172

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

SE, QUANDO E COMO

APLICAR A LEI Nº

14.470/2022 NAS AÇÕES

REPARATÓRIAS POR

DANOS CONCORRENCIAIS?

UMA ANÁLISE SOBRE A

APLICABILIDADE NO TEMPO

DAS NORMAS DE DIREITO

MATERIAL E PROCESSUAL

If, when and how to apply the new private

enforcement law no. 14.470/2022 in

competition damage claims in brazil? An

analysis on the applicability over time of

substantive and procedural law rules

Amanda Athayde

Universidade de Brasília (UNB), Pinheiro Neto Advogados – Brasília/DF, Brasil

Carolina Pagotto Trevizo

Universidade de São Paulo (USP), Araújo e Policastro Advogados – São Paulo/SP, Brasil

RESUMO ESTRUTURADO

Contextualização: Apesar de a Lei nº 14.470/2022 endereçar algumas das diﬁculdades enfrentadas

no âmbito do private enforcement no direito concorrencial brasileiro, trouxe consigo novas dúvidas

sobre aplicabilidade da nova lei no tempo, pois não consagrou em seu texto uma norma de direito

Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.

Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.

1 Recebido em: 28/03/2023 Aceito em: 09/11/2023 Publicado em: 21/12/2023

2 É Professora Doutora Adjunta de Direito Empresarial na UnB, bem como de Concorrência, Comércio Internacional e

Compliance. Consultora no Pinheiro Neto, nas práticas de Concorrencial, e, a partir de 2023, Comércio Internacional. Doutora

em Direito Comercial pela USP, Bacharel em Direito pela UFMG e em Administração de Empresas com habilitação em Comércio

Exterior pela UMA. Ex-aluna da Université Paris I — Panthéon Sorbonne. Autora de livros, organizadora de livros, autora

de diversos artigos acadêmicos e de capítulos de livros na área de Direito Empresarial, Direito da Concorrência, Comércio

Internacional, Compliance, Acordos de Leniência, Defesa Comercial e Interesse Público, Anticorrupção.

E-mail: amandathayde@gmail.com Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657244167587179

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6985-8879

3 É advogada na área Concorrencial no escritório Araújo Policastro Advogados. Pós-graduada em Direito Econômico

e Concorrencial pela Fundação Getúlio Vargas – SP (FGV). Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Possui

diploma de licence em Droit pela Université Jean Moulin Lyon III. Membra do Comitê de Contencioso e Arbitragem do IBRAC.

Autora de capítulo de livro na área de Direito Concorrencial, especiﬁcamente sobre private enforcement.

E-mail: caroltrevizo@hotmail.com Lattes: http://lattes.cnpq.br/1392160673096184

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8133-8342

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intertemporal que regulasse essa questão. Em quais hipóteses, em que momento e como aplicar a Lei

nº 14.470/2022 ou a lei antiga nas ações indenizatórias por danos concorrenciais (ARDCs) já extintas,

ainda pendentes, e que ainda não foram iniciadas? A resposta a tais perguntas sobre a aplicabilidade

imediata da Lei nº 14.470/2022 poderá determinar a viabilidade das ARDCs ou tornará o processo

menos oneroso/mais compensatório para as vítimas.

Objetivo: O artigo tem como objetivo analisar como se dará a aplicabilidade das disposições novas

da Lei nº 14.470/2022.

Método: As autoras analisaram a natureza das novas normas trazidas pela Lei nº 14.470/2022,

classiﬁcando-as como de direito material e processual. A partir disso, examinaram as hipóteses

de aplicação dessas disposições nas ARDCs já extintas, ainda pendentes, e que ainda não foram

iniciadas.

Resultado: Veriﬁcou-se que as ARDCs pendentes são o foco das maiores controvérsias de aplicabilidade

da Lei nº 14.470/2022, em suma, devido à incerteza sobre a existência de situação jurídica pendente,

o que permitiria a aplicação da nova lei, ou de formação de ato jurídico perfeito/direito adquirido

nos processos ainda em curso, obrigando a observância à lei antiga.

Conclusões: A aplicação das disposições da Lei nº 14.470/2022 devem ser analisadas com cautela

tanto pela doutrina quanto pelos tribunais brasileiros, vez que irão impactar a grande maioria das

ARDCs ainda pendentes no Judiciário Brasileiro.

Palavras-chave: direito intertemporal; aplicabilidade; norma; processual; material; Lei nº 14.470/2022.

STRUCTURED ABSTRACT

Conceptualization: Law No. 14,470/2022 was enacted to address some of the diculties faced in the

context of private enforcement in Brazilian antitrust law. At the same time, however, diculties began

to be arise about the applicability of the new law over time, as it did not enshrine in its text a rule of

intertemporal law that regulates this issue. The diculty is even greater in the numerous competition

damage claims (ARDCs) pending in the Brazilian Judiciary, in which the matters addressed by the new

law are being discussed. Indeed, the proposed analysis is extremely important since the immediate

applicability of the new law could determine the viability of these ARDCs or make the process less

burdensome/more rewarding for the victims.

Objective: The article aims to analyze how the applicability of the new provisions of Law nº 14.470/2022

will take place.

Methodology: The authors analyzed the nature of the new provisions introduced by Law nº 14.470/2022,

classifying them as substantive and procedural law. From this, they examined the hypotheses of

application of these provisions in the ARDCs that are already extinct, still pending, and that have not

yet been initiated.

Results: It was veriﬁed that the pending ARDCs are the focus of the biggest controversies regarding the

applicability of Law nº 14.470/2022, in short, due to the uncertainty about the existence of a pending

legal situation, which would allow the application of the new law, or the formation of a perfect legal

act/an acquired right in these ongoing proceedings, obliging the compliance with the ancient law.

Conclusion: The applicability of Law nº 14.470/2022’s new provisions must be analyzed with caution

174

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

both by the doctrine and by the Brazilian courts, because they will impact the vast majority of ARDCs,

which are still pending in the Brazilian Judiciary, in which is being discussed, mainly, the matters

addressed by the new law.

Keywords: intertemporal law; applicability; provision; material; procedural; Law No. 14,470/2022.

Classicação JEL: K2; K13; K15; K41; K42; Y10.

Sumário: 1. Qual a natureza dos dispositivos da Lei nº

14.470/2022: processual ou material? 2. Como se aplicam

as disposições de natureza processual em ARDCs com

a entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022? 2.1. Art. 47-A:

Decisão condenatória do Cade é apta a fundamentar a

concessão liminar de tutela de evidência. 2.2. Art. 47, §4º:

Distribuição do ônus da prova do repasse do sobrepreço

ao réu, vedando a sua presunção . 3. Como cam as

disposições de natureza material em ARDCs no caso de os

fatores geradores serem anteriores ou posteriores à Lei

nº 14.470/2022? 3.1. Art. 46-A, §§1º e 2º: Prazo prescricional

para as ações reparatória é de 5 anos e o termo inicial é a

data da publicação nal do Cade. 3.2. Art. 47, §1º: Sistema

de double damages em caso de cartel. 3.3. Art. 47, §3º:

Exclusão da responsabilidade solidária para infratores

signatários de Acordo de Leniência e TCC. 4. Conclusões

preliminares.

INTRODUÇÃO

A tão esperada

Lei nº 14.470/2022, que alterou a Lei de Defesa da Concorrência Brasileira

(Lei Federal nº 12.529/11) (“LDC”) para prever novas disposições com o intuito de aprimorar o cenário

da repressão privada de infrações à ordem econômica no Brasil,

entrou em vigor em 16/11/2022.

