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BLUME, Igor Marcelo; BRUCH, Kelly Lisandra. O paradoxo do Google: a geração de ganhos de
eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
2, p. 42-66, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1062
3
O PARADOXO DO GOOGLE:
A GERAÇÃO DE GANHOS DE
EFICIÊNCIA E AS CONDUTAS
ANTICOMPETITIVAS
1
The Google paradox: the generation of
efciency gains and anticompetitives conducts
Igor Marcelo Blume
2
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) – Porto Alegre/RS, Brasil
Kelly Lisandra Bruch
3
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) – Porto Alegre/RS, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: O artigo tem como contexto amplo o crescimento exponencial da economia digital
e as alterações promovidas na dinâmica de funcionamento do mercado e na relação entre agentes
econômicos, notadamente relativas às implicações para a concorrência. O estudo tem como contexto
específico as decisões dos casos envolvendo o Google na Federal Trade Commission, na European
Commission e no Cade.
Objetivo: o trabalho objetiva, em primeiro plano, identificar se ganhos de eficiência gerados por
agentes econômicos são relevantes para a análise concorrencial. Em segundo plano, objetiva-
se verificar se o Google produz ganhos de eficiência ao mercado e se esses eventuais ganhos são
capazes de compensar ou atenuar possíveis condutas anticompetitivas praticadas.
Metodologia: se utilizou do método dedutivo para o estudo da literatura, incluindo, revisões
bibliográficas produzidas pelo Cade, literatura norte-americana e europeia voltada ao estudo das
eficiências econômicas e literatura nacional que se debruça sobre as peculiaridades dos mercados
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 18/08/2023 Aceito em: 12/12/2023 Publicado em: 21/12/2023
2 Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais (Direito) pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Pós-
graduando em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Advogado associado da
WCB Advogados. Pesquisador voluntário do Grupo Interdisciplinar de Pesquisa em Propriedade Intelectual na área de Direito
da Concorrência. Participante da I Competição de Direito Concorrencial WICADE, equipe UFRGS (2021). Criador e articulador do
blog “Conect@ Direito”. Ex-coordenador da Assessoria Jurídica Hernani Estrela (AJHE) da UFRGS. Ex-sócio do Escritório Jr. Ruy
Cirne Lima (empresa júnior de direito da UFRGS). E-mail: igormarcelo24@gmail.com
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5251691310080898 ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7405-797X
3 Doutora em Direito pela UFRGS/Université Rennes I, France, com estágio pós doutoral em Agronegócios no CEPAN/
UFRGS. Mestre em Agronegócios pelo CEPAN/UFRGS. Especialista em Direito e Negócios Internacionais pela UFSC. Graduada em
Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa. Professora Adjunta do Departamento de Direito Econômico e do Trabalho,
da Faculdade de Direito da UFRGS, Coordenadora do Núcleo Docente Estruturante da Faculdade de Direito. Professora do quadro
permanente do Programa de Pós Graduação (mestrado e doutorado), com orientação em mestrado e doutorado, do Centro em
Estudos e Pesquisas em Agronegócios - CEPAN/UFRGS e Vice-Diretora do CEPAN/UFRGS. Professora do quadro permanente do
PROFNIT (Mestrado Profissional em Rede Nacional em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para Inovação)
no Ponto Focal IFRS. Membro da Comissão Especial de Propriedade Intelectual da OAB/RS. Membro da Comissão de Ensino
Jurídico da OAB/RS. Membro da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual - ABPI. Membro da Association Internationale
des Juristes du Droit de la Vigne et du Vin - AIDV. E-mail: kellybruch@gmail.com
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2285127061716886 ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2565-0790
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eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
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digitais e do agente Google. Também se utilizou da análise de conteúdo para o exame quantitativo da
jurisprudência do Cade e das decisões envolvendo o Google no Cade, na Federal Trade Commission e
na European Commission.
