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ABUSO DE PODER
REGULATÓRIO E AS
CONSULTAS PÚBLICAS DA
FRENTE INTENSIVA DE
AVALIAÇÃO REGULATÓRIA E
CONCORRENCIAL – FIARC
1
Abuse of regulatory power and public
consultations of the Intensive Front for
Regulatory and Competition Assessment – FIARC
Rômulo Hannig Gonçalves da Silva
2
University of Colorado – Boulder/CO, Estados Unidos
Carneiros Advogados – Brasília/DF, Brasil
Amanda Athayde
3
Universidade de Brasília (UnB), Pinheiro Neto Advogados – Brasília/DF, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Objetivo: analisar em que medida as consultas públicas em abuso de poder regulatório conduzidas
pela FIARC contribuem para a promoção da advocacia da concorrência por meio da fiscalização das
condutas anticoncorrenciais previstas no art. 4º da Lei nº 13.874/2019.
Método: recorreu-se às contribuições da doutrina nacional e internacional e à legislação pátria para
analisar os casos concretos divulgados pela FIARC até 01/12/2023.
Conclusões: identificou-se que as consultas públicas são positivas, na medida em que criam canais
independentes e externos que possibilitam a discussão e o aprimoramento da regulação das
atividades econômicas. Contudo, a aplicabilidade das soluções encontradas pela FIARC esbarra na
ausência de vinculação e obrigatoriedade da recomendação.
Palavras-chave: abuso de poder regulatório; consultas públicas; lei de liberdade econômica; direito e
Editor responsável: Prof. Dr. Victor Oliveira Fernandes, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Brasília, DF,
Brasil. Lattes: http://lattes.cnpq.br/5250274768971874. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5431-4142.
1 Recebido em: 01/04/2023 Aceito em: 28/05/2024 Publicado em: 19/06/2024
2 Doutorando em Political Science and Government pela University of Colorado (EUA), possui MBA em Direito e
Regulação do Setor Elétrico e pós-graduação em Direito Administrativo pelo IDP. Graduado em Direito pela Universidade de
Brasília (UnB). Atua com contencioso administrativo e cível, com foco em Direito Concorrencial, Regulação e Infraestrutura.
Compõe a Diretoria Executiva do Grupo de Estudos em Direito e Economia (GEDE/UnB).
E-mail: romulohannig@gmail.com Lattes: http://lattes.cnpq.br/8385562923038927
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3208-0493
3 É Ph.D. em Direito Comercial pela USP, professora, advogada, consultora jurídica e escritora de diversos livros
e artigos nas áreas de Direito Empresarial, Concorrencial e Econômico. De 2013 a 2017, atuou como chefe de Gabinete da
Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) e Coordenadora do Programa de Leniência
Antitruste, referente a casos de cartel.
E-mail: profa.amanda.athayde@gmail.com Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657244167587179
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8557-9204
4
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SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
economia; agências reguladoras; regulação.
STRUCTURED ABSTRACT
Context: to analyze the extent to which public consultations on abuse of regulatory power related to
the FIARC have contributed to the promotion of competition advocacy through the inspection of anti-
competitive conducts provided for in Art. 4 of Law No. 13.874/2019.
Objective: describe the impact of the main features of the metaverse on traditional tools of antitrust
and consumer protection policy and the need to use behavior economics tools.
Method: contributions from national and international doctrine, as well as national legislation, were
used to analyze the three cases disclosed by FIARC until December 1
st
, 2023.
Keywords: abuse of regulatory power; public consultations; economic freedom law; law & economics;
regulatory agencies; regulation.
Classificação JEL: H11; H23; K20; K21; K23; K42; Z18.
Sumário: 1. Introdução; 2. Consultas públicas em abuso
de poder regulatório na experiência internacional; 3. As
consultas em abuso de poder regulatório na legislação
brasileira; 3.1. As condutas que caracterizam o abuso
de poder regulatório; 3.2. A instauração das audiências
públicas em abuso de poder regulatório pela FIARC; 4.
As consultas públicas em abuso de poder regulatório na
doutrina brasileira; 5. Análise das consultas em abuso de
poder regulatório na experiência brasileira; 5.1 Sindiporto
vs. Normatização do AFRMM; 5.2. Buser Brasil Tecnologia
Ltda vs. Decreto nº 2.521/98 da ANTT, et al; 5.3. Usuport vs.
Resolução Normativa ANTAQ nº 34/19; 6. Considerações
finais; Referências.
1. INTRODUÇÃO
Sob a constatação de que o “Estado desviou-se de suas funções básicas para ampliar sua
presença no setor produtivo”, fora implantado no País o “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado”, com vistas a reduzir a amplitude da crise fiscal existente e a aprimorar a prestação dos
serviços públicos básicos (BRASIL, 1995, p. 9).
Buscou-se empregar uma série de reformas que fossem capazes de substituir o aparelho do
Estado executor – responsável por assumir os riscos de financiamento, centralização e direcionamento
da economia (MAZZUCATO, 2014, p. 19; 41–42) –, pelo Estado regulador, fundamentado na livre iniciativa
e na subsidiariedade de intervenção do poder público no domínio econômico (conforme art. 1º, inciso
IV, art. 170, parágrafo único, art. 173 e art. 174 da Constituição Federal) (BRASIL, 1988).
Desse modo, a política de liberalização fora acompanhada pelos instrumentos de regulação
estatal e, em que pese seu conceito possa variar de acordo com as técnicas e as escolhas políticas e
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ideológicas empregadas, de modo geral pode-se compreendê-la como:
[...] o conjunto de medidas legislativas, administrativas, convencionais, materiais ou
econômicas, abstratas ou concretas, pelas quais o estado, de maneira restritiva da
autonomia empresarial ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia
o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses
sociais definidos no marco da Constituição e os orientando em direções socialmente
desejáveis (ARAGÃO, 2013, p. 40).
Esta escolha pelo Estado regulador consiste na premissa de que, embora não possa atender
todas as demandas sociais, o Estado é a entidade legitimada para transigir, fiscalizar, estabelecer
metas, regras de conformidade, corrigir as imperfeições de mercado e, com isso, gerar um cenário
seguro para os investimentos (SUNDFELD, 2008, p. 93).
Vislumbra-se na figura do regulador a concepção de órgão administrativo altamente
especializado, imune aos interesses políticos, apto não só a atuar com discricionariedade técnica
para alocar os recursos com maior eficiência, bem como para harmonizar o princípio fundamental da
livre iniciativa com os ganhos de natureza social (MAJONE, 1994, p. 10).
É de se questionar, no entanto, se a intervenção estatal no domínio econômico fora de fato
subsidiária ao longo das últimas quatro décadas, uma vez que a experiência prática acusa algumas
distorções. Também não há de se olvidar que a concepção de órgão regulador imune aos interesses
políticos apresenta fragilidades e, não raro, as “falhas de mercado” são substituídas pelas “falhas de
governo”. Como estas são amparadas pelo monopólio de coerção estatal e pelo pressuposto de que
há legitimidade e singularidade no interesse público, são potencialmente mais danosas (OLIVEIRA,
2021).
Sendo assim, para evitar excessos regulatórios e reduzir o déficit de competitividade brasileiro
em âmbito internacional, editou-se a Lei nº 13.874/2019, a qual instituiu no ordenamento jurídico a
Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica (LLE) (BRASIL, 2019d).