Algumas primeiras reﬂexões sobre aspectos processuais decorrentes dessa nova lei já começaram a

ser apresentados (MEDRADO et al., 2023), principalmente porque a nova lei não trouxe uma norma de

direito intertemporal que regulasse sua aplicação, em especial nas ações já em curso.

Considerando que as Ações Reparatórias por Danos Concorrenciais (ARDCs), seguindo uma

4 De fato, a lei se tornou um marco para o private enforcement, na medida em que tratou de algumas diﬁculdades

enfrentadas nas Ações Reparatórias por Danos Concorrenciais (ARDCs) e, pois, criou incentivos para que aqueles lesados por

infrações concorrenciais, especialmente cartel, pleiteiem ressarcimento pelos danos sofridos.

5 Em suma, a nova lei visou estimular o ajuizamento das ARDCs ao: (a) estipular que a decisão ﬁnal do Conselho Ad-

ministrativo de Defesa Econômica – Cade, autarquia concorrencial brasileira, é capaz de fundamentar a concessão de tutela

de evidência (art. 47-A); (b) determinar que o repasse de sobrepreço pela parte autora (passing-on defense) nos casos das

infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11 (i.e., nos casos de cartéis) não se

presume, atribuindo ao réu o ônus da sua prova (Art. 47, §4º); (c) estabelecer o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as

demandas reparatórias, a partir da publicação da decisão ﬁnal do Cade, pois somente então considera-se ocorrida a ciência

inequívoca do ilícito (art. 46-A e §1º); e (d) propor a criação de um sistema de double damage (art. 47, §1º), isentando os signa-

tários de Leniência ou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) (art. 47, §2º).

175

infeliz situação de outros processos, ainda se arrastam durante anos no judiciário brasileiro, cumpre

perguntar: como se dará a aplicabilidade imediata ou a retroatividade da Lei nº 14.470/2022?

Para responder a essa pergunta, serão feitas breves considerações iniciais sobre o conteúdo

e a aplicação de normas de direito material e processual, que serão fundamentais para auxiliar

na posterior classiﬁcação das normas contidas na nova Lei nº 14.470/2022 (1). Então, será possível

analisar as diferentes hipóteses de aplicação das disposições de natureza processual em ARDCs com

a entrada em vigor Lei nº 14.470/2022 (2). E, por ﬁm, serão estudadas as hipóteses de aplicação das

disposições de natureza material em ARDCs, considerando ambos os fatores geradores anteriores e

posteriores à Lei nº 14.470/2022 (3).

1. QUAL A NATUREZA DOS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 14.470/2022: PROCESSUAL

OU MATERIAL?

A distinção entre normas processuais e materiais não só é clássica na teoria da norma

jurídica, como também importante em razão das particularidades que devem ser observadas quando

da sua interpretação e aplicação.

Tradicionalmente, as normas materiais são caracterizadas como aquelas que atribuem

direitos aos indivíduos, tratando das relações jurídicas entre as partes referentes a bens e utilizados

da vida. As normas processuais, por sua vez, são meramente instrumentais, vez que somente regulam

a forma de tutela jurídica dos direitos através do processo, ou seja, a aplicação do direito material.

Diante dessa contextualização teórica, como classiﬁcar, portanto, os novos dispositivos

trazidos na Lei nº 14.470/2022?

A nosso ver, é possível se vislumbrar que as normas contidas no art. 47-A e Art. 47, §4º são

predominantemente processuais, pois instrumentalizam as questões da tutela de evidência e do

ônus da prova do repasse do sobrepreço nas ARDCs,

ao passo em que as normas contidas no art.

46-A, §§1º e 2º, art. 47, §1º e §3º são normas materiais, vez que disciplinam, respectivamente, (até)

quando a pretensão daqueles lesados por danos concorrenciais poderá ser exercida, a extensão

da indenização/quantum debeatur que a vítima tem direito pelo dano concorrencial sofrido, e a

solidariedade passiva ou não na totalidade do dano causado à vítima do infrator que celebrou

Acordo de Leniência ou Termo de Compromisso de Cessação (TCC).

6 “O direito processual é, assim, do ponto de vista de sua função jurídica, um instrumento a serviço do direito material:

todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justiﬁcam-se no quadro das instituições

do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. O objeto do direito processual reside precisa-

mente nesses institutos e eles concordarem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e distingui-lo do direito

material” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, 46).

7 “As normas de direito material são aquelas que indicam quais os direitos de cada um. Por exemplo, a que diz que

determinadas pessoas têm direito de postular alimentos de outras é material: atribui um interesse primário ao seu titular. As

normas de processo são meramente instrumentais. Pressupõe que o titular de um direito material entenda que ele não foi

respeitado, e recorra ao Judiciário para que o faça valer. O direito material pode ser espontaneamente respeitado, ou pode não

ser. Se a vítima quiser fazê-lo valer com força coercitiva, deve recorrer ao Estado, do que resultará a instauração do processo.

Ele não é um ﬁm em si mesmo, nem o que almeja quem ingressou em juízo, mas um meio, um instrumento, para fazer valer o

direito desrespeitado. As normas de direito processual regulamentam o instrumento de que se vale o Estado-juiz para fazer

valer os direitos não respeitados dos que a ele recorreram” (GONÇALVES, 2011, p. 36).

8 Entendemos que o art. 47, §4º da Lei nº 14.470/2022 trata de norma processual devido à sua clara ﬁnalidade de impul-

so processual das ARDCs. O dispositivo esclarece, desde logo, que não se pode presumir o repasse do sobrepreço, atribuindo

o ônus de provar esse tipo de defesa ao réu, vez que tratar-se-ia de fato extintivo do direito à parte autora.

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ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

Tabela 1 – Classiﬁcação dos dispositivos da Lei nº 14.470/2022 enquanto norma processual ou material

Dispositivo Redação Classicação

Art. 46-A, §§1º e 2º § 1º Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos

danos causados pelas infrações à ordem econômica previstas

no art. 36 desta Lei, iniciando-se sua contagem a partir da

ciência inequívoca do ilícito.

§ 2º Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito

por ocasião da publicação do julgamento ﬁnal do processo

administrativo pelo Cade.

NORMA MATERIAL

Art. 47 §1º § 1º Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro

pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem

econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36

desta Lei, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas

administrativa e penal.

NORMA MATERIAL

Art. 47 §3º § 3º Os signatários do acordo de leniência e do termo de

compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas

pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre

eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos

demais autores da infração à ordem econômica.

NORMA MATERIAL

Art. 47 §4º § 4º Não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das

infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º

do art. 36 desta Lei, cabendo a prova ao réu que o alegar.

NORMA

PROCESSUAL

Art. 47-A Art. 47-A. A decisão do Plenário do Tribunal referida no art.

93 desta Lei é apta a fundamentar a concessão de tutela da

evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente nas ações

previstas no art. 47 desta Lei.

NORMA

PROCESSUAL

Fonte: elaboração própria.

2. COMO SE APLICAM AS DISPOSIÇÕES DE NATUREZA PROCESSUAL EM

ARDCS COM A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 14.470/2022?

Com relação a sua aplicação, a norma processual se aplica de imediato, desde o início da sua

vigência, aos processos em andamento, mas devem ser respeitados os atos processuais já realizados,

ou situações consolidadas (i.e., ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada), de acordo

com a lei anterior (art. 14, Código de Processo Civil – Lei Federal nº Lei nº 13.105, de 16 de março de

2015 (“CPC/15”)).

