192
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
10
CARTÉIS EM LICITAÇÕES
PÚBLICAS: ANÁLISE DA
JURISPRUDÊNCIA DO CADE
ENVOLVENDO A PENA DE
PROIBIÇÃO DE PARTICIPAR
EM LICITAÇÕES PÚBLICAS
1
Cartels in public procurement: Analysis of Cade
jurisprudence involving the penalty of suspension
from participating in public tenders
Ivan Lago Mariotto
2
Fundação Getúlio Vargas (FGV) – São Paulo/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contexto: Os cartéis em licitações públicas estão entre as infrações mais graves à ordem econômica
previstas na Lei de Defesa da Concorrência (LDC) e têm ganhado maior relevância nos últimos anos.
Dentre as penas previstas na LDC para infrações à ordem econômica está a proibição de participar
em licitações públicas por período não inferior a 5 anos, prevista em seu art. 38, II.
Objetivo: O artigo analisou a jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade),
com o objetivo de identificar quais foram os critérios utilizados para justificar a aplicação dessa
sanção nas decisões proferidas, bem como a forma pela qual esses critérios foram empregados. A
partir disso, buscou-se constatar se há coerência e segurança jurídica na jurisprudência do Tribunal
do Cade quanto aos critérios discutidos na aplicação dessa pena.
Método: O artigo foi estruturado a partir de uma análise de jurisprudência, com enfoque nos
elementos das decisões analisadas. O recorte jurisprudencial foi temático e temporal, considerando
as condenações pela proibição de licitar determinadas pelo Cade entre os anos 2007 e 2022. A
pesquisa de casos foi feita por meio de busca textual na página de pesquisa pública do Cade, no
Sistema Eletrônico de Informações (SEI), e de pedidos de acesso à informação feitos por meio do
Serviço de Informação ao Cidadão (SIC).
Conclusão: Como resultado, foi possível identificar que apenas 55% das decisões pela aplicação dessa
pena foram acompanhadas de algum critério, não havendo uniformidade nos critérios empregados
nas decisões. Foram identificados 7 critérios diferentes, que podem ser classificados como positivos
ou negativos. Alguns deles trazem ainda problemas e questões relevantes na maneira em que foram
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 27/07/2023 Aceito em: 06/11/2023 Publicado em: 21/12/2023
2 É advogado no Mello Torres Advogados, atuando na área de direito concorrencial e proteção de dados. Bacharel em
Direito na Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP). E-mail: ivan.mariotto@gmail.com
Lattes: http://lattes.cnpq.br/0797268434944959 ORCID: https://orcid.org/0009-0006-6566-4897
193
aplicados.
Palavras-chave: Direito da Concorrência, Cartel em Licitação, Proibição de Participar em Licitações,
Cade, Lei de Defesa da Concorrência.
STRUCTURED ABSTRACT
Context: Cartels in public procurement (bid rigging) are among the most serious antitrust violations
established in the Brazilian Antitrust Law (LDC) and have gained greater relevance in recent years.
Among the penalties fixed in the LDC for antitrust infractions is the suspension from participating in
public tenders for a period of not less than 5 years, provided in its article 38, II.
Objective: The present article analyzed the jurisprudence of the Brazilian Antitrust Authority (Cade),
in order to identify the criteria used to justify the imposition of this sanction in the decisions
rendered, as well as the way in which these criteria were applied. From this, it was possible to verify
if there is coherence and legal certainty in CADE's jurisprudence regarding the criteria discussed in
the application of this penalty.
Method: The article was structured from an analysis of jurisprudence, focusing on the elements of
the analyzed cases. The precedents cut was thematic and temporal, considering the decisions for
the suspension from participating in public tenders taken by CADE between 2007 and 2022. The case
research was carried out through a textual search on CADE's public research page, on the Electronic
Information System (SEI) and through requests for access to information made through the Citizen
Information Service (SIC).
Conclusions: As a result, it was possible to identify that only 55% of the decisions for the application
of this penalty were based in some criteria, with no uniformity in the criteria used in such decisions.
Seven dierent criteria were identified, which can be classified as positive or negative. Some of them
also bring relevant problems and issues in how they were applied.
Keywords: Competition Law, Cartel in Public Procurement, Suspension from Participating in Public
Tenders, Brazilian Antitrust Authority – Cade, Antitrust Law.
Classicação JEL: L41
Sumário: 1. Introdução; 2. Panorama geral da
jurisprudência do Cade; 3. Critérios utilizados nas
decisões; 4. Critérios negativos x critérios positivos;
5. Critérios empregados pelo Cade; 6. Resultados e
conclusão; Referências.
1. INTRODUÇÃO
As compras governamentais via licitação pública, em suas diferentes formas, desempenham
um papel de suma importância na economia nacional. Segundo o Painel de Compras do Ministério da
Economia (PAINEL..., 2023), somente no ano de 2019 cerca de R$130 bilhões foram gastos em licitações
públicas, com mais de 45 mil processos de compras públicas nessa modalidade.
O ex-presidente do Cade Alexandre Barreto afirmou, na abertura da Semana Nacional de
Combate a Cartéis de 2021 (CADE, 2021), que o cartel em licitação pode ser considerado a forma mais
194
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
grave de infração à ordem econômica, pois além de gerar os mesmos danos de um cartel tradicional,
resulta em prejuízos diretos ao erário. A magnitude dos prejuízos pode tomar grandes proporções.
Segundo estudo realizado pela OCDE, o sobrepreço em cartéis pode superar 50% (OECD, 2002, p. 72).
A Lei de Defesa da Concorrência estabelece, em seu artigo 36, §3º, I, d (BRASIL, 2011), que
acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços, condições,
vantagens ou abstenção em licitação pública, caracteriza infração da ordem econômica. Nessa
lógica, o Cade define cartel em licitação como o "conluio entre agentes econômicos com o objetivo
de eliminar ou restringir a concorrência dos processos de contratação de bens e serviços pela
Administração Pública" (BRASIL, 2019c, p. 11).
Os artigos 37 e 38 da mesma lei estabelecem as penas aplicáveis nos casos de infrações. O
artigo 37 trata da aplicação de multa, que é historicamente a sanção mais aplicada pelo Cade em caso
de condutas anticompetitivas (OLIVEIRA, 2020, p. 146). Já o artigo 38 prevê um rol exemplificativo
3
de
sanções não pecuniárias, dentre as quais figura a proibição de participar em licitações públicas por
um período de pelo menos cinco anos:
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes
penas, isolada ou cumulativamente:
II - a proibição de contratar com instituições nanceiras ociais e participar de
licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços,
concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal
e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo
não inferior a 5 (cinco) anos;
4
(BRASIL, 2011, grifo nosso).
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei qualifica determinadas condutas como
infrações administrativas com o objetivo de desestimular esses comportamentos. Logo, de um lado
as sanções cumprem a função de intimidar eventuais infratores, enquanto de outro desincentivam a
reincidência dos que já praticaram infrações (MELLO, 2014, p. 872, 873). É importante ainda destacar
que o objetivo da sanção administrativa não compreende intentos de castigo ou represália (MELLO,
2014, p. 873), o que é um ponto importante na discussão da pena objeto deste artigo, visto que que
ela pode ser capital para uma empresa, tal como será abordado a diante.
A Professora Amanda Athayde afirma que as sanções não pecuniárias podem ser vistas
como uma maneira de fortalecer o enforcement antitruste, o que pode se dar sob três diferentes
perspectivas: (i) risco de underdeterrence, isto é, as sanções pecuniárias não são suficientes em
algumas ocasiões, devendo ser combinadas com sanções não pecuniárias para atingir níveis maiores
de severidade e dissuasão; (ii) risco de overdeterrence, ou seja, sanções não pecuniárias podem ser
utilizadas para evitar a aplicação de sanções pecuniárias, que podem ser excessivamente gravosas;
3 O inciso VII do artigo garante se tratar de um rol exemplificativo ao elencar “qualquer outro ato ou providência ne-
cessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”.