Conclusões: como resultados parciais se identificou que (i) ganhos de eficiência podem ser
considerados na avaliação de condutas anticompetitivas à luz da legislação concorrencial brasileira
e (ii) o Google, nos casos concretos analisados pelo Cade, produziu ganhos de eficiência ao mercado
brasileiro, sendo que esses ganhos foram, ainda que de forma indireta, considerados no julgamento
das práticas anticompetitivas.
Palavras-chave: direito concorrencial; mercados digitais; posição dominante; bem-estar do
consumidor; regra da razão.
STRUCTURED ABSTRACT
Contextualization: The article takes into account the exponential growth of the digital economy
and the changes promoted in the dynamics of market functioning and in the relationship between
economic agents, notably regarding the implications for competition. The study has as its specific
context the recent decisions of the cases involving Google at the Federal Trade Commission, the
European Commission and Cade.
Objective: The objective of the article is, in the foreground, to identify whether eciency gains
generated by economic agents are relevant for competitive analysis. In the background, the objective
is to verify whether Google produces eciency gains for the market and whether these eventual
gains are able of compensating or mitigating possible anticompetitive conducts practiced.
Method: The deductive method was used to study the literature, including bibliographic reviews
produced by Cade, North American and European literature focused on the study of economic
eciencies and national literature that focuses on the peculiarities of digital markets and the Google
agent. Content analysis was also used for the quantitative examination of Cade’s jurisprudence and
decisions involving Google in Cade, the Federal Trade Commission and the European Commission.
Conclusion: As partial results, it was identified that (i) eciency gains can be considered in the
assessment of anticompetitive conduct in the light of Brazilian competition law and (ii) Google, in the
specific cases analyzed by Cade, produced eciency gains for the Brazilian market, and these gains
were, albeit indirectly, considered in the judgment of anticompetitive practices.
Keywords: competition law; digital markets; dominant position; consumer welfare; rule of reason.
Classicação JEL: F61, K21 e O43.
Sumário: 1. Introdução; 2. A concorrência, os mercados
digitais e o Google; 2.1. O direito da concorrência:
fundamentos e conceitos essenciais; 2.2. Os mercados
digitais e os desaos para o direito da concorrência; 2.3.
O Google e o direito da concorrência; 3. Os ganhos de
eciência na análise concorrencial. 3.1. Por que ganhos
de eciência? 3.2. As decisões do Cade e os ganhos de
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eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
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eciência; 4. A aplicabilidade dos ganhos de eciência ao
Google; 4.1. Os casos Google na Federal Trade Commission
e na European Commission; 4.2. Os casos Google no Cade;
4.2.1. Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 e
nº 08700.009082/2013-03; 4.2.2. Processo Administrativo
nº 08700.005694/2013-19; 5. Considerações Finais;
Referências.
1. INTRODUÇÃO
A transição do comércio para o meio digital gerou profundas mudanças na forma como
as empresas operam. Além do surgimento de novos setores e atividades, foram formadas novas
relações entre consumidores, empresas e concorrentes, bem como surgiram plataformas multilaterais
intermediadoras que alteraram a estrutura tradicional. Esse pano de fundo revela novos desafios
para o direito da concorrência: como adaptar os instrumentos tradicionais para essa nova realidade?
(BINOTTO; KASTRUP, 2021, p. 10-11; COUTINHO; KIRA, 2018).
Nesse cenário, um dos principais aspectos a ser considerado diz respeito à concorrência
entre agentes econômicos nos mercados digitais. Em especial, à luz dos impactos causados por
players detentores de grande poder de mercado, pois são capazes de modificar significativamente
as condições de mercado e as opções do consumidor, impactando na livre concorrência (FORGIONI,
2020, p. 143). É o caso do Google, que figura há algum tempo entre as cinco empresas mais valiosas
do mundo (MENDES, 2022). Seu sistema de publicidade e busca online constitui um dos principais
instrumentos do consumidor-usuário na procura por informações, produtos e serviços no meio
digital (ATLAS, 2017).
