objeto ou possa produzir efeitos anticompetitivos, podendo-se
enquadrar como um ilícito por efeitos.
Nem todos os tipos de condutas concertadas horizontais caracterizam-se como cartéis, há
outras que exigem a intervenção da autoridade devido aos efeitos que produzem e, é por essa razão,
inclusive, que a lei concorrencial tem tipicação aberta e permite a interpretação e a consolidação
de seu conteúdo com as especicidades de cada caso concreto.
O próprio dinamismo dos mercados e a multiplicidade de práticas que podem ser promovidas
pelos agentes econômicos para prejudicar a concorrência justicam a constante atualização dos
conteúdos jurídicos da lei antitruste (FRAZÃO, 2017). O consórcio, ademais, também pode ser
utilizado como meio e instrumento para a prática de outras e diversas condutas unilaterais, tanto
exclusionárias como discriminatórias.
Há uma complementariedade de atribuições e competências do poder público, enquanto
órgão regulador, e da autoridade antitruste, enquanto órgão repressivo, que deve atuar quando
agentes privados cometam infrações concorrenciais ainda que sob o manto autorizador do edital de
licitação e sob a forma aparentemente legítima do instituto do consórcio
18
.
Essa parece ser inclusive a melhor interpretação do ordenamento jurídico brasileiro, na
medida em que não há hierarquia normativa e institucional entre o Cade e as agências reguladoras,
mas uma verdadeira complementação de atribuições, com o aproveitamento da expertise de cada
órgão.
16 No ano de 2022, o Cade estabeleceu, em parceria com o Ministério Público Federal, o Conselho Nacional dos
Procuradores Gerais de Justiça e o Grupo Nacional de Combate às Organizações Criminosas, a Frente Nacional de Combate a
Cartéis (FNCC), assumindo diversos compromissos, dentre os quais se destaca o de desenvolver mecanismos e instrumentos
mais sólidos e capazes de aperfeiçoar as investigações pelas Instituições.
17 Em maio de 2022, o Cade reestruturou a Coordenações-Geral de Análise Antitruste 11 para dedicar-se exclusiva-
mente à investigação de infrações de condutas unilaterais, em atenção às recomendações da Organização para a Cooperação
e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
18 Mencionando a inexistência de imunidade concorrencial, é elucidativo trecho do voto do Conselheiro do Cade,
Paulo Burnier, prolatado no bojo do Processo Administrativo n.° 08012.001518/2006-37: “Não se verica no texto constitucional
qualquer incompatibilidade ou prevalência entre as competências regulatória e concorrencial. Pelo contrário, ambas são
consagradas no capítulo dos princípios gerais da atividade econômica, o que corrobora sua complementariedade. Ademais,
não há hipótese de imunidade concorrencial prevista na Constituição, conforme farta doutrina majoritária sobre o assunto”
(BRASIL, 2016).
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3. CONSÓRCIO ENTRE CONCORRENTES EM LICITAÇÕES PÚBLICAS: DA
LEGITIMIDADE AO ABUSO
3.1. Efeitos ambíguos dos consórcios em Licitações Públicas
O caráter competitivo de um processo licitatório é essencial para garantir e assegurar efetividade
ao procedimento, cujo objetivo é a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Por tais razões, organismos internacionais como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE) e a Organização das Nações Unidas (ONU) frequentemente debatem o assunto,
mais especicamente no que tange às potenciais restrições à concorrência em contratações públicas.
Estudos indicam que o incremento da concorrência é capaz de levar à redução de 4% a 20% nos
custos da contratação pública (OCDE, 2011; REINO UNIDO, 2004; PORTUGAL, 2016).