4 A Lei nº 8.884/1994 – antiga lei de defesa da concorrência – embora já tenha sido revogada pela sua sucessora de
novembro de 2011, estava em vigor ao tempo dos fatos referentes a alguns dos processos aqui analisados, tendo sido utilizada
em algumas das decisões. Com redação praticamente idêntica à LDC atual, seu artigo 24, II, também prevê a penalização pela
proibição de participar de licitações por prazo não inferior a cinco anos. Portanto, ambos os diplomas legais dispõem da mes-
ma maneira acerca desta matéria (BRASIL, 1994).
195
e (iii) perspectiva geral, pois as penas não pecuniárias possibilitam reestruturações na dinâmica
competitiva dos mercados (ATHAYDE, 2022, p. 19, 27).
Com base na análise de casos feita para a elaboração do presente artigo, verificou-se a
perspectiva adotada pelo Tribunal do Cade é a do risco de underdeterrence, isto é, aplicar a pena
de proibição temporária de licitar em casos que seriam considerados mais graves. Justamente nesse
sentido, o atual Presidente do Cade Alexandre Cordeiro e o ex-Superintendente-Geral Eduardo Frade
afirmam que as penas não pecuniárias são exemplos de meios adicionais de dissuasão (CORDEIRO;
RODRIGUES, 2018, p. 35). Ainda, de acordo com o Guia de Combate a Cartéis em Licitação do Cade,
a proibição de participar de licitações públicas é "uma das punições mais severas que o Cade pode
aplicar, quando se trata de cartéis em licitações" (BRASIL, 2019c, p. 15).
Conforme o caput do artigo 38 da LDC, os parâmetros que devem ser utilizados para
determinar a condenação ao cumprimento das penas elencadas em seus incisos – dentre as quais
figura a proibição de licitar – são a “gravidade dos fatos” e o “interesse público geral”. Ambos são
conceitos bastante abertos, trazendo um grande grau de subjetividade na aplicação dessas sanções.
Nesse contexto, cabe analisar a jurisprudência do Cade na interpretação do artigo 38, II, e em especial
na aplicação dessa pena, a fim de identificar se existe algum conjunto de critérios que é utilizado
pelo Tribunal do Cade, a fim de trazer um nível maior de exatidão e previsibilidade à aplicação pena
de proibição de licitar.
2. A APLICAÇÃO DA SANÇÃO POR OUTROS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS
Antes de analisar a jurisprudência do Cade em relação a essa matéria, vale destacar que os
ilícitos praticados no âmbito de licitações públicas podem ser alvo de sanções em outras esferas
e por outras autoridades. Além de infrações concorrenciais, cartéis em licitação configuram crime,
conforme o art. 4º, II, da Lei nº 8.137/1990 (BRASIL, 1990), e atos lesivos à administração pública
nacional, nos termos do art. 5, IV, a, da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) (BRASIL, 2013b).
O cartel em licitação também pode estar associado a uma outra espécie de infração
administrativa: a fraude a licitações. A fraude a licitações está prevista no art. 5º IV, d, da Lei
Anticorrupção, no art. 155, IX, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) (BRASIL, 2021c)
5
e ainda
no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 (Lei do TCU) (BRASIL, 1992b). Embora o cartel em licitação e a fraude a
licitação possam ocorrer de forma concomitante, trata-se de institutos jurídicos diferentes.
A fraude a licitação consiste em ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com objetivo de lesar
ou ludibriar, ou de se furtar a cumprir um dever previsto na lei ou no instrumento convocatório
da licitação (BRASIL, 2019c, p. 52). Dessa forma, a fraude a licitação pode ocorrer sem que haja um
arranjo anticompetitivo, podendo inclusive ser praticada de forma unilateral, diferente do cartel.
Embora a fraude se diferencie do cartel, ela também pode ser objeto da pena de proibição
de participar em licitações, que pode ser aplicada por outros órgãos além do Cade. A Nova Lei de
Licitações (BRASIL, 2021c), a Lei do TCU (BRASIL, 1992b) e a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade)
(BRASIL, 1992a) também preveem a proibição de participar em licitações, seja pela figura da suspensão
de participação em procedimentos licitatórios, seja pela declaração de inidoneidade para licitar, que
5 A Nova Lei de Licitações também prevê a fraude a licitações como crime, em seu art. 337-I.
196
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
gera efeitos semelhantes.
6
Dessa forma, os tribunais de contas e os órgãos da administração pública que realizam
contratações públicas também podem aplicar essa sanção. Disso surge uma discussão envolvendo
o princípio do ne bis in idem, segundo o qual ninguém deve ser sancionado mais de uma vez em
decorrência do mesmo fato (MENDES; BUONICORE; DE-LORENZI, 2022, p. 2). Trata-se de princípio
oriundo do direito penal, cuja aceitação na esfera administrativa – no sentido de vedar a imposição de
sanções por diferentes órgãos e entidades da administração pública – é objeto de grandes discussões
(SUNDFELD; NEVES, 2023, p. 61).
No caso do cartel das lanchonetes de aeroportos (BRASIL, 2022c) algumas defesas apresentaram
preliminares alegando a configuração de bis in idem, uma vez que a Infraero já havia aplicado as
penalidades de multa e descredenciamento do Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores
(SICAF)
7
, em razão do mesmo conluio objeto do processo administrativo no Cade. No entanto, o Cade
rejeitou essa preliminar, arguindo que um mesmo ato praticado por um agente pode resultar em
consequências diversas por violação a diferentes dispositivos legais, que por sua vez tutelam bens
jurídicos distintos. Nesse sentido, o escopo de atuação do Cade não deve ser confundido com o das
demais autoridades da administração pública no âmbito da repressão a infrações praticadas em
licitações públicas, não se podendo falar em bis in idem em situações desse tipo.
3. PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO CADE
A determinação dos critérios para a aplicação de uma pena é fundamental do ponto de vista
da segurança jurídica e da previsibilidade. Logo, frente à falta de clareza nos parâmetros previstos
no caput do artigo 38 da LDC, cabe buscar na jurisprudência do Cade quais são os critérios utilizados
nas decisões.
No entanto, nos 20 casos analisados não foi constatado um critério único e bem definido para
determinar a condenação de proibição de participar em licitações. Em geral, os critérios empregados
variaram conforme cada situação e de acordo com o Conselheiro-Relator do processo administrativo.
Nem todas as decisões contaram com votos que discutiram critérios. Nesses casos os
Conselheiros se limitaram a determinar a aplicação da referida pena, sem fazer nenhuma explicação
acerca dos seus motivos, ou se limitando a citar o texto da lei. As decisões que não envolveram
discussão de nenhum tipo de critério claro representam 45% dos casos analisados:
6 Os dois institutos possuem diferenças em relação à sua duração e abrangência, mas ambos possuem como resultado
final em comum a impossibilidade do sancionado em participar de procedimentos licitatórios.
7 O que trazia consequências semelhantes à proibição de participar em licitações.
197
Gráfico 1 – Discussão de algum critério da decisão
Fonte: elaboração própria.
4. CRITÉRIOS UTILIZADOS NAS DECISÕES
Nos casos em que algum critério foi considerado na determinação da proibição de participar
em licitações, os seguintes critérios foram identificados: (a) o exercício da liderança do cartel; (b) o
nível de participação do Representado na conduta; (c) os possíveis efeitos concorrenciais da proibição
no mercado afetado; (d) o nível de importância para a sociedade do mercado afetado pelo cartel; (e)
os efeitos da proibição para os Representados condenados; (f) o número de licitações afetadas pelo
conluio; e (g) a classificação do cartel como hard core.