A referida norma previu, em seu art. 4º, a criação do ilícito do abuso de poder regulatório –
um conjunto de práticas pelas quais o Estado, no exercício de seu poder de regular, promove efeitos
danosos à concorrência e, ao invés de proteger os bens tutelados, cria mecanismos de distorção da
ordem econômica.
Diante desse panorama, a fim de melhor compreender os desdobramentos que as mudanças
introduzidas pela LLE têm provocado no ordenamento jurídico, a presente pesquisa analisará em
que medida o programa da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (FIARC)
4
tem
auxiliado na promoção dos objetivos da norma.
Para tanto, utilizar-se-á de revisão bibliográfica, da análise dos cinco casos concretos
divulgados pela SEPRAC até 01/12/2023, de exame normativo e doutrinário e de ferramentas do
direito comparado, para responder o seguinte questionamento: “de que modo o atual quadro jurídico
e doutrinário brasileiro sobre consultas públicas em abuso de poder regulatório permitem alcançar
4 Durante o período investigado, a FIARC integrava a estrutura da extinta Secretaria de Acompanhamento Econômico
do Ministério da Economia (SEAE), cujas funções estão atualmente integradas à Secretaria de Promoção da Produtividade e
Advocacia da Concorrência (SEPRAC) do atual Ministério da Fazenda (MF).
90
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
os resultados almejados pela Lei de Liberdade Econômica?”.
A hipótese preliminar, que poderá se demonstrar ou não verdadeira, é a de que, apesar de
positivas, as consultas públicas em abuso de poder regulatório ainda não têm repercussões imediatas,
visto que as recomendações do Ministério da Economia/ Fazenda são desprovidas de cogência e, por
vezes, faz-se necessária a judicialização de diversas matérias.
Inicialmente, demonstrar-se-á como as consultas públicas em abuso de poder regulatório são
conduzidas no cenário internacional, apontando algumas particularidades brasileiras. Posteriormente,
aprofundar-se-á acerca das disposições legais e doutrinárias nacionais. Na sequência, serão
analisados os cinco primeiros pareceres elaborados pela FIARC (PARECERES..., 2021). Por fim, será feita
uma análise a respeito das principais impressões constatadas pela pesquisa.
2. CONSULTAS PÚBLICAS EM ABUSO DE PODER REGULATÓRIO NA EXPERIÊN-
CIA INTERNACIONAL
De início, explica-se que a tipificação do abuso de poder regulatório, de que trata o art. 4º da
LLE, é algo muito particular ao ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual não é comum encontrar
nos diplomas normativos e na literatura estrangeira a nomenclatura “consulta pública em abuso de
poder regulatório".
A opção do legislador pátrio por referida nomenclatura provavelmente se deu em virtude
dos esforços engendrados para aprimorar o que North (2018, p. 13) define como cultura regulatória.
Em síntese, o autor leciona que as instituições (normas escritas e comportamentais) são transmitidas
de geração em geração, sendo fruto de trocas culturais que ligam o passado, o presente e o futuro.
A eficiência institucional, portanto, está diretamente atrelada à capacidade das instituições de
averiguar falhas e desvios e estabelecer padrões de correção na justa medida ao fim necessário.
Ao estabelecer a figura do “abuso de poder regulatório”, o art. 4º da LLE busca aprofundar
o movimento de melhoria de eficiência e de reforma das instituições que compõem o aparelho do
Estado, iniciado em 2018 com as alterações introduzidas à Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro (art. 20 e seguintes) e à Lei nº 13.848/2019
5
. Dessa vez, tipificando condutas que caracterizam
excessos dos órgãos reguladores.
O que se nota em todas essas leis é o intento de estabelecer princípios normativos mais
claros, visando a adequação do regulador, das normas infralegais, das decisões administrativas
e judiciais ao caráter consequencialista que a regulação exerce sobre a concorrência, os setores
regulados e a vida dos cidadãos brasileiros.
Independentemente da nomenclatura utilizada, uma análise holística do tema denota que
as audiências públicas em abuso de poder regulatório são apenas mais um dos instrumentos que
possibilitam que a SEPRAC exerça a sua atribuição institucional de advocacia da concorrência,
calcando-se nas contribuições e oitivas de reguladores, grupos técnicos, especialistas e, claro, dos
agentes privados que atuam em setores regulados.
Isso exposto, se esclarece que, não obstante a doutrina e os órgãos internacionais utilizem
5 Popularmente conhecida como a Lei das Agências Reguladoras (BRASIL, 2019c).
91
nomenclaturas e abordagens distintas, quando se estuda o teor das audiências públicas em abuso
de poder regulatório, constata-se que este é um fenômeno de controle social sobre o exercício
regulamentar estatal bastante comum em países democráticos.
Aliás, essa é uma das razões pelas quais a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE) desenvolveu o Guia para Avaliação de Concorrência. Nele constam ferramentas,
diretrizes técnicas e parâmetros que facilitam que os interessados troquem informações e definam
estratégias regulatórias.
Dentre as contribuições do Guia, aponta-se a necessidade de se observar indícios que
apontam que a regulação estatal é restritiva à competitividade, especialmente quando ela é capaz
de: i) limitar o número ou a variedade de empresas em um setor; ii) limitar a capacidade das empresas
competirem entre si; iii) reduzir os incentivos à competição; e iv) limitar o leque de escolhas e
informações disponíveis ao consumidor (OECD, 2019, p. 15).
Assim sendo, com fundamento nas boas práticas internacionais, a OCDE recomenda que a
regulação não deve restringir a concorrência a não ser que: i) os benefícios da restrição em prol
da sociedade sobreponham os custos regulatórios; e ii) os objetivos da regulação só possam ser
alcançados por meio da restrição da competitividade.
Extrai-se do Guia que o tensionamento entre concorrência e regulação não é exclusividade
brasileira. Nos EUA e na Europa discute-se há mais de duas décadas o déficit democrático do processo
de formulação de políticas regulatórias. Críticos apontam falta de transparência, de participação
pública efetiva, de mecanismos adequados de accountability e o uso abusivo da discricionariedade
técnica das agências (MAJONE, 1999, p. 21).
Isto é, se por um lado o distanciamento da arena política é necessário para que as agências
atuem de forma técnica, apartadas das pressões de agentes públicos e privados que visam a capturar
e moldar a regulação para atender exclusivamente às suas demandas, por outro, em se tratando de
instituições que não estão diretamente submetidas ao crivo dos eleitores, sua legitimidade é, na
melhor das hipóteses, indireta (STIGLER, 1971, p. 4).
Desse modo, instrumentos processuais e de direito material voltados ao melhor controle
social das agências reguladoras têm sido discutidos ao longo das últimas décadas. Conforme
Baldwin, Cave e Lodge (2011), verifica-se, a partir de 1980, um fenômeno de busca por regulações
menos restritivas e punitivistas, baseadas em incentivos capazes de substituir a tradicional regulação
por comando e controle, verticalmente imposta pelo Estado:
so-called 'command and control' was the traditional starting point of both regulators
and regulatory scholars in the 1960s and 1970s, but by the 1980s, the deficiencies of
such systems were outlined in numerous studies (Breyer, 1982) and calls were made
for the introduction of ‘less restrictive’ and ‘incentive-based’ controls (BALDWIN;
CAVE; LODGE, 2011).