Note-se que a simplicidade da aplicação de novas normas processuais (e materiais, como

ver-se-á a seguir) é apenas aparente. Conforme apontam Yarshell e Pessoa (2016, p. 56), “o difícil é

saber em que hipóteses haverá uma situação processual consolidada”.

Alguns conceitos, tais como os de situação jurídica consolidada e direito adquirido, não gozam

de consenso na doutrina (BUENO, 2017, p. 200-202). E, mesmo aqueles que estão mais estabelecidos,

tal qual o de ato jurídico processual perfeito (i.e., aqueles já praticados sob a égide da lei antiga),

são de difícil interpretação no caso concreto, principalmente quando há situação jurídica pendente

177

(NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 241).

Não bastasse, alguns atos processuais não se aperfeiçoam com a simples prática, pois, ao

longo do processo, alguns deles produzem efeito que se prolongam no tempo. Ademais, há atos

posteriores que guardam tanta conexão com atos antigos que não podem ser submetidos a regimes

jurídicos distintos (YARSHELL; PESSOA, 2016, p. 56-57).

Sobre esse ponto, a doutrina do direito processual civil intertemporal criou um norte a ser

seguido quando da veriﬁcação da lei aplicável – nova ou velha – em um processo pendente: a regra

do isolamento dos atos processuais.

Nas palavras de Dinamarco (2018, p. 143):

Cada ato é considerado em si mesmo, isoladamente, preservando-se a ecácia dos

que houverem sido praticados antes segundo a lei velha e impondo a aplicação da

nova aos que vierem a ser praticados a partir de sua vigência (DINAMARCO, 2018, p.

143).

Dessa forma, à luz do art. 14, do CPC/15, deve-se tentar resguardar as situações jurídicas

processuais consolidadas, que envolvem os respectivos fatos constitutivos ou extintivos, bem como

efeitos já produzidos, ao passo que, os efeitos pendentes de produção serão de regra regidos pela

lei nova (BUENO, 2017, p. 202).

Como aplicar, portanto, os dispositivos do art. 47 da Lei nº 14.470/2022 que foram classiﬁcados

como normas processuais? É o que se passa a apresentar.

2.1. Art. 47-A: Decisão condenatória do Cade é apta a fundamentar a concessão liminar de

tutela de evidência

Por escolha metodológica, passa-se a analisar a aplicação desse dispositivo sob a perspectiva

de ARDCs (i) já extintas, (ii) pendentes, ou (iii) a serem iniciadas.

Com base nas ponderações acima, em (2.1.i.) ARDCs já extintas, a Lei nº 14.470/2022 não

poderá retroagir, vez que foram formadas situações jurídicas já consolidadas, independentemente

se foi concedida ou não a tutela de evidência e qual foi o seu fundamento jurídico. Além disso, a

concessão de tutela de evidência pressupõe a existência de ação ajuizada para que seja possível a

dedução de que o direito do autor é de fato evidente.

Note-se que, antes da entrada em vigor da lei nova, a tutela de evidência já podia ser

concedida liminarmente à vítima por dano concorrencial, com base na hipótese genérica do inciso

IV, do art. 311, do CPC/15. Todavia, na grande maioria das ARDCs até hoje ajuizadas, o tipo de tutela

provisória geralmente requerido é o de urgência, em razão da maior facilidade, até então, em

comprovar os fundamentos do art. 300, do CPC/15 (probabilidade do direito e o perigo de dano/risco

ao resultado útil do processo).

Conforme explica Gomes (2022, p. 426-427), a inclusão do art. 47-A na LDC foi muito positiva

9 “[...] a tutela de evidência, por sua própria natureza, pressupõe ação já ajuizada, pois é através da dedução da

pretensão posta em juízo e da análise dos documentos apresentados que é possível avaliar se o direito do autor é, de fato

evidente” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 379).

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ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

por 3 (três) motivos: (i) o dispositivo possibilita a concessão de tutela de evidência em caráter liminar;

(ii) a tutela se presta a incentivar as vítimas a buscaram reparação no Judiciário, pois inverte o ônus

decorrente do tempo do processo, que tende a demorar entre 10-15 anos; (iii) ao contrário do que

dispõe o inciso IV do art. 311, do Código Civil de 2022 (Lei nº 10.406/02) (“CC/02”), o art. 47-A condiciona

a concessão da liminar ao fato do réu não conseguir não impõe a condição de que o réu não seja

capaz de opor “prova capaz de gerar dúvida razoável”, tornando, pois, mais difícil a tarefa do réu de

impedir que a tutela de evidência seja concedida.

No que tange à incidência da norma do art. 47-A nas (2.1.ii) ARDCs que estavam pendentes

quando da entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022, não se veriﬁca a mesma diﬁculdade encontrada

na aplicação das outras disposições novas. Isso se observa, na medida em que a concessão de tutela

de evidência não se confunde com o julgamento antecipado de mérito, porque decorre de atividade

de cognição sumária do magistrado. Com efeito, não é apta a fazer coisa julgada material (THEODORO

JÚNIOR, 2016, p. 379).

Não bastasse, a nova norma trata de tutela de evidência, que é uma tutela provisória (art.

294, CPC/15), de maneira que a sua concessão pode vir a ser revogada ou modiﬁcada a qualquer

momento (art. 296, CPC/15) (CASELTA, 2022).

Diante do exposto, é possível concluir que a norma nova deve:

(2.1.ii.a) ser aplicada imediatamente às ARDCs pendentes em que a tutela de

evidência ainda está em discussão, i.e., (2.1.ii.a.1) naquelas em que não houve

nenhum juízo sobre o pedido de tutela de evidência ainda, e (2.1.ii.a.2) naquelas

que estão sendo discutidas em sede de agravo de instrumento,

tendo em vista a

natureza instável da tutela provisória e a aplicabilidade imediata da lei processual

aos processos pendentes, de acordo com o art. 14, do CPC/15;

(2.1.ii.a) mas também poderia retroagir nas ARDCs em que a tutela provisória de

evidência foi indeferida por decisão interlocutória transitada em julgado, se a

decisão condenatória do Cade for apta a fundamentar a concessão de tutela de

evidência. Isso porque, conforme analisado anteriormente, não apenas inexiste a

formação de coisa julgada material em se tratando de concessão ou rejeição de

tutela de evidência, mas também a tutela é provisória, podendo vir a ser revogada

ou modiﬁcada a qualquer tempo.

Por ﬁm, e de compreensão mais simples, é incontroversa a aplicação imediata da Lei nº

14.470/2022 para (2.1.iii.) ARDCs ainda não iniciadas, em que não se cogita a existência de nenhum ato

jurídico perfeito, direito adquirido, e muito menos de coisa julgada. Nesse caso, nos termos do art.

14, do CPC/15, o processo será inteiramente regido pelas normas processuais da lei nova e, portanto,

eventual decisão condenatória proferida pelo Cade será apta a fundamentar a concessão de tutela

de evidência, pois comprova o ilícito concorrencial do qual decorreu o dano.

10 Concedida ou negada a tutela provisória de evidência por decisão interlocutória cabe agravo de instrumento para o

respectivo tribunal (art. 1.015, inciso I, CPC/15).