A formação de consórcios em licitações é, em princípio, lícita e legítima, na medida em que
é prevista em lei e no edital licitatório, e, por vezes necessária, como nos casos de contratações
de exigência técnica e/ou estrutural. Em tais casos, a própria Administração Pública admite a
participação consorciada diante da complexidade do objeto licitado ou de outras justicativas. A
literatura especializada partilha deste entendimento, armando que:
[…] Mesmo quando o consórcio se dá entre empresas de um mesmo setor
econômico, pode envolver conhecimentos técnicos especícos e não
compartilhados (mediante a conjugação e potencialização recíproca de
acervos técnicos)
Mais do que isso: há determinadas obras e serviços que exigem tal
associação, a m de minorar os custos para a Administração e possibilitar a
escorreita execução do contrato num prazo adequado ao interesse público
posto em jogo (MOREIRA, 2005, p. 19).
A legitimidade do consórcio frente ao Direito Administrativo, no entanto, não é suciente
para garantir que esse arranjo seja incapaz de prejudicar a concorrência. Tal armativa parece soar
paradoxal na medida em que um mesmo arranjo não pode ser legítimo para uma esfera especíca
do direito (Direito Administrativo) e ilícito para outra (Direito Concorrencial). Em outras palavras, um
ato não pode ser, ao mesmo tempo, conforme e contrário ao direito, ou ele é lícito ou não é.
O fato de uma conduta ser lícita não quer dizer que seja possível dela abusar, surgindo a gura
do abuso de direito. Os elementos compositivos da noção de abuso no Direito Antitruste perpassam
necessariamente pelos ditames previstos na Lei Concorrencial Brasileira, em seus princípios e bases
constitucionais.
No ordenamento jurídico brasileiro, a repressão ao abuso de poder econômico tem viés
constitucional no artigo 173, § 4º, da Carta Magna
19
. A diretriz elencada no Título VII como cláusula de
reserva legal vincula-se ao próprio princípio constitucional da livre concorrência previsto no artigo
170, caput, inciso IV
20
, de modo que a aplicação da legislação antitruste assume caráter instrumental
19 Artigo 173, § 4º: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário de lucros” (BRASIL, 1988).
20 “Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] IV – livre
concorrência” (BRASIL, 1988).
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em relação aos demais fundamentos e objetivos da ordem econômica
21
. O poder econômico não pode
sofrer de mau uso ou abuso, sob pena de contrariar os princípios norteadores da ordem econômica,
notadamente a relação entre os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência.
A Lei de Defesa da Concorrência não prevê como ilícito o fato de uma empresa deter posição
dominante em determinado mercado relevante, ao contrário, indica expressamente que a “conquista
de mercado resultante de processo natural fundado na maior eciência de agente econômico em
relação a seus competidores” não caracteriza ato ilícito (artigo 36, § 1º, da LDC) (BRASIL, 2011b). No
Brasil, apenas o abuso ou o mau uso da posição dominante é considerado ilícito.
Tal qual o direito civil tratou do instituto do abuso de direito para abarcar situações nas quais
o titular de um direito o exerce de forma a prejudicar terceiros, indo além das fronteiras permitidas, o
direito econômico cunhou a expressão abuso de posição dominante para tratar dos casos nos quais
agentes econômicos usam de seu poder para distorcer e prejudicar o processo competitivo (PEREIRA
NETO; CASAGRANDE, 2016).
Partindo dessas premissas, ou seja, da legitimidade dos consórcios em licitação e, por vezes,
do abuso de tal instituto, é que os consórcios entre concorrentes em licitações públicas podem ser
analisados. Mas como denir objetivamente parâmetros para legitimidade e abuso?
A resposta para tal indagação não é tarefa simples e exige do operador análise profunda a
respeito das características do mercado relevante envolvido, do tamanho e do poder econômico das
empresas consorciadas, da indispensabilidade da união dos agentes para a consecução do edital e
das peculiaridades do caso concreto, como questões econômicas, nanceiras e técnicas envolvidas.