Tabela 1 – Casos em que o Cade condenou pela proibição de licitar
Casos em que o Cade condenou pela proibição de licitar
Número do processo Segmentos afetados Critérios discutidos
08012.010022/2008-16 Merendas escolares Nenhum.
08700.004455/2016-94 Materiais escolares e de escritório Nenhum.
08700.004617/2013-41 Trens e metrôs Liderança do cartel; e efeitos
concorrenciais da proibição no
mercado
08012.009732/2008-01 Unidades Móveis de Saúde Cartel ser hardcore
08012.008850/2008-94 Lavanderias de hospitais Liderança do cartel; e efeitos
concorrenciais da proibição no
mercado
198
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
08012.008507/2004-16 Próteses ortopédicas Importância do mercado afetado; e
número de licitações afetadas
08012.006199/2009-07 Materiais de pintura e hidráulicos Nenhum
08012.009611/2008-51 Portas de segurança giratórias Efeitos concorrenciais da proibição
no mercado; e número de
licitações afetadas
08012.010932/2007-18 Mangueiras marítimas Efeitos concorrenciais da proibição
no mercado; efeitos da proibição
para os condenados; e número de
licitações afetadas
08012.006130/2006-22 Serviço de manutenção predial Liderança do cartel; e efeitos
concorrenciais da proibição no
mercado
08012.001826/2003-10 Serviço de vigilância Efeitos concorrenciais da proibição
no mercado; e importância do
mercado afetado
08012.008821/2008-22 Remédios antirretrovirais Nível de participação na conduta
08700.006551/2015-96 Serviços de manutenção
preventiva e corretiva em veículos
Nenhum
08700.011276/2013-60 Portas de segurança detectoras de
metais
Nenhum
08012.001003/2000-41 Combustíveis Liderança do cartel
08700.007278/2015-17 Serviço de cafeteria em aeroportos Nenhum
08700.004248/2019-82 Aluguel de equipamentos e
veículos
Nenhum
08012.003706/2000-98 Serviços médico-hospitalares Efeitos concorrenciais da proibição
no mercado
08012.001099/1999-71 Emplacamento e lacração de
veículos
Nenhum
08012.005882/2008-38 Sal marinho Nenhum
Fonte: elaboração própria.
199
Gráfico 2 - Número de casos em que cada critério foi discutido
Fonte: elaboração própria.
5. CRITÉRIOS NEGATIVOS X CRITÉRIOS POSITIVOS
É possível dividir os sete critérios identificados nas decisões do Tribunal do Cade em dois
grupos quanto à maneira como eles foram apresentados
8
nos casos analisados.
A primeira parte dos critérios pode ser classificada como “critérios negativos”, de modo que
a sanção só pode ser aplicada se a condição por eles imposta não estiver presente. Esses critérios
não costumam ser capazes de motivar, isoladamente, a condenação pela proibição de licitar, mas
funcionam como uma espécie de autorização para que a possibilidade de aplicar a sanção possa ser
admitida.
Exemplos de critérios que podem ser enquadrados como negativos são (i) o critério dos
efeitos concorrenciais da proibição no mercado afetado; e (ii) o critério dos efeitos da proibição
para os Representados condenados. Ambos partem da premissa de que a proibição não deve ser
determinada caso seja constatada alguma dessas situações, isto é, efeitos nocivos para a concorrência
ou efeitos demasiadamente danosos para as pessoas condenadas. Por outro lado, a mera ausência
dessas condições não é capaz de, isoladamente, autorizar a condenação, sendo ainda necessário que
algum outro critério seja aplicado.
A partir disso há o segundo grupo, formado pelos “critérios positivos”. De forma distinta, os
critérios positivos não identificam em quais casos a sanção não pode ser aplicada, mas em quais ela
deve ser aplicada. São critérios que estabelecem condições que, quando cumpridas, devem resultar
no emprego da pena.
8 Nem sempre esses critérios foram de fato utilizados para fundamental a aplicação a sanção, mas foram discutidos
em alguma medida. O critério dos efeitos da proibição para os condenados, por exemplo, foi somente discutido, sendo trazido
apenas na fase recursal e não tendo pautado a decisão do Tribunal do Cade.
200
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
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Exemplos de critérios positivos são (i) o critério da liderança; e (ii) o critério do cartel ser
hardcore, por meio dos quais se num caso for constatada liderança do cartel, ou características que
permitam a classificação daquele cartel como sendo hardcore, então deve haver condenação pela
proibição de participar de licitações públicas.
Tabela 2 – Critérios negativos x critérios positivos
Critérios Negativos Critérios Positivos
Efeitos concorrenciais da proibição no mercado Liderança do cartel
Efeitos da proibição para os condenados Nível de participação na conduta
Importância do mercado afetado
Número de licitações afetada
Cartel ser hardcore
Fonte: elaboração própria
Os critérios negativos respondem à pergunta: “é possível discutir a aplicação da pena?”.
Enquanto isso, os critérios positivos respondem ao questionamento: “a pena deve ser aplicada?”
A classificação de critérios entre negativos e positivos não é trivial. Tal divisão facilita o
balanceamento entre dois princípios. De um lado, a livre iniciativa, ligada à ideia de garantir uma
intervenção mínima do Estado na dinâmica concorrencial do mercado, o que dialoga com os critérios
negativos. Do outro, a defesa da concorrência, que envolve a intervenção estatal na dinâmica
concorrencial do mercado, a fim de preservar a concorrência, o que dialoga com os critérios positivos.
Nos dois casos, o Cade tem por objetivo estimular a livre concorrência, mas de maneiras diferentes.
Classificar os critérios dentro desses dois grupos distintos auxilia na ponderação entre esses dois
princípios constitucionais
9
que guiam o direito da concorrência.
6. CRITÉRIOS EMPREGADOS PELO CADE
a. Critério da liderança no cartel
Quatro dos casos analisados
10
apresentaram como critério de aplicação da sanção a posição
de liderança de um ou mais Representados na conduta. Em todas essas ocasiões, a liderança
apareceu como a justificativa principal que motivou a penalização. A motivação dos Conselheiros
parece ter sido estabelecer uma penalização diferenciada para o agente que liderou o cartel, tanto
por considerar que a liderança implica em uma conduta mais grave, quanto por ser um meio de
dissuasão da conduta, desestimulando que se assuma a posição de liderança em conluios, como será
explorado abaixo.
9 A livre concorrência está expressa no art. 170, IV, e a defesa da concorrência é prevista no art. 173, § 4º, da Constitui-
ção Federal (BRASIL, 1988).
10 Processos Nº 08700.004617/2013-41 (BRASIL, 2019a), 08012.008850/2008-94 (BRASIL, 2016b), 08012.006130/2006-22
(BRASIL, 2017) e 08012.001003/2000-41 (BRASIL, 2013a).