179

2.2. Art. 47, §4º: Distribuição do ônus da prova do repasse do sobrepreço ao réu, vedando a

sua presunção

Nas ações reparatórias por danos à ordem econômica, o autor tem o ônus de provar a

ocorrência da infração, do dano e o nexo causal; ao passo que ao réu cabe o ônus de provar fatos

que impediriam a conﬁguração de sua conduta como infração ou modiﬁcariam seus efeitos, tal como

o passing-on defense. A esse respeito, o novo §4º do art. 47 procurou eliminar uma das fontes de

incerteza da responsabilidade civil concorrencial, ao distribuir claramente o ônus da prova em caso

de alegação de repasse do sobrepreço ao réu, embora isso já fosse dedutível do art. 373, II, do CPC/15

(GOMES, 2022, p. 300).

Tendo isso esclarecido, passa-se a analisar pela metodologia proposta a aplicação desse

dispositivo sob a perspectiva de ARDCs (i) já extintas, (ii) pendentes, ou (iii) a serem iniciadas.

No que diz respeito à norma que veda a presunção do repasse de sobrepreço e atribui ao réu o

ônus da sua prova, as conclusões diferem parcialmente daquelas postas acima (item 2.1). Isso porque,

para as (2.2.i.) ARDCs já extintas com base no passing-on defense, impossível a Lei nº 14.470/2022

retroagir, na medida em que já se formou a coisa julgada.

Da mesma forma, os processos das (2.2.iii)

ARDCs ainda a serem iniciadas serão regidos integralmente pela Lei nº 14.470/2022, de maneira que,

o repasse do sobrepreço não poderá ser presumido, e a comprovação da sua ocorrência será dever

do réu mediante prova técnica.

Em relação às (2.2.ii.) ARDCs pendentes, todavia, a seguinte distinção merece ser feita entre

aquelas em que:

(2.2.ii.a.) o repasse do sobrepreço foi presumido por decisão transitada em julgado:

nessa hipótese, há a formação de coisa julgada e, portanto, a Lei nº 14.470/2022

não retroage.

(2.2.ii.b) o repasse do sobrepreço ainda está em discussão: essas ações

ainda podem ser divididas entre:

(2.2.ii.b.1) aquelas em que não houve ainda nenhum juízo sobre

a questão do repasse e seu ônus de prova: não havendo nenhuma

apreciação sobre a questão, ela resta pendente, sendo aplicável a

Lei nº 14.470/2022. Isto é, a comprovação do repasse é não pode ser

presumido e deve ser comprovado mediante prova técnica pelo réu.

(2.2.ii.b.2) aquelas que estão em sede de recurso: essa é a situação

de muitas ARDCs atualmente pendentes. Observe-se que, antes

da entrada em vigor da lei nova, em vários casos, os Tribunais de

Justiça brasileiros, especialmente do Estado de São Paulo, acabavam

julgando a ação improcedente, pois invertiam o ônus e presumiam a

ocorrência do repassa, por diversos motivos descabidos: (i) seria fato

notório/regra de experiência

, (ii) a autora não teria demonstrado

11 Vide: TJSP, Apelação Cível nº 1077205-89.2017.8.26.0100, 30ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Russo, DJ

27/11/2019 (SÃO PAULO, 2019c).

12 TJSP, Apelação nº 1049985-19.2017.8.26.0100, 32ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caio Marcelo Mendes de Oli-

veira, Dj 13/05/2021 (pendente de julgamento no STJ – Em segredo de justiça) (SÃO PAULO, 2021b); TJSP, Apelação nº 1076730-

180

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

nenhuma evidência de que não repassou o sobrepreço,

ou (iii)

com fundamentado na análise do INCC.

Esses casos encontram-se

pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nesse

contexto, para ﬁns de aplicabilidade da lei nova e, consequente

viabilidade dessas ARDCs pendentes, entende-se pertinente o

questionamento feito a seguir: a decisão, em primeira ou segunda

instância, que inverteu o ônus da prova e presumiu a ocorrência

do repasse do sobrepreço é ato jurídico processual perfeito e/

ou advém para qualquer dos participantes direito adquirido? Com

efeito, vislumbra-se uma controvérsia: no caso de uma resposta

aﬁrmativa, a Lei nº 14.470/2022 não retroage, e a ação está fadada

à improcedência; do contrário, permanece uma situação jurídica

pendente e, pois, nesses casos, caberia o retorno dos autos à origem

para que o réu comprovasse a ocorrência do repasse do sobrepreço.

Seguindo o entendimento da jurisprudência majoritária dos Tribunais

de Justiça, no sentido de que não se opera a preclusão da decisão

anterior que distribuiu ou inverteu o ônus da prova desde que a parte

interessada recorra da decisão,

faz sentido a Lei nº 14.470/2022 ser

aplicável nesses casos. Todavia, é preciso levar em consideração que

há decisões no sentido de que a decisão que defere, indefere ou

revoga a dinâmica instrutória pode ser altera pelo julgador, desde

que antes da prolação da sentença, pois trata de regra de instrução,

e não de julgamento.

3. COMO FICAM AS DISPOSIÇÕES DE NATUREZA MATERIAL EM ARDCS NO

CASO DE OS FATORES GERADORES SEREM ANTERIORES OU POSTERIORES À LEI

Nº 14.470/2022?

Com relação a sua aplicação, o direito material é, em regra, avaliado e julgado conforme

a lei vigente no seu tempo, reﬂetindo os princípios da irretroatividade e imediatidade das leis,

consagrados no art. XXXVI, da CF/88, e no art. 5 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

(Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) (LINDB) (BRASIL, 1942). Signiﬁca dizer que quando

da vigência da lei nova, essa terá eﬁcácia imediata, podendo atingir somente situações futuras e

pendentes, respeitados as situações consolidadas no tempo: ato jurídico perfeito, direito adquirido

36.2017.8.26.0100, 5ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fábio Podestá, Dj 29/05/2019 (pendente de julgamento no STJ – REsp

nº 1741194/SP) (SÃO PAULO, 2019a);

13 TJSP, Apelação nº 1076386-55.2017.8.26.0100, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alcides Leopoldo, Dj 10/02/2022

(interposição de REsp, que ainda não subiu ao STJ) (SÃO PAULO, 2022a).

14 TJSP, Apelação nº 1076944-27.2017.8.26.0100, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme

Filho, Dj 09/12/2020 (pendente de julgamento no STJ – Em segredo de Justiça) (SÃO PAULO, 2020).

15 Vide: TJSP, Agravo de Instrumento nº 2043052-51.2019.8.26.0000, 29ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Carlos Henri-

que Miguel Trevisan, DJ 26/04/2019 (SÃO PAULO, 2019b); TJSP, Agravo de Instrumento nº º 2118438-24.2018.8.26.0000, 31ª Câmara

de Direito Privado, Des. Rel. Paulo Ayrosa, Dj 11/07/2018 (SÃO PAULO, 2018b).

16 Vide: TJRS, Agravo de Instrumento nº 0015994-39.2018.8.19.0000, 16ª Câmara Cível, Des. Rel. Mauro Disckstein, Dj

11/05/2018 (RIO GRANDE DO SUL, 2018).

181

e coisa julgada (NERY JUNIOR; NERY, 2017, p. 226).

Como de praxe, o princípio da irretroatividade não é absoluto. Conforme explica Carlos

Roberto Gonçalves, a lei poderá retroagir em dois casos: (i) para atingir fatos já consumados somente

quando não ofender as situações já consolidadas no tempo e (ii) quando o legislador expressamente

mandar aplicar a lei nova às situações passadas (GONÇALVES, 2017, p. 84).