Nos EUA, em 1995, a Federal Trade Commission (FTC) (HEARINGS..., 2019) iniciou movimento
muito similar ao adotado hoje pela FIARC através das Hearings on Competition and Consumer
Protection. Assim, passou a utilizar ferramentas alternativas aos decretos federais que pretendiam,
sem muito sucesso, obrigar as autoridades reguladoras estaduais a adotar mecanismos regulatórios
92
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
pró-competitividade
6
-
7
.
A partir de então, notaram que técnicas de cooperação e convencimento, materializadas pelo
exercício da advocacia da concorrência, são mais efetivas para a redução de custos regulatórios do
que os longos processos litigiosos, que giram em torno de conflitos de competência travados entre a
união e os estados (MURIS; PITOFSKY, 2005).
Desde então, a FTC propõe-se a garantir a modernização de políticas de competitividade do
mercado americano sem que isso implique em custos privados ou em processos governamentais
desnecessários. Uma das formas encontradas pela FTC para viabilizar o diálogo com as agências
reguladoras estaduais consiste justamente na realização, de tempos em tempos, de consultas
públicas.
São convidados para tais consultas líderes empresariais, economistas, juristas, reguladores
e demais agentes interessados em discutir problemas da política regulatória, com o propósito de i)
elaborar relatórios de sugestão de melhorias tanto para as regulações e leis em fase de elaboração
(ex ante) quanto para as já existentes (ex post); ii) atuar na posição de amicus curiae perante os
Tribunais; iii) dialogar e prover consultas informais a legisladores; e iv) promover workshops e
audiências públicas.
No mesmo sentido, em países europeus, como a Polônia, são realizadas audiências públicas
para verificar se as normas editadas pelas agências estão em conformidade com os propósitos de
seus respectivos estatutos, as leis e a constituição daquele país. Como geralmente as autarquias,
apesar de independentes, estão em algum grau ligadas ao poder executivo, trata-se de um aparente
uso das audiências e consultas públicas para exercer controle social das atividades regulatórias por
elas exercido (MIKULI; KUCA, 2016, p. 3).
Outro ponto de destaque, seja no cenário nacional ou internacional, é de que o tensionamento
entre regulação e concorrência escala na medida em que surgem modelos de negócios disruptivos
que gozam de apreço junto aos consumidores, mas deparam-se com obstáculos regulatórios pré-
existentes.
Isso porque os avanços computacionais e tecnológicos, o acesso às redes de telecomunicação
e à internet, os quais potencializam o alcance de novos mercados e revolucionam constantemente os
setores regulados, desafiam a regulação por comando e controle e demandam cada vez mais contato
com as autoridades públicas.
Se antes entendia-se que o processo legislativo é moroso e caberia às agências reguladoras
acompanhar de maneira mais célere o dia a dia dos setores regulados, hoje constata-se que o modelo
tradicional tampouco é capaz de acompanhar as inovações que exigem respostas mais céleres do que
o regulador é capaz de fornecer.
Ao positivar inúmeras questões, muitas vezes atreladas aos modelos de negócios das
empresas incumbentes, a regulação funciona como vetor de entrave à inovação e à concorrência, ao
6 O trabalho da FTC é reforçado pelo trabalho coordenado entre o Oce of Information and Regulatory Aairs (OIRA),
American Department of Justice (DOJ), os quais, em conjunto, concentram seus esforços na avaliação estrutural das regulações
estaduais e federais, na defesa dos princípios da concorrência propondo, inclusive, a revisão de normas e a publicação de
relatórios com performance concorrencial dos setores regulados.
7 APEC-OECD, U.S. Response to APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform. 2006.
93
invés de impulsioná-las por meio de segurança jurídica. Em tal cenário, a postura restritiva-legalista
produz enfrentamentos entre as regras positivadas e as soluções disruptivas, ensejando em várias
práticas que o art. 4º da LLE tipifica como abusivas.
Visando a não engessar o sistema regulatório, a evitar a sua obsolescência e a não inviabilizar
a inovação propiciada pelos modelos de negócios disruptivos, a experiência internacional demonstra
o uso de consultas públicas para a instituição dos denominados sandboxes regulatórios – ambientes
de (des)regulação experimental.
Estes ecossistemas consistem na construção da agenda regulatória com base em contribuições
obtidas junto aos players interessados. A oitiva de especialistas e regulados permite identificar
barreiras à concorrência. Assim, as inovações disruptivas são lançadas, testadas e avaliadas pelos
reguladores em ambientes controlados, com isenção do cumprimento de determinadas regulações
(ou da adoção de regras mais flexíveis).
Abre-se mão, temporariamente, de instrumentos convencionais da regulação por comando
e controle, como tarifas, restrições à entrada e à saída, controle da universalização e da qualidade
(GIAMBIAGI; ALÉM, 2011, p. 407). Tal postura possibilita que as autoridades evitem práticas regulatórias
abusivas.
A partir não apenas da base teórica, mas também da experimentação, avalia-se se é o caso
de privilegiar o status quo ou a inovação. Dessa forma, o regime de sandbox garante certa margem
de segurança ao investidor sobre apostar ou não em uma proposta. Em levantamento intitulado “Key
Data from Regulatory Sandboxes across the Globe”, o Banco Mundial demonstrou que, em 2020, os
sandboxes já eram utilizados em pelo menos 73 projetos implementados em mais de 57 países, entre
eles o Brasil (KEY..., 2020).
No Reino Unido, a prática é adotada desde 2016 pelo setor financeiro e já se espalhou para os
setores de energia elétrica, transporte e gás. Em 2021, por exemplo, os britânicos abriram a consulta
pública “Future of transport regulatory review: regulatory sandboxes” a fim de identificar, dentre
outras coisas, como o uso da tecnologia pode revolucionar o setor de transportes e quais normas
precisam ser revisadas para promover segurança jurídica e inovação.
Na Holanda, foram implementados sandboxes nas áreas de crescimento sustentável
(ROSEMBERG et al., 2020). Esses exemplos de mecanismos utilizados pelas autoridades reguladoras
britânicas e holandesas muito se assemelham aos objetivos da FIARC e às práticas sugeridas pela
SEPRAC para a promoção da advocacia da concorrência.
Não obstante as garantias e procedimentos de controle social da regulação possam variar
conforme o desenho institucional de cada país – em alguns casos sendo objeto de avaliação interno
das próprias agências reguladoras e em outros por órgãos de controle externo –, percebe-se que, em
maior ou menor grau, eles estão presentes em diversos ordenamentos jurídicos que almejam garantir
a eficácia e a legitimidade das normas editadas.
Diante do exposto no presente capítulo, nota-se que a visão de processo regulatório que
vigorava até a década de 1970, que enquadrava a regulação como atos de pura discricionariedade do
poder público, hoje encontra-se antiquada, razão pela qual autoridades reguladoras do mundo todo
trabalham para revesti-la de roupagem inclusiva e participativa.
94
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
3. AS CONSULTAS EM ABUSO DE PODER REGULATÓRIO NA LEGISLAÇÃO BRA-
SILEIRA
3.1. As condutas que caracterizam o abuso de poder regulatório
Antes de compreender o propósito das consultas públicas em abuso de poder regulatório
no Brasil é necessário, em primeiro lugar, verificar as práticas que o art. 4º da Lei de Liberdade
Econômica e que a Instrução Normativa (IN) nº 97/2020 do Ministério da Economia (BRASIL, 2020c)
tipificam como abusivas.