De outro lado, recentes decisões de órgãos de defesa da concorrência ao redor do mundo –
a exemplo da European Commission, Federal Trade Commission (FTC) e do Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (Cade) - analisaram condutas do Google e seu possível enquadramento como
práticas anticompetitivas. Tais decisões foram objeto de ampla discussão, contando com conclusões
conflitantes e divergências dentro de cada órgão.
A partir da relevância da atuação do Google no mercado digital e das controvérsias em torno
da avaliação de suas condutas anticompetitivas, também se mostra importante analisar a relação
entre eventuais ganhos de eficiência e prejuízos à livre concorrência gerados pelo Google. Isso
porque, para o direito concorrencial, importa não somente o enquadramento técnico-jurídico da
conduta, mas especialmente os efeitos causados pelo agente econômico no mercado (PETTER, 2014,
p. 333; GABAN; DOMINGUES, 2012, p. 28).
Posto isso, busca-se responder: ganhos de eficiência são relevantes para a análise
concorrencial? O agente econômico Google produz ganhos de eficiência? Esses eventuais ganhos de
eficiência são capazes de “compensar” ou “atenuar” as possíveis condutas anticompetitivas?
A partir dessas questões, o que se busca é identificar se o agente econômico Google, por meio
de seus serviços oferecidos e de seu modelo de atividade, produz ganhos de eficiência ao mercado que
sejam relevantes para a análise concorrencial. Após, se procura verificar a possibilidade de eventuais
ganhos de eficiência gerados serem considerados na avaliação de práticas anticompetitivas, para
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compensação ou atenuação, e sua aplicabilidade ao Google.
Como base teórica para a esse trabalho foram utilizadas duas fontes principais. Em primeiro
lugar, a revisão de literatura desse estudo foi baseada em (i) revisões bibliográficas produzidas pelo
Cade sobre temas relacionados ao direito concorrencial em mercados digitais; (ii) literatura norte-
americana e europeia especializada no estudo dos fenômenos concorrenciais e consideração de
eficiências econômicas e (iii) literatura nacional que se debruça sobre as peculiaridades dos mercados
digitais na análise concorrencial e exame específico do agente econômico Google. Em segundo lugar,
realizou-se uma análise de conteúdo sobre os documentos disponíveis na base de dados do Cade
envolvendo ganhos de eficiência ou efeitos líquidos positivos, os quais foram submetidos a um
exame quantitativo e qualitativo, bem como analisou-se especificamente as principais decisões do
Cade, FTC e European Commission envolvendo o Google, conforme detalhado nos itens 4.1. e 4.2.
Para o estudo que se propõe, esse trabalho está dividido em cinco capítulos, sendo o primeiro
esta introdução. No segundo capítulo são abordados os aspectos basilares do direito concorrencial,
considerações sobre os mercados digitais e sobre o modelo de negócios do Google e a sua relação
com a concorrência. O terceiro capítulo contempla o estudo sobre ganhos de eficiência, incluindo a
análise de conteúdo sobre documentos da base de dados do Cade. Por sua vez, o quarto capítulo busca
aplicar ao agente Google os conceitos estudados, bem como analisar os principais casos concretos
submetidos aos órgãos de defesa da concorrência (Cade, FTC e European Commission). Ao final, no
capítulo quinto, constam as considerações finais do trabalho e as respostas às perguntas formuladas.
2. A CONCORRÊNCIA, OS MERCADOS DIGITAIS E O GOOGLE
2.1. O direito da concorrência: Fundamentos e conceitos essenciais
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 1º, inciso IV, estabelece
como fundamento desta “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (BRASIL, 1988). O artigo
170, inciso IV, consolida a livre concorrência como um dos princípios gerais da atividade econômica
(GRAU, 2010, p. 58-59). O estabelecimento da livre concorrência como pilar do sistema econômico
brasileiro objetiva, em um plano ideal, garantir um ambiente competitivo leal e eficaz entre os
agentes econômicos, beneficiando os consumidores com melhores condições de preço e qualidade
no mercado (PETTER, 2014, p. 90; NUSDEO, 2015, p. 278).