201
Exceto no caso do cartel do dos combustíveis
11
, esse critério acompanha algum tipo de
análise ligada ao risco de redução da concorrência, aplicando-se conjuntamente o critério dos efeitos
concorrenciais da proibição no mercado, o que será abordado no item c. Afinal, para ter a capacidade
de controlar os preços de um mercado, o cartel precisa envolver agentes econômicos com poder de
mercado, que juntos detêm parcela considerável de market share. Dessa forma, caso a proibição seja
aplicada a todos os agentes econômicos que participaram do conluio, o mercado poderá sofrer com
um excesso de demanda não absorvida pelos concorrentes remanescentes, de modo a prejudicar os
consumidores. Essa foi a justificativa que acompanhou a condenação no cartel dos trens e metrôs,
nos termos do voto do Conselheiro João Paulo de Resende:
Contudo, entendo que sua aplicação disseminada a todas ou mais empresas geraria
o efeito contrário do pretendido. Isso porque, embora ela tenha a função de proteger
as nanças do Estado e conferir legitimidade aos processos de contratação levados
adiante pelos governos, sua aplicação de forma imprudente pode entrar em conito
com o objetivo do ente público contratante de conseguir o melhor fornecedor ao
melhor preço, especialmente em economias menores e dependendo do mercado em
questão, considerada a já alta concentração nestes mercados, isso porque poderá
acarretar uma diminuição do número de empresas qualicadas para participar como
licitantes a um nível anticompetitivo (BRASIL, 2019a).
Nessa lógica, a penalização dos líderes é vista em alguns casos como sendo uma solução
intermediária. Isso se deve ao fato de que de um lado ela supre a necessidade de trazer punições
adicionais para casos de cartéis em licitações públicas – fundamento underdeterrence –, enquanto
do outro ela não prejudica a concorrência no mercado, já que apenas os líderes serão impedidos de
licitar pelo período determinado. Assim, a sanção equilibraria muito bem esses interesses.
A aplicação dessa pena aos líderes do cartel também é sustentada por justificativas
comportamentais. Isso foi feito no voto condutor proferido pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro,
no cartel das lavanderias hospitalares
12
. O Conselheiro sustentou que, após ficar um período sem
participar de licitações, o agente econômico que sofreu a punição terá como objetivo recuperar a
parcela do mercado que antes detinha. Esse objetivo desestimularia a participação da empresa
em novos conluios, uma vez que isso impediria que seu market share crescesse em relação aos
concorrentes. Por isso, essa medida estimularia que o agente punido agisse em prol da concorrência
futuramente, visto que ela seria a única maneira da empresa reconquistar sua participação no
mercado em questão.
Na mesma ocasião, Alexandre Cordeiro afirma existir um efeito dissuasório ligado à sanção.
Constatação parecida também foi feita no cartel da manutenção predial
13
, no voto do Conselheiro
Paulo Burnier. O referido efeito dissuasório seria fruto do risco percebido pelas empresas de sofrer
essa sanção, caso venham a liderar cartéis. Nessa lógica, haveria um forte desestímulo à tomada
de liderança em conluios desse tipo. Disso pode decorrer dois resultados possíveis: (i) na falta de
uma figura de liderança, as empresas optam por não formar o cartel; ou (ii) as empresas optam por
11 Em 3 dos 4 casos. A única exceção na qual o critério foi aplicado isoladamente foi no Processo Nº 08012.001003/2000-
41 (BRASIL, 2013a).
12 Processo Nº 08012.008850/2008-94 (BRASIL, 2016b).
13 Processo Nº 08012.006130/2006-22 (BRASIL, 2017).
202
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
formar o cartel mesmo sem uma figura de liderança. Neste último cenário, o cartel seria mais frágil
e desorganizado, o que poderia torná-lo menos estável e até mesmo mais sujeito a ser deflagrado
pelas autoridades públicas. A figura do líder é tão importante que existem cartéis que são centrados
fundamentalmente na liderança de um dos membros, como os cartéis que operam com liderança de
preços.
Em todos os casos houve algum esforço no sentido de comprovar, por meio de relatos de
Acordos de Leniência ou Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) e provas documentais, que
a pessoa alvo da sanção de proibição de fato era a líder do respectivo cartel. A mera liderança de
uma empresa em um mercado ou o fato de a empresa ter liderado um consórcio não basta para
comprovar a sua posição de liderança em um conluio. Por isso, existem alguns padrões utilizados
pelo Cade para identificar os líderes.
Os critérios utilizados não são totalmente uniformes, mas os seguintes aspectos costumam
ser considerados indícios de liderança: (i) tomar a iniciativa de contatar os concorrentes para
propor a formação do cartel; (ii) promover a divisão do mercado e estipular os principais elementos
da conduta, como valores das propostas; (iii) fiscalizar o cumprimento dos termos acordados no
conluio; (iv) reunir a maior parte das informações acerca do cartel na sede da empresa ou com seus
funcionários; (v) sediar a maior parte das reuniões entre os participantes do cartel; e (vi) tomar
decisões importantes no âmbito do cartel, como quanto à divisão do mercado e a formação dos
preços. Os denominadores comuns da atuação do líder parecem ser a iniciativa de formar o conluio
e o poder decisório dentro da estrutura do cartel.
Em algumas situações, a identificação dos líderes pode ser mais simples, não requerendo
uma análise aprofundada. Exemplo disso foi a decisão no cartel dos trens e metrôs
14
. Nesse caso,
foram apresentados documentos que indicavam explicitamente que a Alstom liderou o conluio, como
por exemplo o seguinte trecho de uma anotação de reunião que foi juntada como prova documental:
“Divisão das encomendas com outros sob a chefia da Alstom”.
b. Critério do nível de participação na conduta
Em 1 dos casos analisados – cartel dos remédios antirretrovirais13 – foi utilizado o critério do
nível de participação do Representado na conduta. Assim como no critério da liderança, a definição
desse critério diz respeito a uma distinção identificada no comportamento de determinados
Representados quando comparado com as demais pessoas condenadas.
No caso em que esse critério foi empregado, o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos,
seguido pelos outros Conselheiros do Cade, decidiu aplicar a sanção da proibição de licitar somente
a duas das quatro pessoas físicas condenadas. Todavia, não apresentou qualquer explicação para
isso durante o seu voto. Não obstante, analisando o capítulo da individualização das condutas do
voto, é possível verificar algumas questões importantes. O esquema abaixo ilustra o cenário que
existia no caso em questão:
• Condenado A: exercia posição de administrador em uma das empresas
14 Processo Nº 08700.004617/2013-41 (BRASIL, 2019a).
203
envolvidas e participou de combinação de preços.
• Condenado B: não exercia posição de administrador e participou de
combinação de preços e lances de cobertura, além de ter de fato realizado lances
de cobertura na licitação, sendo o “chefe do conluio”, já que embora não fosse
administrador, detinha grande autonomia dentro da empresa
15
.
• Condenado C: não exercia posição de administrador e participou de
combinação de preços, divisão de mercado e compartilhamento de informações
concorrencialmente sensíveis, além de ter operacionalizado as estratégias
anticompetitivas empreendidas.
• Condenado D: não exercia posição de liderança e participou de combinação
de preços.
Os condenados A, B, C e D receberam multas em ordem decrescente. Na determinação
dessas multas, o Conselheiro-Relator considerou que o Condenado A deveria pagar a multa de
maior valor, por ser administrador. Já o B, valor inferior, mas ainda relevante, pois apesar de não ser
administrador, chefiou o conluio, tendo grande participação. Em seguida o condenado C, pois mesmo
não exercendo posição de liderança, teve “intensa participação na conduta”. Por fim, o condenado D
recebeu a menor multa, pois foi quem teve menor participação, além de deter menor poder decisório
em relação aos demais.
Numa lógica diversa do cálculo dos valores das multas, a proibição de participar em
licitações foi determinada apenas aos condenados B e C. Essa decisão demonstra algumas questões
fundamentais. Em primeiro lugar, que para a aplicação dessa sanção, a posição de administrador
não importa. Em segundo, que a liderança também parece não importar per se, pois embora o
líder tenha sido condenado à proibição, outro participante que não era líder também o foi. Por fim,
como semelhança entre os condenados B e C, é possível destacar o nível de participação deles na
conduta, que é significativamente maior que os outros, considerando o número e a variedade de
ações realizadas no conluio, bem como a sua importância para o cartel. O Conselheiro-Relator faz em
seu voto uma lista, abaixo dos nomes dos Representados, indicando os ilícitos cometidos por cada
um deles no âmbito do conluio. A lista para os condenados B e C foi muito mais extensa em relação
aos demais.