Dentre elas, encontram-se regulações com enunciados e dispositivos que: (i) promovem
reserva de mercado; (ii) são anticoncorrenciais; ou (iii) anti-inovação; (iv) especificação técnica
desnecessária aos fins almejados; (v) elevam artificialmente custos ou demandas; (vi) limitam a livre
formação de sociedades empresariais ou atividades econômicas; (vii) restringem a publicidade; e
(viii) exigem indevidamente atos do poder público.
Em sua análise, a FIARC utiliza-se também da IN ME nº 111/2020. Nela estão contidos os
parâmetros de referência para que se busque o aperfeiçoamento da regulação, visto que seu art.
2º distribui e classifica os custos regulatórios em cinco categorias: (i) complexidade regulatória; (ii)
requerimentos técnicos; (iii) licenciamento; (iv) obrigações regulatórias; e (v) custos regulatórios. No
anexo 1 da IN nº 111/2020 consta uma série de questionamentos que não só auxiliam a FIARC na
condução de sua análise, como estabelece o padrão pró-concorrência que deve ser verificado em
cada um dos quesitos (BRASIL, 2020b).
3.2. A instauração das audiências públicas em abuso de poder regulatório pela FIARC
A FIARC foi instituída pela IN nº 97/2020 (BRASIL, 2020c) para procedimentalizar a competência
prevista no art. 19, VIII, da Lei nº 12.529/11
8
. Dentre os objetivos institucionais da FIARC estão o
aprimoramento de normas infralegais que abordam questões de natureza concorrencial e regulatória,
especialmente no que tange a evitar o abuso de que trata o art. 4º da Lei de Liberdade Econômica
(LLE). Para tanto, a FIARC é revestida de autoridade para apurar denúncias a respeito de normas
infralegais dotadas de caráter anticompetitivo.
Em síntese, o art. 13 da IN nº 97/2020 estabelece que serão instauradas investigações com
fundamento em: i) encaminhamentos do Programa de Melhoria Contínua de Competitividade, nos
quais devem constar indicação específica dos dispositivos violados tanto na IN 97/2020 quanto na LLE;
ii) requerimentos oriundos de termos de cooperação ou declarações conjuntas da SEPRAC ou ME/MF
com entidades ou associações constituídas legalmente sem fins lucrativos, entidades ou associações
acadêmicas, órgãos, entes ou representantes de nações parceiras, especialistas reconhecidos, órgãos
ou entidades da administração pública ou demais poderes; iii) de ofício pela própria SEPRAC como
resultado de requerimento de informação encaminhado pelo Congresso Nacional (BRASIL, 2020c).
8 Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e
perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: VIII - encaminhar ao órgão competente representação para
que este, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter
anticompetitivo (BRASIL, 2011).
95
Nota-se que os legitimados para a submissão das denúncias de abuso de poder regulatório
podem ser pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, de modo que as consultas públicas
subsidiam a construção de entendimento da FIARC. Recebida a denúncia, o órgão ou entidade da
administração pública federal, municipal, estadual ou distrital responsável pelo ato normativo é
oficiado sobre a instauração do procedimento e convidado a se manifestar de forma preliminar em
até 15 dias, prorrogáveis uma única vez por igual período de tempo.
Em seguida, com ou sem a manifestação do órgão, a denúncia é encaminhada ao juízo de
admissibilidade e é deferido o processo de análise daquelas que atendem aos critérios não exaustivos
de: (a) relevância e interesse público; (b) cujas provas encaminhadas revelem potencial impacto
concorrencial relevante; e (c) conveniência e oportunidade.
Uma vez admitida a denúncia, inicia-se a fase de coleta de subsídios, requisição de documentos,
audiências públicas e debate com os agentes interessados no setor, sendo que, findada a análise, a
FIARC tem entre 120 e 240 dias para elaborar parecer de mérito a respeito do ato impugnado o qual,
ao fim, o classifica em um sistema de bandeiras:
Figura 1 - Selo de concorrência por sistema de bandeiras FIARC
Fonte: elaboração própria a partir de IN ME/SEAE nº 97/2020.
Quando a FIARC identifica violações explícitas ao art. 4º da LLE, a SEPRAC encaminha parecer
à Advocacia-Geral da União (AGU) para que se analise a constitucionalidade, legalidade e juridicidade
do ato normativo impugnado (art. 18, §3º). Em seguida, o subsecretário da SEPRAC tem a prerrogativa
de propor acordo de cooperação técnica com órgão responsável pelo ato questionado, além de
prestar apoio na elaboração de plano de providências (art. 18, §4º).
A seguir serão analisados estudos pretéritos e contribuições da doutrina nacional que
anteviam a necessidade da condução de consultas públicas em abuso de poder regulatório.
96
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
4. AS CONSULTAS PÚBLICAS EM ABUSO DE PODER REGULATÓRIO NA
DOUTRINA BRASILEIRA
Em 2015 foi divulgado o estudo “Advocacia da concorrência: propostas com base nas
experiências brasileira e internacional” pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo
e Comércio Internacional (IBRAC). Nele analisaram-se os estímulos à advocacia da concorrência que
culminaram na edição da Lei nº 12.529/2011.
Deu-se especial atenção às estruturas e às competências da SEPRAC e do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Sob a perspectiva do direito internacional comparado,
apurou-se que a OCDE e a International Competition Network (ICN) não recomendam que as decisões
tomadas por autoridades da advocacia da concorrência sejam necessariamente vinculantes, posto
que isso concentraria muitos poderes nesses órgãos.
Referido acúmulo de competências poderia causar efeito inverso ao desejado e estimular
questionamentos acerca da legitimidade de atos de
enforcement emitidos por agências reguladoras.
Em contraposição à regulação por comando e controle e à judicialização, o estudo demonstrou que
algumas ferramentas adotadas em outros países poderiam aprimorar a advocacia da concorrência
exercida pela SEPRAC.
Dentre elas, sugeriu-se: (a) a criação de procedimento que possibilite a participação de
agentes econômicos privados nos debates governamentais; (b) que, com base em alguns parâmetros
pré-definidos, se garanta a discricionariedade da Secretaria de atuar ou não em referido procedimento;
(c) estabelecer hipóteses em que órgãos legislativos e executivos, de todas as esferas, devem
obrigatoriamente consultar a SEPRAC; (d) que, os pareceres da SEPRAC não devem ser cogentes, mas
devem ser motivadamente respondidos pelos órgãos reguladores oficiados; (e) que, em regra, deve
adotar-se a publicidade; e (g) que a SEPRAC monitore a implementação das recomendações que
realiza, avaliando a sua efetividade.
Esse tipo de procedimento permite à SEPRAC expandir o escopo de atuação da advocacia
da concorrência, na medida em que possibilita a substituição de regulações lícitas e restritivas por
regulações igualmente lícitas e responsivas (JORDÃO, 2009, p. 137–138). Ademais, incentiva a adoção
de postura mais ativa, com elevação de ganhos sociais, visto que um de seus principais desafios é a
atuação reativa à provocação de terceiros, e.g. Cade e Programa de Proteção e Defesa do Consumidor
(PROCON), para a resolução de questões pontuais.
É sabido que a advocacia da concorrência pode ser fragmentada em ao menos duas frentes
ativas: i) aquela exercida junto ao poder público; e ii) aquela exercida junto aos agentes econômicos
e a sociedade (KNYAZEVA, 2013, p. 280–287).