Nesse viés, a Lei nº 12.529/2011 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Essa lei delimita a competência do Cade para decidir sobre as infrações à ordem econômica, bem
como aplicar sanções e penalidades (art. 9º, incisos I e II
4
). Nesse sentido, o art. 36 elenca, em seus
incisos, quais os efeitos gerados por condutas consideradas anticompetitivas e, no §3º, exemplifica
condutas com potencial de gerar tais efeitos (BRASIL, 2011).
A partir da legislação e de sua construção histórica, o direito da concorrência pode ser
conceituado como uma “técnica que lança mão o Estado contemporâneo para a implementação de
políticas públicas, mediante a repressão ao abuso de poder econômico e a tutela da livre concorrência”
(FORGIONI, 2020, p 33). Na essência, a justificativa econômica para a defesa da concorrência envolve
4 I - zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno;
II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;
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uma série de fatores, dentre eles: (i) maximização do número de empresas; (ii) melhoria na qualidade
de produtos e serviços; (iii) livre entrada e saída de empresas do mercado; (iv) expansão de lucros;
(v) livre circulação de informações e (vi) mobilidade dos fatores de produção (PEREIRA NETO;
CASAGRANDE, 2016, p. 31).
A busca pelo ambiente competitivo ideal tem como pressuposto a repressão às infrações
à ordem econômica. Tais infrações podem ser subdivididas em (a) condutas unilaterais, praticadas
por agentes detentores de posição dominante no mercado e (b) condutas colusivas, caracterizadas
pelo acordo entre agentes econômicos interligados vertical ou horizontalmente, visando a alterar as
condições naturais de mercado, em benefício próprio (FORGIONI, 2020, p. 348-349).
Não obstante, nem todas as condutas praticadas por agentes econômicos são capazes de
gerar efeitos significativos ao mercado. Apenas serão objeto de controle (prevenção ou repressão)
pelas autoridades antitrustes as condutas unilaterais praticadas por agentes detentores de posição
dominante. Por sua vez, a posição dominante é caracterizada pela capacidade de um agente
econômico de agir de modo independente e indiferente em relação aos seus concorrentes, clientes
e consumidores em um determinado mercado (FORGIONI, 2020, p. 268).
Importante observar que a posição dominante não é, em si, um ilícito concorrencial, mas
uma condição do agente econômico aferida em relação ao mercado relevante sem a qual, de rigor,
não é possível a prática de condutas anticompetitivas unilaterais relevantes para o mercado. Para
mais, o poder de mercado não pode ser analisado isoladamente, sendo sempre relevante para a
aplicação da lei a forma como o poder foi alcançado (CARDOSO, 2019, p. 38).
Nos termos do art. 36, §2º da Lei nº 12.529/2011, presume-se a posição dominante quando
“uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as
condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante” (BRASIL, 2011). Logo,
toda a posição dominante só pode ser identificada dentro de um mercado relevante, ou seja, é
necessário definir a parcela do mercado sob a qual o agente econômico é capaz de interferir com
aquela determinada conduta (SALOMÃO FILHO, 2013, p. 156-157).
Nesse sentido, a delimitação do mercado relevante é o processo de identificação do conjunto
de agentes econômicos (consumidores e fornecedores) que efetivamente reagem e limitam, entre si,
as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade, entre outras (CADE, 2016,
p. 13), compreendendo, com isso, produtos e serviços considerados substituíveis do ponto de vista
do consumidor. Importante ressaltar que a definição do mercado relevante é mero instrumento de
análise, isso porque os efeitos competitivos podem estar fora do mercado relevante pré-definido,
assim como é consequência da dinamicidade do mercado que a análise econômica seja também
maleável (CADE, 2016, p. 13).
Além disso, para o direito concorrencial brasileiro, não basta o enquadramento técnico-
jurídico de uma conduta em um dispositivo legal, é preciso demonstrar que os efeitos causados pelo
agente econômico prejudicaram, de alguma forma, a livre concorrência no mercado. Por consequência,
em princípio, não há ilícito concorrencial per se, a avaliação de práticas anticompetitivas demanda a
comprovação de prejuízo à concorrência, ainda que potencial (FORGIONI, 2020, p. 138)
5
.