Parece relevante, neste ponto, considerar três fatores para determinar o centro de gravidade
de quaisquer acordos de cooperação entre agentes de mercado: i) o ponto de partida da cooperação
(razão da cooperação); ii) a qualidade dos agentes privados envolvidos; e iii) o mercado em análise.
Por exemplo, o consórcio entre empresas pode incrementar a competição em determinada
licitação ao permitir que empresas menores sem capacidade técnica ou nanceira, possam se
consorciar para atender ao objeto da licitação, como também pode prejudicar a competitividade
quando grandes empresas, já com signicativo poder de mercado, se unam para eliminar a concorrência
e dividir o mercado. Por razões de ordem técnica, de elevada complexidade de execução, por motivos
econômico-nanceiros ou por inviabilidade de parcelamento do material do objeto licitado, ou até
para evitar a demasiada restrição de possíveis licitantes, é possível, e até recomendável a associação
de empresas (v.g., consórcio) para melhor executar o objeto do contrato.
Há, portanto, diversas razões para justicar o consorciamento entre empresas, por outro
lado, existem diversas preocupações concorrenciais a depender da qualidade dos agentes privados
envolvidos e do mercado em análise.
Devido à necessidade cada vez maior de conceber novas formas e estágios de associação
entre agentes econômicos, aliada à apontada presença de efeitos ambíguos dos consórcios em
licitação, organismos internacionais (OCDE, 2021), autoridades antitrustes (EUA, 2000; BRASIL, 2019;
21 A característica instrumental da lei concorrencial parece ser majoritária na doutrina, “O texto da Constituição de
1988 não deixa dúvidas quanto ao fato de a concorrência ser, entre nós, meio, instrumento para o alcance de outro bem maior,
qual seja, ‘assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social’” (FORGIONI, 2016, p. 192) e “Consagrado
no art. 170, IV, da Constituição Federal de 1988 e no art. 1º, da Lei Antitruste, o princípio da livre concorrência possui caráter
instrumental. Trata-se, pois, de princípio balizador do princípio da livre-iniciativa, que consiste em instrumento por meio do
qual se deve orientar o exercício da livre-iniciativa” (GABAN; DOMINGUES, 2016, p. 56).
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UNIÃO EUROPEIA, 2022) e a literatura especializada traçam critérios objetivos e orientações a m de
auxiliar a análise concorrencial acerca do caráter competitivo ou eliminatório dos consórcios entre
concorrentes.
3.2. Critérios elencados pela organização para cooperação e desenvolvimento
econômico (OCDE) e pelo Guia de Combate a Cartéis do Cade acerca da aferição
do caráter concorrencial de um consócio em licitações
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) reconhece que
identicar quando uma proposta conjunta é suscetível de produzir efeitos pró-competitivos ou
anticoncorrenciais é uma atividade complexa. Para tanto, elenca alguns critérios para a aferição
do caráter concorrencial de um consórcio em licitações, classicando-os em critérios que indicam
um caráter pró-competitivo e critérios que denotam a existência de aspectos anticompetitivos na
atuação consorciada entre empresas:
Quadro 1 – Critérios aplicados pela OCDE para determinar a competitividade dos consórcios
Pró-competitivo Anticompetitivo
Os fornecedores são ativos em mercados
distintos.
Cada uma das empresas possui recursos econômicos,
nanceiros e técnicos para atender ao contrato
individualmente.
Os participantes do consórcio oferecem um serviço
integrado único que não poderia ser
oferecido de forma independente.
O consórcio é formado pelos maiores
concorrentes no mercado relevante.
Dois ou mais fornecedores ativos em diferentes áreas
geográcas apresentam propostas que atendem a
todo o território
contratual, gerando eciências.
O consórcio não gera eciências ou as eciências
não são repassadas para os compradores em termos
de redução de preços, maior qualidade ou melhor
entrega.
Dois ou mais fornecedores combinam capacidades
para atender a contratos amplos que não poderiam
ser atendidos
individualmente.