Na primeira frente, a SEPRAC pode adotar estratégia semelhante à utilizada pela FTC (EUA), no
sentido de convencer e esclarecer os reguladores acerca do caráter consequencialista da regulação,
propondo medidas de estímulo à livre concorrência, alternativas ao protecionismo conferido a certos
players. Para tanto, há instrumentos como audiências públicas conjuntas, participação no processo
legiferante e regulatório e de intercâmbio de informações (KNYAZEVA, 2013, p. 285).
Na segunda frente, a SEPRAC pode atuar para conscientizar os agentes econômicos e a
sociedade acerca dos benefícios proporcionados pela livre concorrência e do potencial danoso de
97
certos atos emanados das autoridades governamentais. Para tanto, pode promover eventos públicos
(conferências, seminários, relatórios oficiais, artigos), relatórios e pesquisas setoriais, parcerias
com universidades para criar programas institucionais (com participação de professores, juízes,
advogados e outros especialistas), elaborar relatórios para parlamentares e representantes do
governo (KNYAZEVA, 2013, p. 285).
Do exposto, denota-se que a criação da FIARC materializa várias das sugestões que a doutrina
aponta como necessárias à promoção da advocacia da concorrência. Isto porque, ao abrir canal de
denúncias para que agentes privados questionem atos normativos infralegais, a Secretaria atua, a um
só tempo, nas duas frentes de estratégias sugeridas: i) promove canal de diálogo entre reguladores
e regulados; ii) emite pareceres e recomendações não cogentes, conscientizando os agentes
interessados acerca dos ganhos e prejuízos provocados pelas normas questionadas; e iii) quando
necessário, provoca a AGU a fim de que esta verifique questões de legalidade e inconstitucionalidade.
5. ANÁLISE DAS CONSULTAS EM ABUSO DE PODER REGULATÓRIO NA EXPE-
RIÊNCIA BRASILEIRA
No presente capítulo será apresentado um breve panorama acerca das cinco primeiras
consultas públicas realizadas pela FIARC, nas quais avaliou-se potenciais onerosidades regulatórias
ou efeitos anticoncorrenciais das normas questionadas. Além de contextualizar o leitor, serão
demonstrados os encaminhamentos e resultados obtidos pela Frente.
5.1. Sindiporto vs. Normatização do Adicional sobre o Frete para Renovação da Marinha
Mercante – AFRMM
Em 23/12/2021, o Sindicato Nacional das Empresas de Navegação de Apoio Portuário (Sindiporto)
apresentou requerimento de abertura de consulta pública à FIARC para questionar possível abuso
de poder regulatório presente nos Decretos nºs 5.269/2004 (BRASIL, 2004a) e 5.543/2005 (BRASIL,
2005). O requerente alegou a necessidade de saneamento de assimetria concorrencial no mercado de
navegação de apoio portuário que possibilita a utilização transversal de recursos provenientes das
contas vinculadas em atividades distintas de seu fato gerador. Explica-se.
O AFRMM tem suas origens no Plano de Metas elaborado pelo Governo de Juscelino Kubitschek
– que criou medidas de apoio e incentivo ao desenvolvimento de diversos setores, dentre eles o
da navegação. Atualmente, nos termos do art. 3º da Lei nº 10.893/2004, o AFRMM é um tributo de
natureza parafiscal – contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) – que compõe a fonte
primária do Fundo da Marinha Mercante (FMM) (BRASIL, 2004b). Seu recolhimento tem por finalidade
o desenvolvimento da marinha mercante, a reparação e construção naval brasileiras.
A referida Lei disciplina que o fato gerador do AFRMM é o “início efetivo da operação de
descarregamento da embarcação em porto brasileiro” (art. 4º), que incide sobre o frete (art. 5º),
sendo que seu contribuinte é o destinatário ou o proprietário da mercadoria (vide art. 10º, caput e
§2º).
Conforme sintetiza o art. 17 da Lei nº 10.893/2004, a arrecadação do AFRMM deve ser distribuída:
98
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
ao i) FMM; ii) à empresa brasileira de navegação (EBN); ou iii) a uma conta especial (BRASIL, 2004b).
Os critérios que estabelecem o destino do AFRMM recolhido estão atrelados ao tipo de navegação
(fluvial, lacustre, cabotagem ou longo curso); ao registro da embarcação; e à nacionalidade da
empresa (brasileira ou estrangeira). Os percentuais de alocação, por sua vez, variam entre 50%, 83%
e 100%, conforme a categoria da empresa.
Estima-se que o FMM apresentou, de 2011 a 2021, uma carteira de crédito anual média de
R$ 19,5 bilhões (BNDES, 2022). Em março de 2022 esse valor representava R$ 20 bilhões – cerca de
98% destes investidos em projetos cuja finalidade era a aquisição/construção de embarcações e 2%
destinados à reforma/ construção de estaleiros.
Os recursos provenientes do AFRMM que são depositados nas contas vinculadas podem ser
utilizados para a aquisição e reformas de embarcações em um prazo de até 3 anos (art. 21 da Lei nº
10.893/2004) (BRASIL, 2004b) e são distribuídos conforme as participações das empresas no mercado
(art. 6º do Decreto nº 5.543/2005) (BRASIL, 2005).
A principal vantagem das contas vinculadas frente ao FMM e às contas especiais é que seus
recursos são acessados sem que haja a necessidade de reembolso, de pagamento de juros ou a
exigência de garantias. Ademais, não há a obrigatoriedade de que as EBNs apliquem os recursos nos
mesmos setores em que o AFRMM é recolhido, de maneira que os recursos que deveriam incentivar
a cabotagem, a navegação de interior e longo curso, são, não raro, aplicados em outros setores
(e.g. apoio marítimo e portuário), provocando disparidades de instrumentos concorrenciais entre as
empresas que atuam na prestação de transportes hidroviários.
A FIARC avaliou que a legislação vigente desconsidera a eficiência e concentra o mercado
em torno das empresas subvencionadas, que ganham vantagem competitiva de acesso a recursos
a fundo perdido frente aos seus concorrentes – submetidos a maiores encargos. Ademais, beneficia
as empresas incumbentes que possuem maior participação setorial, desencorajando entrantes a
contestar o poder de mercado das empresas já estabelecidas.
Não obstante o programa Br do Mar, instituído pela Lei nº 14.301/2022 para estimular a
cabotagem no País, tenha limitado a aplicação dos recursos provenientes das contas vinculadas aos
mercados em que foram captados, não disciplinou a respeito dos recursos já arrecadados. Assim,
a FIARC aduz que a utilização transversal dos recursos não gera incentivos para a transferência da
redução de custos aos consumidores, além de limitar seu bem-estar e escolha a um número reduzido
de fornecedores. Estima que nos últimos 10 anos o uso não oneroso das contas vinculadas soma, em
valores de 2021, custos da ordem de R$ 160,5 milhões à sociedade.
Diante do exposto, o relatório da FIARC classificou, em 2021, o caso como bandeira vermelha.
Sugeriu representação formal ao Ministério da Infraestrutura e aos demais gestores do FMM no sentido
de alterar os normativos para: i) vedar a utilização do saldo dos recursos das contas vinculadas não
utilizados até a data de uma nova alteração normativa, transferindo-os para o FMM; e ii) aprovar nova
legislação a fim de extinguir as contas vinculadas. De forma complementar, sugeriu-se que o MinInfra
elaborasse uma avaliação ex post dos efeitos do uso do AFRMM para averiguar sua efetividade, e
encaminhou parecer à AGU a fim de avaliar a compatibilidade dos dispositivos do AFRMM com a Lei
de Liberdade Econômica.