A impossibilidade de uma nova lei retroagir para alcançar situações jurídicas já consolidadas

é vedada em razão do princípio da segurança jurídica, com a ﬁnalidade essencial de preservar as

situações consolidadas sob a égide da lei anterior.

As hipóteses de aplicação das normas materiais são ainda mais complexas, na medida em

que o direito material deve ser analisado e julgado conforme a lei vigente no seu tempo, devendo

ser levado em consideração, em regra, não o curso do processo, mas os fatos geradores do direito, se

são anteriores ou posteriores à lei nova.

3.1. Art. 46-A, §§1º e 2º: Prazo prescricional para as ações reparatória é de 5 anos e o termo

inicial é a data da publicação nal do Cade

Em se tratando de normas de natureza material, será realizada uma subdivisão na análise para

se avaliar a aplicabilidade no caso de fatos geradores anteriores ou posteriores à Lei nº 14.470/2022.

3.1.1.Análise da aplicabilidade no caso de fatos geradores anteriores à Lei nº

14.470/2022

Por metodologia, passa-se novamente a analisar a aplicação desse dispositivo sob a

perspectiva de ARDCs (i) já extintas, (ii) pendentes, ou (iii) a serem iniciadas, com nuances modiﬁcações.

A regra é clara sobre as ARDCs (3.1.1.i) já extintas: a nova lei não pode retroagir devido à coisa

julgada formada. No que diz respeito às ARDCs que já foram extintas preliminarmente com base em

prescrição, o entendimento jurisprudencial sobre o prazo prescricional e o termo inicial aplicáveis

variavam conforme o entendimento dos tribunais acerca da natureza da responsabilidade civil, i.e.,

extracontratual (aquiliana) ou contratual.

Nos casos em que entendeu equivocadamente tratar-se de ilícito contratual, o prazo

prescricional aplicável seria de dez anos, conforme regra do art. 205, do CC/02, e o termo inicial seria

a celebração do contrato ou do aditamento (art. 189, CC/02).

Em contrapartida, quanto os tribunais

acertavam a natureza extracontratual do ilícito, aplicavam a regra geral para ﬁns de reparação

civil extracontratual para as ações individuais prevista no 206, §3º, inciso V, do CC/02, três anos. O

desentendimento, todavia, era com relação ao termo a quo da prescrição, alternando entre: (i) a data

da violação do direito (art. 189, CC/02), e (ii) a data da ciência da violação do direito e da extensão

17 “O direito segurança jurídica no processo constitui direito certeza, estabilidade, conﬁabilidade e efetividade das

situaç es jurídicas processuais. Ainda, a segurança jurídica determina não só segurança no processo, mas também segurança

pelo processo” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 281).

18 E.g., TJSP, Apelação Cível nº 1013093-40.2015.8.26.0114, 14ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Thiago de Siqueira, Dj

31/08/2018 (SÃO PAULO, 2018a).

182

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

dos danos, que pode ocorrer após ação penal (art. 200, CC/02),

após a decisão condenatória ﬁnal

do Cade,

ou quando da celebração ou rescisão do contrato.

Caso o (3.1.1.ii) processo esteja pendente no momento da entrada em vigor da lei nova (i.e.,

a ação tenha sido ajuizada até 15/11/2022, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022), o

prazo prescricional aplicável é o da lei antiga, ou seja, três anos (art. 206, §3º, V, CC/02).

Se extrai da jurisprudência do c. STJ que inexiste direito adquirido a prazo prescricional em

curso (mas apenas expectativa de direito), cabendo às partes se submeterem ao regimento jurídico

novo. Segundo a Corte Especial, a contagem do novo prazo, por óbvio, só tem início com a entrada em

vigor da inovação legislativa. A jurisprudência, no entanto, estabelece duas exceções para a incidência

do prazo deﬁnido pelo novo diploma legal: (i) se o prazo de prescrição aplicável anteriormente já

tiver se consumado; ou (ii) se a ação já tiver sido ajuizada antes da entrada em vigor da lei nova.

Recentemente, a Terceira Turma do STJ analisou a prescrição de pretensão de reparação

de dano concorrencial decorrente de conduta anticompetitiva no Recurso Especial nº 2.095.107/SP,

referente a uma ação ajuizada em 2016, e entendeu que se aplicava ao caso dos autos a regra prevista

no art. 206, §3º, V, do CC/02, que deﬁne a prazo de prescrição de três anos. Isso porque “quando da

entrada em vigor do prazo estabelecido pela nova legislação, a presente ação já se encontrava em

andamento”.

Por ﬁm, com relação às (3.1.1.iii) ARDCs ainda não iniciadas, que dizem respeito a ilícitos

anticoncorrenciais ocorridos antes da entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022, conforme entendimento

do c. STJ, há a incidência imediata do novo prazo de prescrição trazido por ela, desde que a prescrição

ainda não tenha sido consumada.

No julgamento do recurso supramencionado, o Min. Rel. Villas Boâs Cueva acompanha o

entendimento da doutrina no sentido de que deve ser computado o decurso do tempo já transcorrido

durante a vigência da norma anterior (i.e., até 3 anos), estando o novo prazo limitado ao tempo

restante do período pretérito, quando mais reduzido em relação ao novo regramento.

Ou seja, para que seja aplicável o prazo prescricional de cinco anos para os fatores geradores

anteriores à Lei nº 14.470/2022, o termo inicial da pretensão indenizatória tem que se dar dentro de

três anos anteriores à entrada em vigor da nova lei (i.e. 16/11/2022). Isso porque, se a pretensão for

exercitável antes desses anos, o prazo prescricional será integralmente regido pela lei antiga (art.

206, §3º, V, do CC/02). Do contrário, se o prazo prescricional começar a correr dentro dos três anos, há

tempo suﬁciente para a Lei nº 14.470/2022 (e o prazo prescricional abrangente) incidir na pretensão.

19 Vide: TJSP, Agravo de Instrumento nº 2066435-97.2015.8.26.0000, 27ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sergio Alﬁeri,

Dj 15/09/2015 (SÃO PAULO, 2015).

20 Vide: TJSP, Apelação nº 1076386-55.2017.8.26.0100, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alcides Leopoldo, Dj

10/02/2022 (SÃO PAULO, 2022a); TJSP, Apelação Cível nº 1076706-08.2017.8.26.0100, 30ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Lino

Machado, Dj 01/12/2021; etc (SÃO PAULO, 2021a).

21 Vide: TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.06.984815-8/033, 11ª Câmara Cível, Des. Rel. Mariza de Melo Porto, DJe 06/07/2016

(MINAS GERAIS, 2016); TJSP, Apelação Cível nº 1000180-60.2021.8.26.0067, 34ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Lígia Araújo

Bisogni, Dj 08/08/2022; etc (SÃO PAULO, 2022b).

22 Vide: STJ, Recurso Especial nº 2.022.552/RS, Terceira Turma, Min. Rel. Nancy Andrighi, Dje 09/12/2022 (BRASIL, 2022b).