O consórcio permite que os membros troquem
informações entre si que pode prejudicar a
concorrência em contratações futuras.
Fonte: OCDE (2021, p. 62).
De acordo com os critérios delineados pela OCDE, o caráter anticompetitivo de um consórcio
evidencia-se, em síntese, a partir da análise de alguns elementos: i) constituição pelas maiores
concorrentes no mercado relevante; ii) possibilidade das empresas atenderem ao objeto do
contrato de forma individual, possuindo recursos econômicos, nanceiros e técnicos; iii) permissão
aos membros do consórcio para troca de informações entre si, situação que pode comprometer
a concorrência em contratações futuras; e iv) o consórcio não gera eciências ou estas não são
repassadas aos compradores.
A Federal Trade Commission, dos Estados Unidos da América, arma que há riscos
concorrenciais quando a cooperação dá aos concorrentes a capacidade de exercer o poder de
mercado em conjunto:
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A m de competir em mercados modernos, os concorrentes por vezes
precisam de colaboração. As forças competitivas estão guiando as empresas
em direção a colaborações complexas para alcançar objetivos tais como a
expansão para mercados estrangeiros, o nanciamento de dispendiosos
esforços de inovação, e a redução dos custos de produção e outros.
No ambiente de mercado atual, os concorrentes interagem de muitas
maneiras, através de associações comerciais, grupos prossionais, joint
ventures, organizações que estabelecem padrões, e outros grupos industriais.
Tais relações são frequentemente não apenas competitivamente benignas,
mas também pró-competitivos. Mas existem riscos concorrenciais quando
concorrentes interagem a tal ponto que já não agem independentemente,
ou quando a colaboração dá aos concorrentes a capacidade de exercer o
poder de mercado em conjunto (EUA, 2020)
22
.
O Guia de Combate a Cartéis em Licitação do Cade caminha no mesmo sentido e registra
preocupações concorrenciais na formação de consórcios por empresas que possuam capacidade
técnica e nanceira para prestarem o serviço licitado isoladamente:
Em geral, isso ocorre em casos em que as empresas tem capacidade técnica
e nanceira para, isoladamente, prestarem o serviço e/ou fornecerem o
produto licitado, mas decidem formar consórcio. Tais consórcios, portanto,
reduzem a competitividade do certame – haja vista que potenciais
concorrentes suprimem suas propostas individuais, passando a formar
um consórcio – e alocam as parcelas do objeto licitado às consorciadas. A
permissão para formação de consórcios pode, ainda, incentivar as empresas
a acordarem os ganhadores de cada licitação em uma situação em que haja
certa previsibilidade de ocorrência dos certames e que os produtos sejam
similares entre si. Toma-se, como exemplo, um mercado com cinco agentes
e com previsão de lançamento de duas licitações em que é permitida a
formação de consórcios. Os concorrentes têm incentivos para, ao invés de
participarem individualmente do certame, formar consórcios, de modo que
todos sairiam beneciados, com uma margem de preço superior ao cenário
competitivo (BRASIL, 2019a, p. 45).
A Superintendência Geral do Cade já se debruçou sobre casos envolvendo a formação de
consórcio entre concorrentes, principalmente no bojo de cartéis em licitação, analisados sob a regra
per se. No complexo e gigantesco “cartel de trens e metrô de São Paulo” (Cade, Processo Administrativo
nº 08700.004617/2013-41) foi reconhecido que o consórcio entre as empresas foi utilizado como
meio para prática do cartel. O argumento da formação legítima de consórcios não prosperou. Foi
demonstrado que as empresas não se reuniram para negociar parcerias a m de cumprir requisitos
22 Tradução livre de: “In order to compete in modern markets, competitors sometimes need to collaborate. Competitive
forces are driving rms toward complex collaborations to achieve goals such as expanding into foreign markets, funding
expensive innovation efforts, and lowering production and other costs. In today’s marketplace, competitors interact in many
ways, through trade associations, professional groups, joint ventures, standard-setting organizations, and other industry
groups. Such dealings often are not only competitively benign but procompetitive. But there are antitrust risks when competitors
interact to such a degree that they are no longer acting independently, or when collaborating gives competitors the ability to
wield market power together”.