99
5.2. Buser Brasil Tecnologia Ltda vs. Decreto nº 2.521/98 da ANTT, et al
A Buser apresentou requerimento de abertura de consulta pública à FIARC em 25/11/2020 para
questionar o caráter anticoncorrencial da regra de circuito fechado imposta ao transporte rodoviário
coletivo interestadual de passageiros (TRIP) sob o regime de fretamento, conforme disposição do
Decreto nº 2.521/1998 (BRASIL, 1998) e das Resoluções da Agência Nacional de Transportes terrestres
(ANTT) nº 4770/2015 e nº 4777/2015 (BRASIL, 2015a; 2015b).
Conforme o art. 3º, XI, do referido Decreto, o fretamento eventual ou turístico é “o serviço
prestado [por autorizatária]
9
à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão
de nota fiscal e lista de pessoas transportadas [...]”. Diz-se circuito fechado porque a relação de
passageiros presentes na lista de ida e volta encaminhada à ANTT deve ser exatamente a mesma.
Em síntese, a requerente
10
alegou que a regulação vigente afronta diversos dispositivos da
LLE e das instruções normativas da SEPRAC, visto que teria o condão de i) restringir a forma pela
qual o agente privado presta a sua atividade; ii) restringir a liberdade de escolha e de contratação do
usuário; e iii) gerar ociosidade de frota e de mão-de-obra.
Defensores da regra do circuito fechado afirmam que se trata de mecanismo essencial à
manutenção dos prestadores do serviço tradicional de TRIP, visto que estes possuem obrigações de
regularidade, regime tributário, de disposição de frota mínima e de operação mais onerosos do que
os prestadores sob o regime de fretamento. Argumentam que a diferenciação entre os dois regimes
se ancora na assimetria regulatória, razão pela qual a regra deve ser mantida. Uma vez extinta, os
serviços passariam a ter características complementares e de substitutos próximos.
Assim sendo, a prestação em circuito aberto sem obrigações de cunho social representaria
prática predatória de mercado, provocando distorções econômico-concorrenciais que ameaçam
o direito constitucional ao transporte. Entendem que haveria incentivos para a migração dos
prestadores do regime regular para o de fretamento, já que os encargos e deveres são menores nesta
segunda modalidade.
De maneira distinta, os opositores à regra do circuito fechado sustentam que se trata de
restrição regulatória que afronta a liberdade econômica propiciada por tecnologias disruptivas e que
não está prevista em lei (stricto sensu). A Buser arrazoa que atua como plataforma intermediadora de
passageiros e de empresas que recolhem imposto sobre serviços (ISS), são regularizadas e atendem
todos os parâmetros de segurança exigidos pela ANTT. Assim, a regra do regime fechado ensejaria
no fechamento do mercado, na limitação de poder de escolha do consumidor, além de ter efeitos
negativos sobre o desenvolvimento do turismo.
A ANTT, por seu turno, reconhece que não é desejável a manutenção do circuito fechado, mas
afirma que deve se submeter às disposições do Decreto nº 2.521/1998 (BRASIL, 1998). Assim, segue
autuando e apreendendo veículos de prestadores que operam em circuito aberto.
9 O Decreto nº 10.157/2019 dispensa a realização de procedimento licitatório prévio (BRASIL, 2019b) e foi julgado
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no bojo da ADI nº 6.270/DF.
10 A atuação da Buser tem sido alvo de diversas ações judiciais, as quais dividem os tribunais brasileiros. Há aqueles
que entendem que se trata de tecnologia inovadora que não representa risco aos usuários e não provoca práticas comerciais
irregulares ou desleais. No entanto, outros apontam violação ao sistema de circuito fechado e desamparo legal (HIGIDO, 2022).
100
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
Seguindo a doutrina internacional e as melhores práticas indicadas pela OCDE, a FIARC
elenca que a desregulamentação poderia reduzir barreiras à entrada e fortalecer o modal rodoviário
frente às ferrovias e às companhias aéreas. Isso seria possível porque, em um ambiente competitivo,
as empresas tendem a especializar seus serviços, oferecendo leitos mais confortáveis, acesso à
internet e outros atrativos que interessem aos consumidores. Podem prestar também serviços menos
sedutores a preços mais baixos.
A experiência nos EUA evidencia que a flexibilização dos normativos, que produziram
especialmente o modelo de transporte curbeside adotado em Chinatown
11
, bem como a liberdade
para abrir e fechar rotas com base em alguns parâmetros sistêmicos que não provoquem barreiras
de entrada ou de saída, podem estimular estratégias concorrenciais entre as empresas para atuar em
linhas e rotas ainda não exploradas.
A FIARC considera que as normas infralegais brasileiras impedem que as empresas de
fretamento alcancem mercados que vão além dos nichos de fretamento eventual ou turístico, pois
limitam: i) o número e variedade de fornecedores; ii) a concorrência entre as empresas; e iii) as
opções dos clientes e as informações disponíveis. Estima-se que o circuito fechado no transporte
rodoviário gera um custo regulatório anual de R$ 1.055.457.535,00.
Expressa que o impasse não é concorrencial, mas regulatório. Como solução, sugere reformular
dispositivos para: reduzir o capital social mínimo exigido de entrantes; permitir a utilização de
microônibus e de diferentes formas de comprovar frota, inclusive por meio de arrendamento da frota
de terceiros autorizados pela ANTT; alterar de 12 meses para 1 mês o tempo mínimo de permanência
no mercado; permitir a emissão de bilhetes digitais etc.
O parecer conclui que medidas de incentivo à modernização do mercado devem incrementar
a competição dos segmentos de transporte regular de passageiros e de fretamento colaborativo,
elevando os ganhos de bem-estar dos consumidores. Contudo, alerta que os prestadores de TRIP por
fretamento devem submeter-se às mesmas obrigações dos prestadores regulares, a fim de mitigar a
assimetria regulatória.
Por fim, a FIARC/SEPRAC classificou o Decreto nº 10.157/2019 (BRASIL, 2019b) como de bandeira
amarela, com pontos suscetíveis de aprimoramento, ao passo que o Decreto nº 2.521/1998 (BRASIL,
1998) a Resolução ANTT nº 4.770/2015 e a Resolução ANTT nº 4.777/2015 (BRASIL, 2015; 2015) foram
classificados como de bandeira vermelha por apresentar caráter anticompetitivo, com fortes indícios
de abuso regulatório capazes de promover distorções concorrenciais.
5.3. Usuport vs. Resolução Normativa ANTAQ nº 34/19
O caso refere-se à longa disputa travada entre os Operadores Portuários (OPs) e as
Instalações Portuárias Alfandegadas (IPAs) quanto à legalidade ou não da cobrança do Serviço de
Segregação (SSE)/Terminal Handling Charge (THC2) na movimentação e armazenagem de contêineres
em instalações portuárias destinadas à importação.
Os OPs atuam nos dois elos da cadeia portuária e exercem tanto as atividades de
11 Pontos de embarque alternativos, e.g. calçadas e parques, previamente autorizados pelas prefeituras.
101
movimentação de passageiros quanto a de movimentação e armazenamento de mercadorias dentro
da área do porto organizado – os denominados “portos molhados”. Já as IPAs são prestadores que
atuam apenas no mercado downstream de armazenagem alfandegada.