A partir disso é possível extrair que, embora não tenha sido explicitamente indicado, um
critério claro foi utilizado para determinar a condenação pela proibição temporária de licitar: o nível
de participação do condenado no cartel.
Vale ressaltar que essa análise foi feita somente em relação às pessoas naturais. De fato,
os critérios apresentados pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos não seriam aplicáveis a pessoas
jurídicas, uma vez que levavam em consideração a posição de administrador, que só pode ser exercida
por pessoas naturais.
A adoção desse critério no caso acima suscita algumas questões significativas. Primeiro,
ele não considera o papel que cada um exercia na estrutura do cartel, podendo deixar de punir o
15 Embora aqui fique clara a posição de liderança do Condenado B na conduta, ela não foi a razão para a aplicação
da pena, mas meramente um fato constatado no voto do Conselheiro-Relator. Por isso, esse caso não foi inserido no item do
critério da liderança.
204
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
líder, mesmo sendo crucial para o conluio. Além disso, existe um grau relevante de subjetividade na
aplicação desse critério. Não é claro qual é o volume de participação e nem quais são as condutas que
podem eventualmente ter um peso maior nessa valoração, a fim de determinar que um Representado
teve um grau elevado de participação na conduta que justificasse a aplicação de uma pena especial.
c. Critério dos efeitos concorrenciais da proibição no mercado
O critério que mais apareceu, tendo sido discutido em 7 processos,
16
foi o dos impactos
concorrenciais da proibição no mercado. É um critério que funciona como meio de legitimar a
aplicação da sanção de proibição de participar em licitações, uma vez que trata de comprovar que
a ausência dos players condenados pelo período determinado na condenação não geraria efeitos
negativos para a concorrência no mercado afetado pela conduta.
Com exceção do caso do cartel dos serviços médico-hospitalares, a análise dos impactos
concorrenciais da proibição apareceu junto a algum outro critério, que por sua vez assumiu um papel
principal para determinar a condenação. Isso reforça a classificação desse critério como negativo.
Por isso, a ausência de impactos concorrenciais negativos da saída temporária de um dos players,
não justificaria, por si, a aplicação da penalização.
Todavia, essa não é foi lógica seguida em um dos casos analisados. No cartel das portas
de segurança
17
tal análise apareceu isoladamente, de modo que comprovada a capacidade dos
ofertantes restantes do mercado de absorver a demanda existente, haveria então uma consequência
automática de aplicar essa sanção a todos os Representados condenados.
É importante ainda destacar que a maneira como esse critério é apresentado nos votos dos
Conselheiros varia bastante. Em algumas situações, foi feita uma análise do mercado em questão,
com levantamento de estudos, market share, barreiras à entrada, capacidade dos concorrentes de
absorver demanda e analisando as consequências possíveis da saída do player que se pretende
punir. Já em outros, os Conselheiros se limitam a afirmar que a saída temporária da empresa alvo da
sanção não causaria impactos negativos ao mercado.
No voto abaixo por exemplo, no âmbito do cartel dos vigilantes, o Conselheiro Abraham Sicsú
simplesmente alega que a proibição da empresa condenada de participar em licitações não seria
prejudicial à concorrência, sem apresentar nenhum tipo de demonstração ou análise para sustentar
essa afirmação: “Ressalta-se que tal medida não afetará a prestação de serviços de vigilância no Rio
Grande do Sul, pois existem várias outras empresas capazes de prestá-lo” (BRASIL, 2008).
Mesmo nos casos em que algum tipo de análise foi feita, não há qualquer uniformidade
quanto ao seu grau de profundidade. Os dois trechos abaixo deixam isso claro. No primeiro caso, do
cartel das portas de segurança giratórias, o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos apresenta somente
uma tabela fruto de “uma simples busca na internet”, contendo nome, localização e site de outras
empresas que atuam no mercado afetado. Já no segundo voto, no âmbito do cartel das lavanderias
hospitalares, o Conselheiro Alexandre Cordeiro desenvolve uma análise muito mais detalhada,
16 Processos Nº 08700.004617/2013-41 (BRASIL, 2019a), 08012.008850/2008-94 (BRASIL, 2016b), 08012.009611/2008-51
(BRASIL, 2022a), 08012.006130/2006-22 (BRASIL, 2017), 08012.001826/2003-10 (BRASIL, 2008), 08012.010932/2007-18 (BRASIL,
2015b) e 08012.003706/2000-98 (BRASIL, 2015a).
17 Processo Nº 08012.009611/2008-51 (BRASIL, 2022a).
205
contendo os possíveis cenários e seus potenciais efeitos na demanda do mercado, bem como as
prováveis variações de HHI decorrentes da sanção.
Processo Nº 08012.009611/2008-51 (BRASIL, 2022a)
Voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos
Além disso, destaca-se que, antes de determinar uma medida dessa magnitude, o
Cade se certicou de que, no mercado em tela, existem diversas outras empresas (que
não as ora Representadas) atuantes, de modo que os consumidores não sofreriam
com falta de oferta de PSDMs. Por meio de uma simples busca na internet, este
Conselho vericou vários outros agentes espalhados por todo o Brasil que poderiam
suprir a demanda pelo produto, tais como:
Processo Nº 08012.008850/2008-94 (BRASIL, 2016b)
Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro (voto condutor)
Entendo que a solução que melhor concilia os interesses públicos em questão
é a imposição da sanção a apenas um dos membros do cartel, devendo recair
esta escolha sobre a representada Brasil Sul em função da posição de liderança
que assumiu na organização da conduta infrativa. Esta solução já foi adotada de
modo unânime por este Cade no PA nº 08012.001003/2000-41 – cartel de postos
de combustíveis de Londrina –, de Relatoria Cons. Ana Frazão. No caso concreto a
aplicação a sanção deste tipo tende a assegurar redução do HHI ao redor de 2.200
pontos, variação negativa em torno de 600 pontos em relação ao que existia à época
do cartel. Nos dois capítulos seguintes detenho-me em sustentar as vantagens que a
medida poderia trazer para fomentar rivalidade no mercado em questão, bem como
em demonstrar a inequívoca liderança da empresa que julgo merecedora de sanção
mais gravosa que as demais.
[...] No caso concreto, em virtude da proibição de contratar com a Administração
Pública imposta à Brasil Sul, o mercado de licitações para serviços de lavanderia
hospitalar na região metropolitana do Rio de Janeiro apresentará crescimento
singular de demanda para as empresas remanescentes no mercado.
[...] Igualmente, estando a Brasil Sul provisoriamente fora do mercado gerado pelas
novas compras públicas, por força de punição estatal, terá que ocupar seu parque
instalado e pressionará as margens das rivais que atendem demanda privada,
dicultando qualquer acordo parcial ou global. Por m, tendo sucesso em uma nova
estratégia deste tipo, poderá constituir ameaça de desestabilização de qualquer
Empresa Localização Site
Detronix RS www.detronix.com.br
Brasil Detectores GO www.brasildetectores.com.br
Magnetec RS www.magnetec.com.br
DB Detectores SP www.detectoresbrasil.com.br
MS Sistemas de Segurança SC www.mssistemasdeseguranca.com.br
Active Engenharia SP www.active.com.br
Santana Sistemas de Segurança MG www.santanaseguranca.com.br
206
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
tentativa de acordo nas demandas de compras públicas, vez que desejará reocupar
share ao nal do período de proibição.