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técnicos dos editais, mas sim para dividir mercado e ajustar preços. Nesse sentido, é o voto do E.
Relator, Conselheiro João Paulo Resende:
[…] as provas reunidas aos autos comprovam que os consórcios e
subcontratações não eram apenas fruto de necessidades técnico-
nanceiras, mas sim resultantes de uma divisão de mercado entre
concorrentes que visava acomodar os interesses dos diferentes agentes e
eliminar ou mitigar a concorrência nos certames. Nesse sentido, conforme
se verá ao longo do presente voto, há diversos documentos nos autos
que armam expressamente que tais arranjos deveriam ser feitos “por
razões políticas” e para que fossem evitadas “guerras de preços”. Esses
documentos demonstram desde logo que o argumento da formação
legítima de consórcios não prospera no presente caso, havendo extenso
conjunto probatório em sentido contrário (BRASIL, 2019b).
Portanto, a partir da análise em conjunto dos critérios objetivos acima elencados, observa-
se que merecem atenção os seguintes aspectos: (i) possibilidade das empresas, isoladamente,
prestarem o serviço e/ou fornecerem o produto licitado; e (ii) poder de mercado exercido no mercado
relevante em questão.
Tais esclarecimentos servem de balizada para nortear se a atuação de um consórcio em
determinada licitação, ainda que legítimo, tem o potencial de causar prejuízos à livre concorrência e
efeitos nocivos à Ordem Econômica, sendo possível enquadrá-lo na conduta de cartel ou em conduta
colusiva diversa, a depender da análise do caso em concreto.
4. RECENTES ORIENTAÇÕES DA COMISSÃO EUROPEIA ACERCA DO
CONSÓRCIO ENTRE CONCORRENTES: “HORIZONTAL GUIDELINES 2023”
Em março de 2022, a Comissão Europeia publicou para consulta das partes interessadas os
projetos de revisão dos regulamentos de isenção por categorias aplicáveis aos acordos de pesquisa e
desenvolvimento e aos acordos de especialização, designados em conjunto “HBERs”, e das Orientações
aplicáveis aos acordos de cooperação horizontal “Horizontal Guidelines” (UNIÃO EUROPEIA, 2022).
As novas regras, que entrarão em vigor em 1º de julho de 2023 (UNIÃO EUROPEIA, 2016), tem
como principal objetivo, segundo Margrethe Vestager, Executive Vice-President, dar segurança jurídica
aos agentes de mercado e apoiar a transição digital e ecológica na União Europeia, na medida em
que a cooperação horizontal pode gerar eciências econômicas e de sustentabilidade (EUROPEAN
COMMISSION, 2022).
O artigo 101.°1 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) proíbe acordos
de cooperação horizontal que impeçam, restrinjam ou falseiam a concorrência no mercado (UNIÃO
EUROPEIA, 2016)
23
. Tal artigo se aplica às empresas ou às associações de empresas. O mesmo diploma
23 “Artigo 101. 1. São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as
decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os
Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno,
designadamente as que consistam em:
a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação;
b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
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VICCARI, Natalie. Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia
constantes do Horizontal Guidelines de 2023. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,
n. 1, p. 47-68, 2023.
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legal prevê exceções à regra (“exemptions”), em seu artigo 101.°, n.° 3 (UNIÃO EUROPEIA, 2016)
24
,
reconhecendo que determinados acordos restritivos podem dar origem a eciências capazes de
compensar os efeitos negativos da restrição à concorrência. Tal previsão, assim, pode ser alegada e
aplicada a casos individuais ou a categorias de acordos e práticas concertadas, mediante regulamentos
de isenção por categoria.