Como as IPAs não possuem autorização para acessar os navios que transportam as cargas,
dependem do transporte realizado pelos OPs do terminal para o portão. Enquanto os OPs defendem
que a segregação da mercadoria e a sua entrega para o transporte fora do porto configuram serviços
adicionais ao contratado pelos armadores (transportadores marítimos), as IPAs argumentam que essa
cobrança no sentido importação é duplicada, inflando os preços dos serviços prestados. Explica-se.
No THC-exportação, os serviços contratados abrangem o transporte da mercadoria do
portão ao porão do navio, incluindo os cuidados essenciais para sua preservação durante o período
necessário para o carregamento efetivo da mercadoria no navio atracado pelos OPs - booking/fila de
espera para o carregamento (SAMMARCO; CAVALINI JUNIOR, 2022).
Já o THC-importação compreende o serviço de retirada da mercadoria do navio e o seu
empilhamento dentro da área do porto organizado. Os OPs defendem que o mero fato de retirar a
mercadoria do navio e empilhá-la dentro do porto é suficiente para cumprir o serviço contratado na
box rate (pacote de serviços) pelo armador. Esse entendimento é amparado pela Resolução Normativa
nº 34/2019 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)
12
(BRASIL, 2019a).
A Associação de Usuários dos Portos da Bahia (USUPORT) questionou a Resolução perante a
FIARC aduzindo que a norma chancela o abuso de poder dominante dos OPs no mercado a montante
de movimentação. Isso porque (i) não há efetiva prestação deste serviço; e (ii) a movimentação de
mercadorias nas instalações internas do porto configura o serviço de capatazia, já incluso na box rate,
pago pelo armador e previsto no art. 40, §1º, I, da Lei nº 12.815/2013 (BRASIL, 2013).
O SSE/THC, portanto, consistiria em novo pagamento de capatazia para que houvesse a
movimentação horizontal da carga. O Cade e a SEPRAC já consideraram que a Resolução possui caráter
anticoncorrencial. O Tribunal de Contas da União (TCU) chegou a determinar que a Resolução nº
2.389/2012 (primeira a tratar da cobrança do THC2) fosse revisada e considerou que, com a Resolução
nº 34/2019, os impasses teriam sido resolvidos pela ANTAQ. O judiciário tem se manifestado pela
legalidade da cobrança do SSE/THC2, inclusive com decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A FIARC sustenta que a regulação questionada não é uma boa escolha do ponto de vista
econômico e concorrencial, estimando que, apenas entre 2019 e setembro de 2021, a cobrança do SSE
gerou o sobrefaturamento médio de preços na casa de R$ 664.73 milhões, sem que se comprovasse
atendimento ao interesse público ou o incremento de qualidade da política portuária. Além disso, a
cobrança do SSE possibilitaria aos OPs o exercício de posição dominante e a manutenção de portos
ineficientes, visto que qualquer perda de lucratividade junto aos armadores é facilmente repassada
às IPAs a título de taxa de acesso aos terminais.
Por fim, a FIARC classificou a Resolução ANTAQ nº 34/2009 como um caso de bandeira
vermelha, sendo verificados fortes indícios de presença de abuso regulatório que acarretam distorção
concorrencial. Sugeriu dois caminhos regulatórios que podem ser adotados pela ANTAQ: (i) solução
concorrencialmente mais desejada – disciplinar que todos os custos de movimentação horizontal
12 A ANTAQ editou a Resolução ANTAQ nº 72/2022 para suceder a Resolução nº 34/2019. No entanto, manteve inalteradas
as disposições acerca do SSE/THC e do box rate.
102
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
e vertical sejam inclusos no valor cobrado dos armadores pela Box Rate e THC; e (ii) critérios de
controle ex ante, como tarifa teto.
5.4. Contabilizei Contabilidade LTDA vs. NBC PG 01/2009
Neste caso, avaliou-se os artigos 11, 12 e 15 da Norma Brasileira de Contabilidade (NBC) PG
01/2019, estabelecidos pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), que tratam do uso da publicidade
na prestação de serviços contábeis dentro do âmbito do Código de Ética do CFC (CFC, 2019). Havia uma
denúncia de que esses artigos poderiam criar desigualdades na concorrência, limitando a capacidade
das empresas de contabilidade de promoverem seus serviços ou produtos por meio da publicidade.
Tal restrição criaria barreiras à entrada e prejudicaria especialmente o desenvolvimento de empresas
que propõem modelos de negócios inovadores nesse setor, privando o mercado de soluções mais
eficientes e de menores custos.
A conclusão, em 2022, foi a de que a desregulamentação da publicidade no âmbito de serviços
profissionais gera benefícios sociais, em especial redução dos preços. Ademais, não haveria evidência
empírica conclusiva relacionando restrição à publicidade e aumento da qualidade do serviço. O caso
foi classificado como “bandeira vermelha”, ou seja, ato normativo com caráter anticompetitivo, com
fortes indícios de presença de abuso regulatório que acarretem distorção concorrencial.
Ademais, recomendou-se: (i) supressão dos arts. 11, 12 e 15 da NBC PG 01/2019 ou ao menos a
sua flexibilização, com vistas a promover o alinhamento da regulação sobre esse aspecto às melhores
práticas internacionais; (ii) ao CFC a reabertura do debate junto aos agentes econômicos atuantes no
setor objetivando a revisão desses dispositivos, inclusive com a participação do Conselho Nacional
de Autorregulamentação Publicitária (CONAR).
5.5. Instituto Brasileiro de Petróleo (IBP) vs. Portaria CNEN nº 279/1997
Neste caso, avaliou-se a Portaria nº 279, de 5 de dezembro de 1997, editada pela Comissão
Nacional de Energia Nuclear (CNEN). Esta portaria define a quota anual de 300 kg para a importação de
hidróxido de lítio, insumo utilizado pela indústria de graxas lubrificantes (BRASIL, 1997). O requerente
buscou a FIARC alegando que essa quota de importação restringe de forma injustificada suas
importações para a produção de graxas lubrificantes, gerando barreiras à entrada a novos ofertantes
e consequente reserva de mercado a favor do produtor doméstico de lítio.
A conclusão, em 2022, foi de que a norma ora em análise possui caráter anticompetitivo,
pois gera reserva de mercado em favor da indústria doméstica fornecedora de compostos de lítio,
restringindo importações e criando condições para uma estrutura de mercado concentrada do
tipo monopolística, o que se traduz em preços domésticos substancialmente acima dos preços
internacionais.
A FIARC concluiu pela existência de abuso regulatório, já que a referida norma do CNEN
impacta nos custos de outros setores industriais, cujas atividades envolvem a aquisição de insumos
para fins não-nucleares, tais como o hidróxido de lítio de grau técnico utilizado na produção de
graxas lubrificantes.