5 Ressalvam-se entendimentos diversos como, por exemplo, manifestações do Cade no sentido de que cartéis clássicos
poderiam ser compreendidos como ilícitos per se, na medida em que pela simples configuração do cartel seriam presumidos
os efeitos negativos à concorrência (PEREIRA NETO; CASAGRANDE, 2016, p. 110).
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eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
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Considerando os conceitos acima delineados, passa-se ao exame das particularidades dos
mercados digitais, dentro dos quais está inserido o agente econômico Google. Após, debruça-se sobre
o modelo de negócios do Google, suas condutas e a repercussão delas para o direito da concorrência.
2.2. Os mercados digitais e os desaos para o direito da concorrência
Com o surgimento dos mercados digitais, hoje já estabelecidos, foi introduzida uma nova
dinâmica de funcionamento nas relações entre os diversos agentes participantes. Os mercados
digitais, de maneira ampla, são os locais onde ocorrem as relações e transações comerciais não
físicas, mas digitais (CADE, 2020, p. 12). Estimativas de 2020 apontam para a existência de mais de um
milhão e trezentos mil sites de e-commerce (vendas pela internet) no Brasil, com alta tendência de
expansão (BIGDATA CORP. & PAYPAL, 2020; ATLAS, 2017).
Em parte, a regulamentação desse ambiente é fornecida pela Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil
da Internet) que estabelece as diretrizes para o uso da internet no Brasil. Em seu art. 2º, inciso V,
dispõe que um dos fundamentos da lei é o respeito à “livre iniciativa, à livre concorrência e à defesa
do consumidor” (BRASIL, 2014). Contudo, a Lei nº 12.529/2011, em princípio, não diferencia o mercado
digital do mercado ofine, tampouco fixa qualquer norma específica para essa estrutura, motivo pelo
qual lhe são aplicadas as mesmas regras que regem as estruturas tradicionais.
São inúmeros os avanços introduzidos pelos mercados digitais. Por um lado, para os
fornecedores, temos a redução ou eliminação de investimentos com espaço físico, a desnecessidade
de contratação de grandes equipes de funcionários (RODRIGUES JÚNIOR, 2015), a redução de custos
de transação e o aumento da produtividade. Por outro lado, para os consumidores, observa-se maior
conectividade, inovação em negócios, produtos e serviços (CADE, 2020, p. 35), além dos benefícios
sociais de crescimento e desenvolvimento econômico em geral. Com esses traços, o mercado digital
pode ser visto como uma ferramenta de fomento à livre inciativa, à livre concorrência e ao surgimento
de novos players no mercado (RODRIGUES JÚNIOR, 2015).
Não obstante, existem características específicas nesses mercados que tornam complexa a
análise concorrencial. A definição do market-share
6
de uma empresa, por exemplo, pode apresentar
inconsistências, considerando a possibilidade de obtenção e perda rápida de poder de mercado
(BAPTISTA, 2018, p. 30-31). Além disso, também se verificam condições particulares relativas à
competição entre agentes econômicos - winner takes most, winner takes all
7
e rst mover
8
. Tais
conceitos dizem respeito ao competidor vencedor que, seja pela eliminação de concorrentes, seja
pelo pioneirismo em um movimento de mercado, consegue capturar a maior parcela ou até mesmo a
totalidade do respectivo mercado, ao mesmo tempo em que se blinda das ameaças de concorrentes
ou entrantes (CADE, 2023, p. 16).
Essa nova estrutura de funcionamento oferece um grande desafio para o sistema de defesa da
6 Market-share é a parcela, fração ou participação no mercado detida por um agente econômico (FORGIONI, 2020, p.
281).
7 Ocorre quando em determinada disputa em um mercado relevante o agente econômico vencedor “leva a maioria”
ou “leva tudo”, seja por conta da presença de efeitos de redes diretos, pelos custos de troca ou pela base de dados formada
(CADE, 2023, p. 16).