No caso do cartel das mangueiras marítimas (BRASIL, 2015b), esse critério foi trazido para
discussão no Tribunal do Cade por inciativa da defesa (foi o único desses casos em que isso ocorreu).
Após oposição de Embargos de Declaração por parte da defesa, alegando que a condenação pela
proibição de licitar prejudicaria a concorrência no mercado, a Petrobrás – compradora de mangueiras
marítimas – enviou petição ao Cade apresentando uma série de informações acerca da dinâmica
do mercado. Com base nessas informações, o Tribunal do Cade considerou que existiam outros
fornecedores com capacidade instalada suficiente para absorver a demanda de fornecimento de
produtos, de modo que a saída das empresas condenadas não traria impactos negativos à concorrência
no mercado. Essa solução trouxe uma análise de mercado diferenciada, visto que não foi feita por
meio de pesquisas na internet e nem por meio de estudos técnicos do Cade. Em contraste, ela foi
guiada por dados e esclarecimentos fornecidos pela própria compradora das licitações, que além de
ter profundo conhecimento e acesso a informações importantes acerca do mercado afetado, possui
grande interesse em promover um ambiente competitivo.
A análise dos efeitos concorrenciais da saída de um dos competidores do mercado é de suma
importância, uma vez que retirar empresas responsáveis por parcelas relevantes da oferta pode gerar
efeitos opostos dos pretendidos. Segundo o relatório da OCDE Collusion and Corruption in Public
Procurement, essa pena pode gerar um efeito paradoxal de redução do número de participantes
potenciais de licitações a um nível não competitivo (OECD, 2010, p. 13). A redução da oferta em um
mercado faz com que o preço de equilíbrio aumente, prejudicando o consumidor, que no caso de
mercados de licitações é a própria administração pública. Mesmo que os ofertantes remanescentes
consigam absorver as lacunas deixadas pelos competidores que foram proibidos de licitar, suprindo
a demanda do mercado, existem outros problemas. Isso ocorre porque mercados que possuem um
universo pequeno de vendedores têm como características rivalidade menor entre seus concorrentes
– podendo ser classificados como mercados oligopolistas – e maiores incentivos à cooperação, o que
aumenta a probabilidade de novas práticas anticompetitivas (MANKIW, 2009, p. 81, 349).
A preocupação quanto aos efeitos concorrenciais para o mercado é especialmente importante
porque os mercados de licitações públicas frequentemente envolvem requisitos especiais para os
participantes, como por exemplo certificações técnicas e autorizações específicas. Por isso, o número
de ofertantes já costuma ser naturalmente baixo. Logo, essa análise parte do pressuposto bastante
claro de que essa punição não deve ser aplicada indiscriminadamente.
Existe ainda uma questão fundamental que não foi considerada em nenhum dos casos.
Mesmo que uma análise aprofundada e adequada seja feita acerca dos efeitos da saída de um ou
mais players do mercado afetado pelo cartel, em nenhum caso houve menção a outros mercados em
que as empresas condenadas atuam. A saída de um player do mercado afetado pelo conluio pode
não gerar consequências nocivas à concorrência naquele mercado. No entanto, ela pode prejudicar
a concorrência em outros mercados em que ele atua, especialmente porque é bastante comum que
uma mesma companhia tenha atividades em diferentes mercados de licitações. Exemplos muito
claros disso são as empreiteiras, que normalmente atuam no segmento de obras públicas em
mercados diversos. Além disso, a proibição de licitar durante anos pode gerar danos imensuráveis,
pois o governo pode passar a ter novas demandas de contratação de serviços públicos que ainda
207
não existiam ao tempo da condenação e que necessitem requisitos cumpridos por poucas empresas.
Dessa forma, ao fazer uma análise que não considera os efeitos potenciais da proibição em outros
mercados, o Cade também corre risco de gerar prejuízos à concorrência, mais uma vez causando
efeitos contrários dos pretendidos pela autoridade antitruste.
d. Critério do nível de importância do mercado afetado para a sociedade
Em um dos casos analisados – o cartel de próteses ortopédicas
18
– a penalização foi decidida
com base no critério do nível de importância do mercado afetado para a sociedade. A lógica parece
ser a de que alguns mercados ou segmentos da economia são considerados de maior relevância
para a sociedade, implicando maior interesse público e maior gravidade da conduta. Assim, quando
práticas anticompetitivas ocorrem em mercados pertencentes a esses setores, elas devem estar
sujeitas a penalizações mais severas.
No caso em tela, foi considerado que o fato do cartel afetar um segmento muito importante
– o da saúde – justificaria a imposição da sanção da proibição temporária de licitar a todos os
condenados. Ainda que não tenha sido o único critério utilizado no processo em questão,
19
ele parece
ter sido determinante para a tomada da decisão, tendo o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos
alegado que “o presente caso trata da formação de um cartel para fraudar licitações relacionadas à
saúde pública, fazendo-se necessária a aplicação de medida adicional”, em seu voto para rejeitar os
Embargos de Declaração opostos pela defesa.
Esse critério traz um problema fundamental: a definição dos mercados que podem ser
considerados como importantes para a sociedade e que envolvem maior grau de interesse público
é fundamentalmente subjetiva. Não há qualquer lista definindo quais são os mercados que se
enquadram nessa categoria e nem parâmetros objetivos para nortear uma classificação desse tipo.
Tampouco existe hierarquia que valore a importância de cada mercado para a sociedade.
Por sinal, o Cade já condenou uma série de cartéis que afetaram mercados de extrema
relevância para a sociedade e cuja manutenção da concorrência inegavelmente é rodeada de interesse
público, sem aplicar a sanção da proibição de participar em licitações. Exemplos disso foram o cartel
de tubos e conexões,
20
que afetou licitações para a realização de obras de saneamento básico, e o
cartel dos capacitores elétricos,
21
que afetou licitações para a aquisição de serviços de transmissão e
distribuição de energia elétrica.
e. Critério dos efeitos da proibição para os condenados
Um critério que foi abordado em 2 casos – cartel das mangueiras marítimas e cartel dos
vigilantes
22
– foi o dos efeitos da proibição para os condenados. Trata-se de um critério cuja discussão
18 Processo Nº 08012.008507/2004-16 (BRASIL, 2014b).
19 No Processo Nº 08012.008507/2004-16 (BRASIL, 2014b) esse critério foi aplicado em conjunto com o do número de
licitações afetadas pelo conluio.
20 Processo Nº 08700.003390/2016-60 (BRASIL, 2016).
21 Processo Nº 08012.001377/2006-52 (BRASIL, 2006).
22 Processos Nº 08012.010932/2007-18 (BRASIL, 2015b) e 08012.001826/2003-10 (BRASIL, 2008).
208
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
foi sempre introduzida pelas defesas dos Representados, nunca tendo sido proposto de ofício pelo
Cade. Além disso, não foi admitido para afastar a aplicação da sanção em nenhum dos processos.
É muito comum que empresas que atuam em mercados de licitações públicas tenham pouca
ou nenhuma atuação fora desses mercados. O segmento de construção civil é um grande exemplo
disso, já que algumas empreiteiras que atuam na construção de obras públicas possuem pouca
atuação no mercado privado, uma vez que a dinâmica das contratações públicas funciona de maneira
diferente, reunindo empresas que estão adaptadas aos requisitos técnicos dos editais das licitações
e à própria dinâmica dos certames. Dessa forma, ao ficarem impedidas de participar de licitações por
ao menos cinco anos, essas empresas sofreriam quedas bruscas de faturamento, o que dificultaria
bastante o próprio pagamento da multa fixada pelo Cade.