23 STJ, REsp nº 2.095.107/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 06/10/2023 (BRASIL, 2023).

183

3.1.2. Análise da aplicabilidade no caso de fatos geradores posteriores à Lei nº 14.470/2022

Para as ARDCs que concernem fatos geradores posteriores à Lei nº 14.470/2022, segundo

Medrado et al. (2023), o prazo prescricional e seu respectivo termo inicial muda de acordo com a

modalidade da ARDC:

(3.1.2.i) para as ações follow-on,

é clara a imediata aplicação da Lei nº 14.470/2022

nos termos do §2º do art. 46-A, e, pois, aplicável o prazo prescricional de cinco

anos, sendo seu termo inicial a publicação da decisão condenatória do Cade. Esse

entendimento não destoa daquele proferido no julgamento do REsp 2.095.107/SP;

(3.1.2.ii) para as ações stand-alone,

haveria uma nova controvérsia:

(3.1.2.ii.1) poder-se-ia defender a aplicação do prazo prescricional de cinco

anos da Lei nº 14.470/2022, com o termo inicial sendo o exato momento

em que a vítima teve ciência inequívoca do ato lesivo e de sua extensão,

estipulado pelo STJ no julgado do REsp 1.971.316/SP;

Esse entendimento

é o mesmo extraído do REsp 2.095.107/SP, pois o acórdão trata o prazo

prescricional de cinco anos como um só para ambas as modalidades de

ARDC;

(3.1.2.ii.2) ao passo que, também é possível defender que a melhor orientação

do prazo prescricional viria do julgamento do REsp nº 1.971.316/SP pelo STJ,

ao determinar a aplicação do prazo do art. 206, §3º, V, do CC/02 (3 anos).

24 “Em relação à prescrição, a Lei nº 14.470/2022 é clara quando se trata de ações de indenização por danos concorrenciais

que sejam derivadas de decisão condenatória do Cade (ações follow-on). Nesses casos, a prescrição é de cinco anos a partir

da publicação do julgamento ﬁnal do processo administrativo pelo Cade. [...] Para as ações stand-alone de reparação de danos

posteriores à Lei nº 14.470/2022, há quem defenda que o prazo prescricional de cinco anos estabelecido na Lei nº 14.470/2022

continua sendo aplicado, com a mudança apenas do termo inicial da prescrição. Por outro lado, há também quem defenda

que, em não havendo decisão condenatória do Cade, a melhor orientação não viria da Lei nº 14.470/2022, mas sim do julgado

do STJ, ao determinar a aplicação da regra geral de três anos estabelecida no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil.” (MEDRADO et

al., 2023).

25 ARDCs baseadas em uma condenação prévia do Cade.

26 “[…] 4. A prescrição da pretensão de natureza reparatória de dano oriundo de infração à ordem econômica possui

regulamentação na Lei nº 12.529/2011, que teve sua redação alterada pela Lei nº 14.470/2022. O prazo aplicado antes da alteração

legislativa era o da regra geral para ﬁns de reparação civil extracontratual prevista no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil,

ou seja, 3 (três) anos. A nova lei ampliou o prazo prescricional para 5 (cinco) anos e estabeleceu regras especíﬁcas para sua

contagem, conforme redação do art. 46-A, caput e parágrafos, da Lei nº 12.529/2011. [...] 7. O termo inicial da contagem do prazo

prescricional para as ações follow-on, conforme dispõem os §§ 1º e 2º do art. 46-A, inicia-se apenas com a ciência inequívoca

do ilícito. A lei esclarece que a ciência inequívoca se refere à publicação da decisão deﬁnitiva do Cade reconhecendo o ilícito.”

(STJ, REsp nº 2.095.107/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 06/10/2023) (BRASIL, 2023).

27 ARDCs ajuizadas diretamente no Poder Judiciário, para comprovar conduta anticoncorrencial que não foi objeto de

investigação ou condenação do Cade.

28 STJ, REsp nº 1.971.316/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dje 14/12/2022 (BRASIL, 2022a).

29 “A nova lei ampliou o prazo prescricional para 5 (cinco) anos e estabeleceu regras especíﬁcas para sua contagem,

conforme redação do art. 46-A, caput e parágrafos, da Lei nº 12.529/2011.” (STJ, REsp nº 2.095.107/SP, Terceira Turma, Rel. Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 06/10/2023) (BRASIL, 2023).

184

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

3.2. Art. 47, §1º: Sistema de double damages em caso de cartel

Por se tratar também de natureza material, repetir-se-á a subdivisão na análise para se

avaliar a aplicabilidade no caso de fatos geradores anteriores ou posteriores à nova lei.

3.2.1. Análise da aplicabilidade no caso de fatos geradores anteriores à Lei nº

14.470/2022

Mais uma vez, por metodologia, passa-se a analisar a aplicação desse dispositivo sob a

perspectiva de ARDCs (i) já extintas, (ii) pendentes, ou (iii) a serem iniciadas.

Sem delongas, a Lei nº 14.470/2022 não pode retroagir para as (3.2.1.i) ações já extintas, em

razão da formação de coisa julgada.

Com relação às (3.2.1.ii) ARDCs pendentes não há jurisprudência e/ou doutrina acerca da

existência ou não de direito adquirido ao cálculo da indenização devida. Por isso, propõe-se uma

separação teórica dessas ações, entre aquelas em que:

(3.2.1.ii.a) houve prolação de sentença condenatória transitada em julgado: a

separação é teórica na medida em que não há registros de ações ressarcitórias

por danos concorrenciais em que houve a prolação de sentença condenatória

transitada em julgado. Na verdade, a grande maioria das ARDCs que já estão

extintas não tiveram a chance de chegar à fase decisória, sendo julgadas extintas

preliminarmente, em razão da suposta prescrição, ou ausência de demonstração

de algum elemento de responsabilidade civil – geralmente, o dano. Todavia,

para ﬁns de completude, as ARDCs ajuizadas anteriormente à Lei nº 14.470/2022

fundamentaram o valor da sua pretensão indenizatória pela extensão do dano,

nos termos do art. 944, CC/02.

(3.2.1.ii.b.) o quantum debeatur ainda está em discussão: essas, por sua vez, podem

ser separadas entre aquelas em que:

(3.2.1.ii.b.1) não houve ainda nenhum juízo sobre o quantum indenizatório:

para esses casos, as autoras vislumbram duas possibilidades, com base na

existência ou inexistência de situação jurídica consolidada, ou formação

de ato jurídico perfeito e/ou direito adquirido, bem como em respeito ao

princípio da segurança jurídica: (i) a aplicação imediata da norma do §1º do

art. 47 da Lei nº 14.470/2022, que institui o sistema de double damages; ou

(ii) a aplicação da lei antiga, que estipula que a indenização realizar-se-á

pela extensão dos danos sofridos (art. 944, CC/02);

(3.2.1.ii.b.2) estão em sede de recurso: caso haja alguma sentença

condenatória com base no art. 944, CC/02, que estivesse sendo discutida

em sede de recurso, não seria possível aplicar a Lei nº 14.470/2022

retroativamente para incidir o sistema de double damages, tendo em vista

a violação do princípio de segurança jurídica.

No caso de (3.2.1.iii) ARDCs ainda não iniciadas, que concernem ilícitos concorrenciais

185

ocorridos anteriormente da vigência da Lei nº 14.470/2022, se vislumbra a mesma problemática

existente nas ARDCs em curso em que não houve ainda nenhum juízo sobre o valor indenizatório

(item 3.2.1.ii.b.1)

3.2.2. Análise da aplicabilidade no caso de fatos geradores posteriores à Lei nº

14.470/2022

Finalmente, para as ARDCs que concernem fatos geradores posteriores à Lei nº 14.470/2022,

aplica-se imediatamente a nova lei, adotando o sistema de double damages para as decisões

condenatórias supervenientes.