8 First mover significa que o pioneiro em determinado mercado adquire tão rapidamente o poder de mercado que
deixa as empresas entrantes no mercado em difíceis condições, muito aquém de sua posição (CADE, 2023, p. 16).
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concorrência, levando em conta, ainda, a existência de fronteiras fluidas e o dinamismo apresentado
por esse mercado (CADE, 2023, p. 95). Esses desafios são potencializados no contexto das plataformas
online, primeiro pela sua condição de intermediadoras e hospedeiras de sites de empresas rivais
e outros agentes econômicos (KHAN, 2017, p. 755) e, segundo, em razão das novas estratégias de
crescimento e ampliação do alcance como “preço zero”, utilização de dados, personalização dos
serviços e efeitos de rede (CADE, 2023, p. 15-16).
De modo geral, as plataformas digitais são identificadas como intermediárias que conectam
“dois ou mais grupos de usuários e se beneficiam dos efeitos de rede diretos e indiretos” (CADE,
2020, p. 12). Algumas plataformas, como é o caso dos motores de busca, operam em múltiplos lados,
na medida em que interconectam fornecedores, consumidores, sites e outras plataformas, cada
qual estabelecendo uma relação específica com o motor de busca (CADE, 2023, p. 97). Em resumo,
as plataformas digitais podem (e normalmente o fazem) operar sob uma racionalidade de mercado
diversa das estratégias usualmente adotadas por agentes econômicos.
Como exposto, é necessária a compreensão da lógica de funcionamento desses mercados e
o reconhecimento das diferenças que o separam dos mercados tradicionalmente objeto da análise
antitruste. Sendo assim, todas essas particularidades devem ser consideradas no exame de práticas
anticoncorrenciais, especialmente vinculadas ao agente econômico Google, como se verifica a seguir.
2.3. O Google e o direito da concorrência
O Google é uma companhia multinacional de tecnologia que oferece diversos serviços
relacionados à internet como software, armazenamento em nuvem, tecnologias de pesquisa e
publicidade online (GOOGLE, 2022)
9
. O Google oferece a maioria de seus serviços gratuitamente aos
usuários, ao mesmo tempo em que os conecta às empresas anunciantes que podem ou não contar
com um serviço pago em publicidade, por exemplo (GOOGLE..., 2017). Conforme pesquisa realizada
pela Kantar, oito em cada dez brasileiros utilizam diariamente os serviços da empresa Google
(GOOGLE COMPLETA..., 2020).
O principal serviço oferecido pelo Google é o motor de busca, que opera com duas classes de
exposições de páginas (ranqueamento): (i) a busca orgânica, que reflete o engajamento e o crescimento
do interesse dos usuários pela página, colocando-a em posição de vantagem na apresentação dos
resultados (FONSECA, 2018) e (ii) a busca inorgânica, que consiste na remuneração ao Google para
melhor ranquear as páginas da web, as quais serão exibidas como “anúncios”. Desse segundo modelo
de busca origina-se o seu serviço de publicidade que é o responsável pela maior parte da receita do
Google (o “Google Ads” ou apenas “Ads”) (COMO O GOOGLE..., 2016).
Nessa condição, o Google é uma plataforma de múltiplos lados, na medida em que conecta
os internautas aos resultados mais relevantes disponíveis em sua base de dados por meio de
palavras-chave inseridas (GRIMMELMANN, 2009, p. 945-946). Ao mesmo tempo, viabiliza às empresas
anunciantes que os consumidores cheguem até suas páginas e adquiram seus produtos e serviços
(CADE, 2020, p. 75). O sucesso de plataformas de busca está intrinsecamente ligado ao volume de
buscas realizadas e de dados indexados, ou seja, quanto mais buscas bem-sucedidas realizadas
9 Não se desconhece que o Google é empresa subsidiária da holding Alphabet Inc. desde 2015, no entanto, para o
presente trabalho interessam apenas os serviços oferecidos pelo Google e sua dinâmica de funcionamento.