A parte especíca que interessa ao presente estudo diz respeito às novas orientações da
Comissão Europeia sobre acordos de cooperação horizontal (Guidelines on the applicability of Article
101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal cooperation agreements),
especicamente no que se refere ao tema do consórcio em licitação (bidding consortia).
Consta que o objetivo principal da revisão é proporcionar segurança jurídica, auxiliando
as empresas na apreciação dos seus acordos de cooperação horizontal ao abrigo das regras de
concorrência da União Europeia, garantindo ao mesmo tempo uma proteção ecaz da concorrência.
Visam também facilitar a cooperação entre empresas de forma economicamente desejável e, assim,
contribuir para as transições ecológica e digital, além promover a resiliência do mercado interno.
Ao tratar do consórcio em licitação (“bidding consortia”), o Guidelines, inicialmente, faz um
disclaimer ao conceituá-lo
como a situação na qual duas mais empresas cooperam para apresentar
proposta conjunta em licitação pública e distingui-lo do “bid rigging or collusive tendering”, que
congura acordo ilícito por objeto por envolver grave restrição à concorrência, como supressão e
rodízio de propostas, adjudicações de contratos e manipulação de procedimentos no bojo de cartel
(EUROPEAN COMMISSION, 2023).
Interessantíssimo é o ponto que esclarece que a infração pode ser qualicada tanto por
objeto como por efeito, a depender das particularidades do caso concreto. Arma-se que, em
circunstâncias nas quais dois ou mais agentes podem concorrer individualmente e não há um grau
signicativo de integração de recursos e atividades das partes, uma licitação conjunta equivaleria,
em princípio, a uma restrição por objeto, porque envolve a xação de preços entre concorrentes e
esta disposição não parece acessória a uma cooperação genuína entre as partes. Esclarece ainda que,
podem existir outras razões para que tal contrato de consórcio seja considerado uma restrição por
objeto, por exemplo, se um agente, que poderia ter licitado individualmente, entrar em um acordo
de licitação conjunta com um ou mais agentes com o objetivo especíco de se antecipar a uma oferta
conjunta concorrente desses outros agentes, mesmo que em consórcio com um terceiro (EUROPEAN
COMMISSION, 2023).
Orienta-se que, na ausência de uma restrição por objeto, a análise por efeitos anticompetitivos
depende de uma avaliação especíca de, entre outros fatores, como a concorrência se desenrolaria
de maneira mais “realistically play out without the bidding consortium”.
d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por
esse facto, em desvantagem na concorrência;
e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela
sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos” (UNIÃO EUROPEIA, 2016).
24 “Artigo 101. 3. As disposições no n. o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: — a qualquer acordo, ou categoria
de acordos, entre empresas, — a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e — a qualquer
prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos
produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa
do lucro daí resultante, e que: a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à
consecução desses objetivos; b) Nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma
parte substancial dos produtos em causa” (UNIÃO EUROPEIA, 2016).
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Em qualquer caso, um acordo de consórcio de licitação entre concorrentes ao qual se aplica
o artigo 101.º, n.º 1 do TFUE (que proíbe acordos de cooperação horizontal que impeçam, restrinjam
ou falseiam a concorrência no mercado) pode preencher as condições do artigo 101.º, n.º 3 (que
prevê exceções à regra). As possíveis eciências podem assumir a forma de preços mais baixos, mas
também de melhor qualidade, maior escolha ou realização mais rápida dos produtos ou serviços
abrangidos pelo concurso. Além disso, devem ser preenchidas as outras condições do n.º 3 do artigo
101.º (indispensabilidade, repasse ao consumidor e ausência de eliminação da concorrência).