103
Por fim, o caso foi classificado como “bandeira vermelha”, ou seja, ato normativo com caráter
anticompetitivo, com fortes indícios de presença de abuso regulatório que acarretem distorção
concorrencial. Em que pese isso, mencionou-se que, com a publicação do Decreto nº 11.120/2022, as
operações de comércio exterior de minerais e minérios de lítio e de seus derivados não necessitam mais
de prévia autorização da CNE, não estando sujeitas a critérios, restrições, limites ou condicionantes
de qualquer natureza, exceto aqueles previstos em lei ou em atos editados pela Câmara de Comércio
Exterior (Camex) (BRASIL, 2022).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme demonstrou-se ao longo da pesquisa, a Frente Intensiva de Avaliação Regulatória
e Concorrencial fora criada com o objetivo de i) promover a advocacia da concorrência por meio da
análise de leis, decretos e atos infralegais; ii) evitar o abuso de poder regulatório, de que trata o art.
4º da Lei de Liberdade Econômica (LLE).
Institucionalmente, a FIARC subsidia tanto medidas de
enforcement diante da constatação
de excessos regulatórios quanto o papel ativo da advocacia da concorrência, preconizado pelo art.
19, VIII, da Lei nº 12.529/11 (BRASIL, 2011). Suas audiências e consultas públicas possibilitam que
reguladores e regulados dialoguem, em ambiente não litigioso, a respeito da eventual abusividade
dos regulamentos, com a possibilidade de compor soluções capazes de corrigir as falhas de governo
e de mercado (OLIVEIRA NETO; MACEDO, 2021, p. 20-22).
Demonstrou-se também que não se trata a FIARC de “jabuticaba brasileira” criada para tolher
a autonomia das agências reguladoras, visto que i) o caráter não cogente de suas avaliações não
desobriga ou isenta os regulados de cumprir leis e atos normativos; e ii) iniciativas semelhantes são
adotadas há décadas em diversos países que integram a OCDE. Ou seja, como não há imposição de
sanções, mas tão somente recomendações, sua efetividade pode ser considerada baixa.
Em alguns países, a defesa da concorrência é exercida externamente, por meio de agências
e órgãos de controle independentes. Em outros, o processo de revisão das normas anticompetitivas
é realizado por subdivisões internas às próprias agências reguladoras. Há aqueles, como o Brasil,
que adotam um regime híbrido de revisão do estoque regulatório, sendo que nossa particularidade
consiste unicamente na nomenclatura “consulta pública sobre abuso de poder regulatório”, quando
realizada pela FIARC/SEPRAC.
No entanto, transformar a cultura regulatória não é tarefa fácil. Em que pese crie-se um
sistema de selos por bandeiras, subsidie-se as consultas públicas com estudos técnicos e apresente-
se opções de abordagens menos restritivas, a palavra final é sempre das agências reguladoras. Por
não serem hierarquicamente subordinadas à SEPRAC, estas podem recusar as orientações recebidas
se não se sentirem suficientemente convencidas.
Isso demonstra que a efetividade das consultas públicas é limitada. Órgãos reguladores
relutam em adotar observações críticas na medida em estas atrapalham seus planos, trabalhos ou
agendas, o que pode ensejar em acionamento do poder judiciário para decidir acerca de matérias de
legalidade e constitucionalidade (MIKULI; KUCA, 2016).
De toda sorte, a análise dos cinco casos concretos demonstra que o sistema de bandeiras e
104
SILVA, Rômulo Hannig Gonçalves da; ATHAYDE, Amanda. Abuso de poder regulatório e as
consultas públicas da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 87-108, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1030
os relatórios da FIARC auxiliam a discussão jurídica e reduzem a discricionariedade dos reguladores,
os quais são compelidos a cumprir o dever legal de justificar o interesse público na limitação da
concorrência.
No caso Sindiporto, as distorções concorrenciais decorrentes da aplicação transversal do
AFRMM foram, em certa medida, mitigadas pela Lei da Cabotagem. Todavia, a menos que o relatório da
SEPRAC seja acatado pelo poder judiciário para justificar alguma intervenção, os recursos disponíveis
nas contas vinculadas continuarão a provocar distorções por pelo menos 3 anos – prazo decadencial
que as EBNs possuem para utilizá-los.
No caso Buser, a ANTT reconhece que o sistema de fretamento por circuito fechado não
é o mais eficiente, porém sustenta que deve cumprir as normas infralegais. Assim, discussões são
travadas no judiciário (BRASIL, 2023) e no parlamento (BRASIL, 2020a), que se utilizam do parecer da
FIARC/SEPRAC para fundamentar as discussões.
No caso Usuport, constatou-se que, após as pressões exercidas pelo Cade, TCU e SEPRAC, a
ANTAQ editou a Resolução nº 34/19 para autorizar expressamente a cobrança dos serviços de THC2/
SSE-importação sem que isso integre os serviços já remunerados pela Box Rate (BRASIL, 2019a).
Portanto, o problema concorrencial persiste não por vácuo regulatório, mas justamente por regulação
que mitiga a concorrência com respaldo do poder judiciário, sendo que compete ao Cade tão somente
verificar casuisticamente eventuais abusos em sua cobrança.
No caso Contabilizei LTDA, verificou-se que a restrição publicitária dos serviços de
contabilidade tem o potencial de gerar reserva de mercado em favor dos agentes incumbentes, posto
que dificulta a divulgação de prestadores entrantes. Ademais, não se vislumbrou correlação entre a
vedação de publicidade e o incremento na qualidade dos serviços, razão pela qual recomendou-se a
flexibilização das normas.
No caso IBP, concluiu-se que a imposição de quota máxima anual para a importação de
hidróxido de lítio favorece a criação de monopólio para fornecedores nacionais ao elevar artificialmente
os preços de competidores estrangeiros. Além disso, gera efeito cascata negativo injustificado em
outros setores que utilizam o insumo, como o de graxas lubrificantes.
Visando a aperfeiçoar o
enforcement efetivo da advocacia da concorrência e do combate
ao abuso de poder regulatório, algumas iniciativas têm sido discutidas junto ao TCU, ao Congresso
Nacional, à OCDE, à Controladoria Geral da União (CGU) e às associações de agências reguladoras
(TERCEIRO..., 2022). Dentre elas, cogita-se criar entidade nacional voltada à capacitação de reguladores
e padronização de diretrizes de boas práticas regulatórias.
Diante do exposto, confirma-se verdadeira a hipótese preliminar da presente pesquisa,
segundo a qual as consultas públicas em abuso de poder regulatório promovidas pela FIARC são
positivas para a redução do abuso de poder regulatório, pois fomentam a transformação da cultura
regulatória, propiciam ambiente de discussão não litigioso e conferem maior respaldo técnico para
eventuais disputas judiciais, mas que, isoladamente, não produzem resultados imediatos ante seu
caráter não cogente e à necessidade de resguardar a independência das agências reguladoras.
Com fundamento na doutrina especializada, a seguinte pesquisa conclui que a FIARC pode
utilizar-se de algumas medidas para mitigar o caráter não cogente de suas decisões e pareceres: i) o
acompanhamento e a divulgação dos resultados obtidos após a elaboração dos pareceres técnicos,
105
visto que isso não só subsidia os poderes legislativo e judiciário, como também atrai holofotes para
a discussão (IBRAC, 2015); ii) emitir comentários oficiais a respeito de projetos de leis em tramitação;
iii) o monitoramento de normas e de protocolos de cooperação com as autoridades; iv) a criação de
padrões e cooperações internacionais; v) a colaboração com universidades e centros de pesquisa
(KNYAZEVA, 2013, p. 13). Por fim, destaca-se que algumas dessas medidas já foram adotadas, outras
requerem elevado grau de investimento técnico, em pessoal e financeiro.
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