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pelos consumidores, novos clientes serão atraídos, mais anunciantes optarão por utilizar os serviços
e o algoritmo de busca será cada vez mais aprimorado (CADE, 2023, p. 99).
Essas características fazem com que o Google se posicione no centro do comércio
eletrônico como uma verdadeira infraestrutura essencial para outros negócios (KHAN, 2017, p. 756).
Essa aparente insubstitutibilidade dos serviços pode acarretar riscos para todos os lados que se
utilizam da plataforma Google (HUGHES, 2020, p. 419). Primeiro, porque mantém os fornecedores
vulneráveis às condições determinadas pela plataforma. Segundo, porque os consumidores não
deterão outras opções igualmente relevantes para realizar uma busca ou encontrar produtos e
serviços (SILVA, 2008, p. 479-480).
É nessa conjuntura que o direito da concorrência passou a se preocupar com as condutas
do Google nos diversos mercados em que atua. Surgiram, então, decisões dos órgãos de defesa da
concorrência ao redor do mundo reconhecendo o grande potencial de impacto das ações do Google
no meio concorrencial. Para esse trabalho, analisou-se as decisões da Federal Trade Commission
(EUA), da European Commission (União Europeia) e do Cade (Brasil).
A respeito da posição dominante, as autoridades antitruste citadas compartilham do
entendimento acerca da verificação de posição dominante plena do Google em relação aos mercados
relevantes delimitados. Notadamente, o Cade identificou que o Google detém, pelo menos desde 2011,
market share superior a 90% em todos os cenários analisados no mercado de busca universal (BRASIL,
2019b, p. 9). A European Commission e a Federal Trade Commission em suas respectivas decisões
também identificaram o amplo e pleno poder de mercado do Google nos mercados objeto de análise.
Dessa forma, percebe-se que a atividade do Google está ligada a um estímulo concorrencial, na
medida em que oferece um ambiente propício para que empresas exponham seus produtos e serviços
a um amplo público e concorram entre si pela preferência do consumidor. As inovações lançadas pelo
Google muitas vezes se confundem com meios necessários para viabilizar a própria concorrência, pois
os seus serviços envolvem comparação de preços, publicidade e exposição de empresas, produtos
e serviços. Nesse cenário, torna-se importante analisar possíveis ganhos de eficiência ou efeitos
positivos ao mercado gerados pelo Google em paralelo a potenciais condutas anticompetitivas.
3. OS GANHOS DE EFICIÊNCIA NA ANÁLISE CONCORRENCIAL
3.1. Por que ganhos de ecência?
A Escola de Chicago estabelece a noção de eficiência econômica como o norte do sistema
de defesa da concorrência (SAITO, 2016, p. 33-34). Para essa escola, o papel do antitruste não é o
de tutelar o bem-estar dos concorrentes (BORK; SIDAK, 2012, p. 677), mas garantir que as empresas
tenham incentivos para investir em inovação, reduzir custos e aumentar a qualidade de produtos e
serviços, em benefício aos consumidores (SAITO, 2016, p. 152; SILVA, 2008, p. 463-464).
Para Bork, o consumer welfare standard deve orientar as análises concorrenciais, ao
passo que, na essência, a tarefa basilar do antitruste seria a melhoria do que denomina “eficiência
alocativa”, sem que seja prejudicada a denominada “eficiência produtiva” (BORK, 1973, p. 91). Na visão
do autor, essas eficiências são determinantes para alcançar o desenvolvimento social e o papel da
concorrência é garantir que as eficiências sejam ampliadas, em benefício geral aos consumidores.
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BLUME, Igor Marcelo; BRUCH, Kelly Lisandra. O paradoxo do Google: a geração de ganhos de
eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
2, p. 42-66, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i2.1062
Apesar de predominante e influente, o pensamento da Escola de Chicago sofreu críticas
10
. A
Escola de Harvard apontou o que chamou de “falhas” da Escola de Chicago, notadamente em relação
às grandes concentrações de empresas e às estruturas de mercado prejudiciais à política econômica
que se formavam com o movimento natural dos mercados. A síntese do pensamento da Escola de
Harvard seria evitar as concentrações econômicos (“the big is bad”) e dar preferência a uma estrutura
de mercado pulverizada, uma vez que toma como pressuposto que o poder econômico será utilizado
em práticas anticompetitivas (FORGIONI, 2020, p. 172). Nesse sentido, as excessivas concentrações de
mercado, independentemente de gerarem benefícios, podem também gerar disfunções prejudiciais
ao fluxo das relações econômicas (GABAN; DOMINGUES, 2012, p. 38).