Em processos licitatórios, essas condições costumam estar interligadas: os ganhos de
eciência de uma oferta conjunta por meio de um contrato de consórcio de licitação são mais
facilmente repassados aos consumidores – na forma de preços mais baixos ou melhor qualidade
da oferta – se a concorrência pela adjudicação do contrato não é eliminada e outros concorrentes
efetivos participam do processo licitatório.
No essencial, as condições do n.º 3 do artigo 101.º (exceções à regra) podem ser preenchidas
se a proposta conjunta permitir às partes apresentarem uma oferta mais competitiva do que as
que poderiam apresentar individualmente – em termos de preço e/ou qualidade – e os benefícios
para a entidade contratante e para os consumidores nais superam as restrições à concorrência. As
eciências devem ser repassadas aos consumidores e não atenderão às condições do Artigo 101 (3)
se apenas beneciarem as partes do consórcio licitante.
Um dos pontos de destaque do atual Guidelines, assim, é a orientação que permite a
apreciação de efeitos pró-concorrenciais dos acordos restritivos para efeitos de aplicação do artigo
101.°, n. 3º, do TFUE. Nesse caso, consta que o ônus da prova recai sobre a empresa ou empresas que
invocam o benefício da referida disposição, de modo que os argumentos factuais e os elementos de
prova apresentados pela empresa devem permitir à Comissão chegar à conclusão de que o acordo
em questão tem probabilidades sucientes de dar origem a efeitos pró-concorrenciais (EUROPEAN
COMMISSION, 2023)
25
.
Consta, ainda, que os seguintes elementos devem ser analisados: posição das partes no
mercado relevante, número e posição de mercado dos demais participantes da licitação, conteúdo
do contrato de consórcio, produtos ou serviços envolvidos na licitação e condições do mercado
26
.
Esclarece-se, ademais, que, para além das eciências que podem justicar o consórcio
abrangendo preços mais baixos, melhor qualidade do produto, maior escolha ou realização mais
rápida dos serviços, devem ser cumpridos, ainda, todos os critérios previstos no artigo 101., nº 3, do
TFUE, quais sejam, a indispensabilidade do consórcio, a repasse aos consumidores e não eliminação
da concorrência
27
.
25 Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal
co-operation agreements. 1.2.7. Assessment under Article 101 (3). 35. p. 15.
26 Draft revised Horizontal Guidelines “395.In any event, a consortium agreement between competitors can full the
criteria of Article 101(3). Generally a specic and concrete assessment will be necessary, on the basis of various elements such
as the parties’ position in the relevant market, the number and the market position of the other participants to the tender, the
content of the consortium agreement, the products or services involved and the market conditions” (UNIÃO EUROPEIA, 2022).
27 Draft revised Horizontal Guidelines. “396. In terms of efciencies, these can take the form of lower prices, but also of
better quality, wider choice or faster realization of the products or services concerned by the call for tenders. In addition, all the
other criteria of Article 101(3) need to be fullled (indispensability, pass-on to consumers and no elimination of competition).
In tender procedures these are often interlinked: the efciency gains of a joint bid through a consortium agreement are more
easily passed on to consumers – in the form of lower prices or better quality of the offer – if competition with regard to the
tender is not eliminated, and other relevant competitors take part in the bidding procedure” (UNIÃO EUROPEIA, 2022).
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A Comissão enfatiza que, quanto mais elevado for o poder de mercado das partes, menos
provável é que estas repassem os ganhos de eciência aos consumidores em uma medida que
compense os efeitos restritivos à concorrência
28
.
Em síntese, o recente Guidelines Europeu, na parte especíca aqui explorada, traz importantes
vetores para a análise concorrencial de cooperações horizontais entre dois ou mais concorrentes.
De uma forma resumida, pode-se dizer que a orientação é de que acordos de cooperação
horizontais demandam quatro critérios para que não despertem preocupações concorrenciais: i)
ganhos de eciências (traduzidos em preços mais baixos, melhor qualidade do produto, maior escolha
ou realização mais rápida dos serviços, cujo ônus da prova é da empresa); ii) caráter indispensável
(a empresa não teria capacidade de atender às exigências do contrato individualmente ou atingir às
eciências de tal modo); iii) repasse aos consumidores e à entidade adjudicante, não beneciando
apenas as partes do contrato; e, por m, iv) a não eliminação da concorrência.