Após as defesas apresentarem esse argumento, duas diferentes reações foram identificadas
por parte dos Conselheiros. A primeira é a de rejeitar a defesa com a justificativa de que a proibição
temporária de licitar poderia ser suportada pela empresa alvo da sanção. Exemplo disso foi o cartel
das mangueiras marítimas,
23
no qual o Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior identificou
que existiam outros compradores potenciais no mercado nacional além da administração pública,
de modo que a empresa ainda poderia continuar exercendo suas atividades. Já a segunda reação
identificada é a de rejeitar o pleito da defesa com base em argumentos pouco técnicos, como no voto
do Conselheiro-Relator Abraham Sicsú em Embargos de Declaração no cartel dos vigilantes:
24
“para
cumprir as penalidades, as empresas deveriam fazer o uso da mesma criatividade que tiveram para
a construção do cartel” (BRASIL, 2008).
f. Critério do número de licitações afetadas pelo conluio
Em três dos casos analisados – cartéis das portas de segurança giratórias, das mangueiras
marítimas e das próteses ortopédicas –,
25
o Cade utilizou como critério o número de licitações
afetadas pelo cartel. Esse critério parte do pressuposto de que, ao atingir um número de certames
considerado elevado, o conluio seria considerado mais grave e, portanto, os condenados devem ser
alvo de uma pena mais severa.
No cartel das portas de segurança
26
a justificativa apresentada no voto do Conselheiro-Relator
Gilvandro Vasconcelos para a aplicação da sanção da proibição foi bastante aberta, mas mencionou o
fato dos Representados condenados terem participado de cartéis em diversos certames:
36. Além da cominação de multa, o artigo 38, da Lei n° 12.529/2011, prevê a
possibilidade de aplicação de outras sanções, quando assim exigir a gravidade
dos fatos ou o interesse públicos geral. Dessa forma, considerando que o cartel ora
analisado ocorreu em diversas licitações, em patente prejuízo aos cofres públicos,
vislumbro a necessidade de adoção de medidas adicionais para coibir tal prática.
23 Processo Nº 08012.010932/2007-18 (BRASIL, 2015b).
24 Processo Nº 08012.001826/2003-10 (BRASIL 2008).
25 Processos Nº 08012.009611/2008-51 (BRASIL, 2022a), 08012.010932/2007-18 (BRASIL, 2015b) e 08012.008507/2004-16
(BRASIL, 2014b).
26 Processo Nº 08012.009611/2008-51 (BRASIL, 2022a).
209
De maneira bastante semelhante, no cartel das próteses ortopédicas,
27
também houve
menção no voto do Conselheiro-Relator ao fato do conluio ter se dado em “diversas licitações”.
Ambos os Processos tiveram como Relator o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos, com voto proferido
no mesmo ano, o que explica o emprego dessa fundamentação nos dois casos.
Um argumento relevante levantado pela defesa em Embargos de Declaração opostos
no segundo caso mencionado acima foi o de que a sanção da proibição fora aplicada a todos os
Representados, ainda que alguns houvessem participado de apenas um processo licitatório, enquanto
outros teriam participado em todos os quatro ocorridos. No entanto, o pedido foi negado sem a
individualização da conduta de cada representado.
Outra questão importante identificada foi a inexistência de um número específico de
licitações, tampouco uma duração de tempo definida da conduta, para que ela requeira que a sanção
em análise seja determinada. Também não se trata de uma preocupação uniforme do Cade em todos
os casos, já que existem processos que envolveram dezenas de licitações
28
e outros que envolveram
apenas uma,
29
nos quais a mesma sanção foi aplicada.
Por outro lado, ao exigir que a infração abarque diversas licitações para que a pena seja
aplicada, o Cade adota um critério de proporcionalidade. Desse modo, embora não exista clareza na
aplicação, a adoção de um sistema de proporcionalidade se assemelha ao que é adotado em outros
campos do direito, como por exemplo a reincidência na esfera penal, o que é um aspecto positivo.
g. Critério da classicação do cartel como hardcore
Em um dos processos analisados – o cartel das Unidades Móveis de Saúde
30
– foi utilizado
o critério da classificação do cartel com hardcore. A lógica parece ser a de que caso um cartel seja
classificado como hardcore, ele pode ser considerado como sendo mais grave, o que justificaria a
aplicação da proibição de participar em licitações.
No voto condutor da condenação desse processo, a Conselheira-Relatora Paula Farani
determinou a proibição de participar em licitações públicas a todos os Representados que foram
condenados. A justificativa utilizada pela Conselheira foi o fato de o cartel ser considerado hardcore:
“ressalto que em casos envolvendo cartéis hardcore em licitações públicas, o Cade tem entendido
ser oportuno aplicar, além da multa, medidas acessórias voltadas a garantir o caráter dissuasório da
prática”.
Conforme demonstrado no presente artigo e, ao contrário do que foi afirmado pela
Conselheira Paula Farani, a aplicação dessa penalidade a todos os membros do cartel em casos de
cartel hardcore não é um entendimento recorrente do Cade. Por sinal, esse foi o único caso em que
houve algum tipo de menção ao fato de o cartel ser ou não hardcore.
A OCDE define cartéis hardcore como sendo “acordos anticompetitivos entre competidores
para ajustar preços, restringir produção, apresentar propostas em conluio ou dividir ou compartilhar
27 Processo Nº 08012.008507/2004-16 (BRASIL 2014b).
28 Como por exemplo o Processo Nº 08012.010932/2007-18 (BRASIL, 2015b).
29 Como por exemplo o Processo Nº 08700.004248/2019-82 (BRASIL, 2022b).
30 Processo Nº 08012.009732/2008-01 (BRASIL, 2020).
210
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
mercados” (OECD, 2000, p. 6, tradução nossa). A formação de cartéis hardcore é considerada pela
OCDE a infração mais grave à concorrência. Por isso, existe lógica em definir penas especiais para
esses casos.
Todavia, utilizar esse critério para aplicar a proibição de participar em licitações gera um
problema. Isso porque cartéis em licitação normalmente são cartéis hardcore, já que consistem
essencialmente na apresentação de propostas em conluio, o que costuma preceder de um nível
elevado de institucionalização, com reuniões para tratar de divisão de mercado e fixação de valores
para as propostas. Isso se encaixa na definição de cartel hardcore.
Sendo assim, na prática bastaria que o critério fosse o cartel ser ou não em licitações para a
condenação pela proibição licitar. Além da aplicação generalizada da sanção, disso surgiria ainda o
problema da falta de individualização das condutas.
Ademais, o uso desse critério só faz sentido em cartéis hardcore que envolvem licitações,
uma vez que a aplicação a sanção da proibição em conluios que sequer envolveram licitações
careceria de racionalidade.
h. Nenhum critério utilizado
Em 9 dos 20 casos analisados, a pena de proibição de licitar foi determinada pelo Tribunal do
Cade sem a utilização de qualquer critério, sendo simplesmente aplicada a todos os Representados
no processo administrativo.
Em algumas situações, existe breve explicação para a aplicação da sanção, que reside
em argumentos bastante subjetivos e abertos, como por exemplo a gravidade da conduta e a
existência de interesse público pela condenação nesse sentido. Em outros casos, a condenação não
acompanhou nem mesmo explicações breves e abstratas, contendo simples menção ao dispositivo
legal que autoriza condenar pela proibição temporária de participar em licitações públicas. Cabe
ainda mencionar que em alguns dos processos analisados a justificativa utilizada foi a existência de
parecer do Ministério Público Federal (MPF) favorável à proibição. O parecer do MPF, por sua vez, não
apresentava qualquer justificativa.