3.3. Art. 47, §3º: Exclusão da responsabilidade solidária para infratores signatários de Acordo

de Leniência e TCC

Por ﬁm, como o último dispositivo a ser analisado também trata de norma material, cabível

a diferenciação entre a aplicabilidade nos casos em que os fatos geradores antecedem ou sucedem

a Lei nº 14.470/2022.

3.3.1. Análise da aplicabilidade no caso de fatos geradores anteriores à Lei nº

14.470/2022

De praxe, passa-se novamente a analisar a aplicação do §3º do art. 47 sob a perspectiva de

ARDCs (i) já extintas, (ii) pendentes, ou (iii) a serem iniciadas.

Tendo em vista a determinação constitucional de que a lei nova não retroagirá o ato jurídico

perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, por óbvio, a Lei nº 14.470/2022 não tem aplicação em

ARDCs já extintas (3.3.1.i).

Já com relação às ARDCs ainda em curso (3.3.1.ii) a situação é mais complicada, podendo

essas serem divididas entre aquelas em que:

(3.3.1.ii.a) a solidariedade passiva dos infratores foi reconhecida por decisão

declaratória transitada em julgado: aqui, a divisão também é apenas para ﬁns

de completude, vez que não há registros de ações ressarcitórias por danos

concorrenciais em que o juízo proferiu alguma decisão, interlocutória ou não,

analisando se os infratores pelos danos concorrenciais são solidariamente

responsáveis pelo dano total ocasionado. De qualquer forma, pensando na

situação hipotética de existir decisão com esse conteúdo transitada em julgado,

a Lei nº 14.470/2022 não poderia retroagir. Nesse contexto, mesmo os infratores

que ﬁrmaram com o Cade acordos premiados (Leniência ou TCC), em busca de

extinção da punibilidade e desconto de multa, poderiam ser considerados

solidariamente responsáveis pelos danos causados às vítimas, caso tivessem

concorrido diretamente para os ilícitos concorrenciais. A solidariedade passiva

entre eles seria inequívoca e encontra fundamento no art. 942, do CC/02 e art. 33,

da LDC.

186

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

(3.3.1.ii.b) a solidariedade passiva dos infratores ainda está em discussão: essas,

por sua vez, podem ser separadas entre aquelas em que:

(3.3.1.ii.b.1) não houve ainda nenhum juízo sobre a questão da solidariedade

passiva: de igual forma, quando não houve ainda nenhuma apreciação sobre a

quota-parte dos codevedores na obrigação ressarcitória, é possível pensar em

duas alternativas: (i) a possibilidade da aplicação imediata do dispositivo em

questão, por meio do qual o investigado que cooperou com o Cade responde

apenas pelos danos que causou; ou (ii) a aplicação do instituto da solidariedade

passiva entre os infratores, independentemente de celebração de Leniência ou

TCC (art. 942, CC/02 c/c art. 33, LDC).

(3.3.1.ii.b.2) estão em sede de recurso: caso já houvesse alguma decisão exauriente

sobre o assunto, com base nos dispositivos anteriores à Lei nº 14.470/2022, difícil

seria argumentar pela sua retroatividade para retirar o infrator que colaborou da

obrigação solidária pelos danos totais resultantes, à luz da potencial formação de

direito adquirido da vítima de ser ressarcida por qualquer um dos codevedores

(art. 275, do CC/02).

Analisando, pois, as (3.3.1.iii) ARDCs ainda não iniciadas, que dizem respeito ilícitos

anticoncorrenciais ocorridos antes da entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022, entende-se pela

existência da mesma controvérsia nas ações pendentes em que não foi proferido ainda nenhum

juízo sobre a questão da solidariedade passiva (item 3.2.1.ii.b.1).

3.3.2. Análise da aplicabilidade no caso de fatos geradores posteriores à Lei nº

14.470/2022

Enﬁm, no que concerne as ARDCs ainda não ajuizadas, que se referem à fatos geradores

posteriores à Lei nº 14.470/2022, aplica-se imediatamente a nova lei, os infratores que celebraram

acordos premiados com o Cade poderão somente ser responsabilizados pelo dano que causaram

aos prejudicados, não respondendo pelos danos causados pelos demais co-infratores da infração à

ordem econômica.

CONCLUSÕES PRELIMINARES

Diante de tudo que foi exposto, as hipóteses acerca da aplicação das disposições contidas

na Lei nº 14.470/2022 devem ser analisadas cuidadosamente pela doutrina e tribunais brasileiros,

na medida em que terão um grande impacto no curso da maioria das ações reparatórias, que estão

ainda em curso atualmente no Judiciário brasileiro.

A maior diﬁculdade parece residir, como já se poderia esperar, nas normas de natureza

material, em especial, nas ARDCs ainda em curso e naquelas a serem iniciadas referentes à fatos

geradores anteriores à entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022. Já para aquelas extintas ou a serem

iniciadas referentes a fatos geradores posteriores à entrada em vigor da lei nova, as reﬂexões oriundas

do direito processual parecem ser bem menos controversas.

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A imagem a seguir apresenta todo o passo a passo a ser seguido quando da análise da

aplicabilidade da Lei nº 14.470/2022, quando interpretada pela sua natureza material ou processual.

Organograma 1 - Mapa mental da análise da aplicabilidade da Lei nº 14.470/2022 nas ARDCs extintas, pendentes

e ainda não ajuizadas

Fonte: elaboração própria.

Em suma, portanto, é possível chegar a algumas conclusões preliminares sobre a aplicação da

Lei nº 14.470/2022. No caso de processos já extintos, a Lei nº 14.470/2022 não retroage em nenhuma

hipótese, tendo em vista a constituição de coisa julgada, ou, no caso da norma do art. 47-A, em razão

da ausência de ação em trâmite para que seja possível a dedução de que o direito do autor é de fato

evidente.

Para os processos ainda pendentes, é possível dissecar as hipóteses em três, de acordo com

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ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

o momento processual da ARDC:

• Se houve decisão transitada em julgado, a Lei nº 14.470/2022 não retroage,

tendo em vista a existência de coisa julgada. O art. 47-A se destaca como uma

exceção a esse entendimento, vez que a concessão de tutela de evidência decorre

de atividade de cognição sumária, e não exauriente e, portanto, não é apta a fazer

coisa julgada material.

• Se a ação ainda está em curso, e ainda não foi proferido nenhum juízo sobre

a matéria:

o Para as normas processuais: aqui há uma situação jurídica pendente,

portanto, aplica-se a Lei nº 14.470/2022.

o Para as normas materiais: para as normas sobre double damages e

solidariedade passiva, há uma controvérsia – se há a aplicação imediata

da Lei nº 14.470/2022, ou aplicação da lei vigente ao tempo da conduta,

tendo em vista os institutos do ato jurídico perfeito, direito adquirido, e

em respeito ao princípio da segurança jurídica. Já no caso de prescrição,

é entendimento da jurisprudência e doutrina que lei nova sobre prazo

prescricional incide imediatamente, com exceção de ações já ajuizadas

antes da entrada em vigor da lei nova.

• Se a ação está em curso, porém em fase de recurso:

o Para as normas processuais: aplica-se as normas da Lei nº 14.470/222.