5. CONCLUSÃO
É assente que a cooperação entre empresas concorrentes pode gerar eciências econômicas e
de sustentabilidade, notadamente na atual transição digital e ecológica que o mundo está passando.
No Brasil, a recente mudança implementada na nova Lei de Licitações, que tornou regra
o que antes era exceção, permitindo a formação de consórcios entre empresas para participar de
licitações, deu mais liberdade aos agentes privados e ao próprio ente governamental no desenho
dos editais de licitação, mas já desperta preocupações concorrenciais.
De fato, no universo das licitações, os consórcios entre concorrentes podem reduzir o espectro
da competição, representar um acordo entre agentes privados, aumentar tentativas de dominação
de mercado, permitir às empresas troca de informações comercialmente sensíveis e evitar a própria
competição que haveria entre os agentes econômicos caso atuassem de forma individual.
Para além das mencionadas preocupações concorrenciais, é patente que os mercados e os
agentes privados precisam operar com segurança jurídica e previsibilidade para que advenham bons
negócios, investimentos e crescimento econômico.
Nesse contexto, denir critérios objetivos para aferição do caráter concorrencial de um
consórcio, calibrar o grau de penetração do princípio da competitividade no desenho dos editais
de licitação, principalmente em setores regulados, e sinalizar ao mercado os standards jurídicos da
agência antitruste brasileira são alguns dos desaos que se impõem a m de que se desenvolva uma
boa política de enforcement antitruste.
No Brasil, a denição de infração à ordem econômica contida no artigo 36 da Lei Antitruste
confere ao Cade atribuição para investigar consórcios formados para participar de licitações públicas
que possam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.
Recentemente, a Comissão Europeia publicou orientações sobre a aplicação de isenções
aos acordos de cooperação horizontal (Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty
on the Functioning of the European Union to horizontal cooperation agreements), e orientações
28 Draft revised Horizontal Guidelines. “193.Moreover, the higher the market power of the parties, the less likely they are
to pass on the efciency gains to consumers to an extent that would outweigh the restrictive effects on competition” (UNIÃO
EUROPEIA, 2022).
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especícas no que se refere ao tema do consórcio de empresas em licitação (bidding consortia)
29
.
Quatro critérios foram destacados para que o consórcio não desperte preocupações concorrenciais:
i) ganhos de eciências; ii) indispensabilidade da associação; iii) repasse aos consumidores e à
entidade adjudicante, não beneciando apenas as partes do contrato; e, por m, iv) a não eliminação
da concorrência.
Muitos questionamentos derivam das considerações aqui tecidas e podem alimentar outras
pesquisas. Não se tem a pretensão de esgotá-las. No entanto, com fundamento no estado da arte
que se tem hoje, seja nas disposições vigentes da Lei de Defesa da Concorrência, seja nas orientações
de organismos internacionais e de outras autoridades de defesa da concorrência ao redor do
mundo, pode-se dizer que, para além das eciências que podem justicar o consórcio abrangendo
preços mais baixos, melhor qualidade do produto, escolha mais ampla ou realização mais rápida
dos serviços, devem ser cumpridos os critérios da indispensabilidade do consórcio, o repasse aos
consumidores das vantagens advindas e a não eliminação da concorrência. O ônus da prova das
alegações, a depender do caso concreto, e do standard jurídico utilizado, poderá car a cargo dos
agentes de mercado envolvidos na cooperação.
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41. Interessados: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade [...], O Estado de São Paulo.
29 Draft revised Horizontal Guidelines. “396. In terms of efciencies, these can take the form of lower prices, but also of
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