É importante ressaltar que a ausência absoluta de critérios e a utilização de critérios
demasiadamente abstratos, além de prejudicar a segurança jurídica das decisões do Cade, fere o
Decreto-Lei Nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), que prevê:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com
base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida
imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas.
31
(BRASIL, 1942a, grifos nossos).
O art. 20 da LINDB foi adicionado pela Lei nº 13.655/2018 (BRASIL, 2018b) e regulamentado
31 Esse artigo, tal como outros da LINDB, veio com uma reforma feita em 2018 por meio da Lei Nº 13.655/2018, a fim de
trazer disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.
211
pelo Decreto nº 9.830/2019 (BRASIL, 2019b). O referido decreto estabelece, em seu artigo 2º, que
a decisão administrativa deve ser motivada com a contextualização dos fatos envolvidos e com a
indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos. A motivação deve indicar as normas, a interpretação
jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasam, apresentando, de forma argumentativa, a
relação entre as normas e os fatos. O art. 3º do Decreto clarifica que as decisões administrativas
pautadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos podem ser admitidas. Todavia, para isso é
preciso seguir as regras de motivação mencionadas acima.
Nessa mesma linha, a Lei nº 9.784/1999 estabelece que os atos administrativos que imponham
sanções devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (art. 50, II)
(BRASIL, 1999).
O Código de Processo Civil (CPC) (BRASIL, 2015d) também lida com essa questão, mas tratando
das decisões judiciais. O art. 489, § 1º, do CPC, traz um rol exemplificativo de decisões que seriam
consideradas infundamentadas, que inclui (i) a mera indicação de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida, e (ii) o emprego de conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Todos os casos analisados neste artigo em
que nenhum critério foi empregado para a aplicação da sanção se enquadram nessas duas situações.
32
Portanto, a proibição de licitar com base em valores jurídicos abstratos como “interesse
público” e “gravidade da conduta”, bem como a ausência absoluta de justificativa mediante simples
menção ao dispositivo legal, são vedadas pela legislação brasileira.
RESULTADOS
A identificação e a análise dos critérios utilizados pelo Cade para aplicar a proibição de
participar em licitações indica dois resultados importantes. Em primeiro lugar, o de que não existem
critérios consolidados na jurisprudência para pautar essa pena: nos 11 casos nos quais houve
apresentação de algum critério, 7 critérios distintos foram discutidos. E mesmo dentro dos critérios
que se repetiram, não houve um padrão quanto à maneira como ele foi aplicado. Em segundo lugar,
não existe sequer uma cultura de utilização de critérios, pois em 9 dos 20 casos identificados – o
que representa 45% do total de casos – houve condenação pela proibição de licitar sem que fosse
apresentado qualquer critério claro.
Com base nos 7 critérios identificados nas decisões, cabe então analisar em que medida eles
dialogam com os critérios genéricos estabelecidos no artigo 38, II, da Lei de Defesa da Concorrência
(BRASIL, 2011): (i) gravidade dos fatos; e (ii) interesse público geral. É importante esclarecer que
essa análise não segue parâmetros muito claros, porque trata-se de dois conceitos extremamente
subjetivos. A tentativa é encontrar algum tipo de conexão entre os critérios da lei e os utilizados pelo
Tribunal do Cade.
O primeiro critério – da liderança do cartel – dialoga diretamente com a gravidade dos fatos,
uma vez que pressupõe que o exercício do papel de líder do conluio implica uma conduta mais grave
por parte da pessoa condenada. Ele também dialoga razoavelmente bem com o interesse público,
32 Ainda que o Cade decida no âmbito de processo administrativo, as normas de processo civil são importantes, pois
são aplicáveis subsidiariamente, nos termos do art, 115 da Lei de Defesa da Concorrência (BRASIL, 2011).
212
MARIOTTO, Ivan Lago. Cartéis em licitações públicas: Análise da jurisprudência do Cade
envolvendo a pena de proibição de participar em licitações públicas. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 11, n. 2, p. 192-216, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1049
visto que cria desincentivos para a formação de novos cartéis, como já esclarecido neste artigo.
De maneira semelhante, o critério do grau de participação na conduta também se liga
diretamente à gravidade dos fatos, pois uma participação mais intensa no cartel presume uma conduta
mais grave do infrator. Aqui não existem efeitos dissuasórios tão claros quanto no da liderança, mas
ainda assim é possível argumentar que esse critério cria incentivos para que os membros de cartéis
não se dediquem muito para a operacionalização do conluio, o que pode dificultar a estruturação
do cartel.
O terceiro critério, dos possíveis efeitos concorrenciais da proibição, está profundamente
conectado com o interesse público, porque estabelece uma preocupação com a manutenção da
concorrência no mercado, o que é de interesse difuso por excelência.
Os critérios do (i) nível de importância para a sociedade do mercado afetado; (ii) número
de licitações afetadas pelo conluio; e (iii) cartel ser considerado hardcore, podem ser ligados à
gravidade, pois partem do pressuposto de que quando determinadas situações são constatadas, há
maior gravidade, o que requer uma sanção especial. Por outro lado, são critérios que implicam na
aplicação da proibição a todos os condenados – caso sejam aplicados de maneira isolada –, o que
pode gerar efeitos negativos no âmbito da concorrência, colidindo com o interesse público.
CONCLUSÃO
Com os devidos ajustes, a maior parte dos critérios analisados pode ser aplicada de maneira
adequada, combinando critérios positivos e negativos. Os critérios da liderança e do nível de
participação na conduta podem ser aplicados de forma adequada se seguirem parâmetros mais
objetivos e determinados. O critério dos efeitos da proibição para a concorrência também pode
ser aplicado de forma muito mais coerente se houver uma maior abrangência dos mercados que
serão analisados, ou com uma menor amplitude da pena – isto é, reduzindo o escopo da proibição
a um mercado ou um segmento específico, ou a um determinado escopo geográfico. Embora o
critério do número de licitações afetadas resulte na aplicação a todos os condenados se empregado
isoladamente, ele pode ser usado de forma combinada com outros critérios.
Todavia, dois deles parecem trazer problemas mais graves em sua aplicação, podendo ser
considerados menos adequados que os demais. O primeiro é o critério do nível de importância
do mercado afetado para a sociedade, pois envolve um alto nível de subjetividade, uma vez que
não existe qualquer tipo de definição de quais mercados seriam considerados mais importantes
e requereriam essa sanção. Já o segundo é o critério do cartel ser classificado como hardcore, que
sequer é propriamente um critério, pois a definição de um critério parte do pressuposto de que ele
deve ser aplicado a fim de diferenciar determinados casos dentro do universo de casos existente.
Como ele resulta na penalização a todos os condenados em todos os cartéis em licitações, ele não
funciona de fato como critério, sendo mera determinação de aplicação generalizada e indiscriminada
da sanção de proibição de licitar.
Existem ainda outros critérios que poderiam ser adequados e que também seguiriam os
parâmetros legais. A título de critério positivo, por exemplo, a reincidência da condenação por
cartéis em licitações poderia ser um critério válido, pois expressa um juízo de proporcionalidade
adequado e que contribuiria para gerar o efeito dissuasório da sanção. Por sinal, trata-se de critério
213
já empregado para dosimetria da pena na esfera penal, por exemplo.
Frente ao cenário jurisprudencial analisado, o mais importante parece ser (i) garantir que a
pena da proibição de licitar sempre seja aplicada mediante o emprego de algum critério; e (ii) criar
algum padrão mínimo nos critérios que são utilizados, para diminuir a imprevisibilidade. Com isso,
será possível trazer maior coerência e segurança jurídica para as decisões do Cade em cartéis de
licitações.
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