No caso da tutela de evidência, trata-se de tutela provisória, podendo

ser revogada ou modiﬁcada a qualquer tempo; no caso do repasse do

sobrepreço, é entendimento da jurisprudência que não opera a preclusão

da decisão anterior que distribuiu ou inverteu o ônus da prova se a parte

interessada recorreu da decisão.

o Para as normas materiais: as decisões que declaram as

pretensões prescritas, deﬁnem o quantum debeatur e que reconhecem a

responsabilidade solidária dos infratores podem ser caracterizados como

atos jurídicos perfeitos ou resultam em direito adquirido, portanto, a Lei nº

14.470/2022 não retroage.

E, para os processos ainda não iniciados, a aplicabilidade das normas da Lei nº 14.470/2022

vai depender da sua natureza:

• Para as normas de direito processual (tutela de evidência e vedação do

repasse do sobrepreço), a Lei nº 14.470/2022 incide desde logo, tendo em vista a

aplicabilidade imediata do direito processual;

• Já para as normas de direito material (prescrição, double damages e exclusão

da responsabilidade solidária) terão aplicabilidade imediata se os fatos geradores

foram posteriores à Lei nº 14.470/2022. Caso os fatos geradores sejam anteriores

à Lei nº 14.470/2022, nas normas sobre double damages e solidariedade passiva,

vislumbra-se a mesma polêmica existente nas ações em curso em que ainda

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não foi proferido nenhum juízo sobre a matéria. No caso do prazo prescricional,

todavia, há a incidência imediata do novo prazo prescricional mais abrangente,

desde que não consumada a prescrição.

Há que se acompanhar, portanto, a aplicação concreta das normas pelo judiciário, tendo

em vista a certeza de que endereça inúmeros desaﬁos não apenas para os proﬁssionais atuantes no

direito da concorrência, mas em especial para os processualistas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito

Brasileiro (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010). Brasília: Presidencoa da República, 1942.

Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em:

6 set. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.971.316/SP. Quarta Turma. Relator: Ministro

Luis Felipe Salomão, 14 de dezembro 2022a. Disponível em: https://bit.ly/3Sud1E6. Acesso em: 6 set.

2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.022.552/RS. Terceira Turma. Relator:

Ministra Nancy Andrighi, 9 de dezembro de 2022b. Disponível em: https://bit.ly/46ZZGHI. Acesso em:

11 out. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.095.107/SP. Terceira Turma. Relator:

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 6 de outubro de 2023. Disponível em: https://bit.ly/40tlg4U.

Acesso em: 11 out. 2023.

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

E-book.

CASELTA, Daniel Costa. Nova lei busca promover indenizações em matéria concorrencial. Consultor

Jurídico, São Paulo, 4 dez. 2022. Disponível em: https://bit.ly/3Mhmcnh. Acesso em: 7 set. 2023.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Comentários ao Código de Processo Civil: Das normas processuais civis

e da função jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2018.

GOMES, Adriano Camargo. Ação de Reparação por Danos Concorrenciais de acordo com a lei nº

14.470/2022. São Paulo: Quartier Latin, 2022.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1, parte geral.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011.

MEDRADO, Renê et al. Há embate entre a Lei 14.470/22 e a decisão do STJ no REsp 1.971.316/SP?

Consultor Jurídico, São Paulo, 11 jan. 2023. Disponível em: https://bit.ly/3Fvex11. Acesso em: 6 set.

2023.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 11ª Câmara Cível. Apelação Cível nº

1.0024.06.984815-8/033. Relatora: Desembargadora Mariza de Melo Porto, 06 de julho de 2016.

190

ATHAYDE, Amanda; TREVIZO, Carolina Pagotto. Se, quando e como aplicar a lei nº 14.470/2022

nas ações reparatórias por danos concorrenciais? Uma análise sobre a aplicabilidade no tempo

das normas de direito material e processual. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11,

n. 2, p. 172-191, 2023.

https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1029

Disponível em: https://bit.ly/3QPcrQ4. Acesso em: 06 set. 2023.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 12. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2017.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento

nº 0015994-39.2018.8.19.0000. 16ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Mauro Disckstein, 11 de

maio de 2018. Disponível em: https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-RJ/attachments/TJ-RJ_

AI_00159943920188190000_f843e.pdf?AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO67SMCVA&Expires=1697027630

&Signature=W8MQ2ipGsTyGFKIfTwXpmoWQ650%3D. Acesso em: 11 out. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4ª Câmara de Direito Privado. Apelação

nº 1076386-55.2017.8.26.0100. Relator: Desembargador Alcides Leopoldo, 10 de fevereiro de 2022a.

Disponível em: https://bit.ly/40oQ0Ec. Acesso em: 06 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº

1076730-36.2017.8.26.0100. Relator: Desembargador Fábio Podestá, 29 de maio de 2019a. Disponível

em: https://bit.ly/46hkytb. Acesso em: 06 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 8ª Câmara de Direito Privado. Apelação

nº 1076944-27.2017.8.26.0100. Relator: Desembargador Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, 9 de

dezembro de 2020. Disponível em: https://bit.ly/462wmPy. Acesso em: 6 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 14ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível

nº 1013093-40.2015.8.26.0114. Relator: Desembargador Thiago de Siqueira, 31 de agosto de 2018a.

Disponível em: https://bit.ly/49pWuqM. Acesso em: 6 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 27ª Câmara de Direito Privado. Agravo de

Instrumento nº 2066435-97.2015.8.26.0000. Relator: Desembargador Sergio Alﬁeri, 15 de setembro de

2015. Disponível em: https://bit.ly/3slZFPr. Acesso em: 6 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 29ª Câmara de Direito Privado. Agravo de

Instrumento nº 2043052-51.2019.8.26.0000. Relator: Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan. 26 de

abril de 2019b. Disponível em: https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-SP/attachments/TJ-SP_

AI_20430525120198260000_aeda2.pdf?AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO67SMCVA&Expires=169696368

6&Signature=juI%2FOBxqrlCtijc43PG9mQ0XISE%3D. Acesso em: 11 out. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 30ª Câmara de Direito Privado. Apelação

Cível nº 1076706-08.2017.8.26.0100. Relator: Desembargador Lino Machado, 1 de dezembro de 2021a.

Disponível em: https://bit.ly/3seIuPU. Acesso em: 6 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 30ª Câmara de Direito Privado. Apelação

Cível nº 1077205-89.2017.8.26.0100. Relator: Desembargador Carlos Russo, 27 de novembro de 2019c.

Disponível em: https://bit.ly/3Ss1ZPo. Acesso em: 6 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 31ª Câmara de Direito Privado. Agravo

de Instrumento nº 2118438-24.2018.8.26.0000. Relator: Desembargador Paulo Ayrosa. 11 de

191

julho de 2018b. Disponível em: https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-SP/attachments/

TJSP__21184382420188260000_c5180.pdf?AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO67SMCVA&Expires=169696

4366&Signature=4%2FMvA6vC%2FOSv5Jc7sUXurWYl8ww%3D. Acesso em 11 out. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 32ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº

1049985-19.2017.8.26.0100. Relator: Desembargador Caio Marcelo Mendes de Oliveira, 13 de maio de

2021b. Disponível em: https://bit.ly/40GFMiZ. Acesso em: 06 set. 2023.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 34ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível

nº 1000180-60.2021.8.26.0067. Relator: Desembargadora Lígia Araújo Bisogni, 8 de agosto de 2022b.

Disponível em: https://bit.ly/3SpFg6N. Acesso em: 6 set. 2023.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional.

6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil Anotado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2016.

YARSHELL, Flávio Luiz; PESSOA, Fabio Guidi Tabosa (coord.). Direito intertemporal. Salvador: JusPodivm,

2016.