Não obstante as divergências de pensamento e outras variações das duas principais escolas,
órgãos de defesa da concorrência passaram a avaliar não somente os efeitos anticompetitivos das
condutas, mas também os ganhos de eficiência no julgamento de condutas unilaterais e concentrações
entre empresas (MATIAS-PEREIRA, 2006, p. 58). A consideração de ganhos de eficiência na análise das
condutas surge como uma inovação, na medida em que deixa de lado a visão rígida e adapta-se às
condições reais de mercado (CARVALHO, 2020, p. 46; MOTTA, 2003, p. 70-72).
Nesse sentido, a Comissão Europeia, através do Discussion Paper, revisou a abordagem da
análise anticoncorrencial, afastando a perspectiva meramente formal e defendendo a análise sob
os efeitos, compreendendo a consideração de justificações objetivas e ganhos de eficiência nos
comportamentos potencialmente abusivos (CARVALHO, 2020, p. 39). Além disso, nas orientações
da Comissão Europeia a respeito dos comportamentos abusivos de empresas com posição
dominante consta que:
A Comissão considera que uma empresa em posição dominante pode igualmente
justicar um comportamento que leve ao encerramento do mercado aos concorrentes,
invocando ganhos de eciência que são sucientes para tornar pouco provável um
prejuízo para os consumidores [...] (UNIÃO EUROPEIA, 2009, § 30).
A análise da relevância dos ganhos de eficiência passa também pelo principal método
de análise das condutas anticompetivas – a regra da razão. Esse método envolve um julgamento
pragmático da conduta do ponto de vista econômico-social (LOEVINGER, 1961, p. 9). Então, a regra da
razão é uma técnica utilizada para tornar flexível a análise da conduta concorrencial, afastando-se da
perspectiva legal restrita e dirigindo-se ao encontro da avaliação concreta do mercado, especialmente
sob a perspectiva econômica e social (FORGIONI, 2020, p. 203).
Hovenkamp afirma que “the entire logic of rule of reason proof is to put off and minimize
the occasions for weighting and balancing pro- and anticompetitive effects” (HOVENKAMP, 2017, p.
25). Nesse sentido, Forgioni esclarece que o prejuízo eventualmente suportado pelo concorrente é
diferente do prejuízo à concorrência em si (FORGIONI, 2020, p. 253), o que significa que ganhos de
eficiência, benéficos ao consumidor, são, de alguma forma, relevantes para a análise concorrencial
(MOTTA, 2003, p. 66).
No Brasil, a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36 dispõe que “constituem infração da ordem
econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham
10 Ressalva-se que a diferenciação entre as escolas aqui abordada é argumentativa e não envolve, necessariamente,
um critério cronológico.
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por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados [...]”. Portanto,
percebe-se que a verificação dos efeitos nocivos, concretos ou potenciais, ao mercado é o que gera a
sanção pela prática de abuso de poder econômico (GABAN; DOMINGUES, 2012, p. 28).
Contudo, deve-se destacar que são escassas as referências na legislação brasileira a respeito
das eficiências econômicas. A previsão mais específica consta no art. 88, §6º, incisos I e II
11
, que
dispõe a respeito da autorização para atos de concentração que impliquem em eliminação da
concorrência, desde que se atinjam objetivos como a elevação da produtividade, qualidade de bens
ou serviços, eficiência e desenvolvimento ou, ainda, que parte dos benefícios sejam repassados aos
consumidores. De outro lado, para infrações à ordem econômica, o art. 36, §1º prevê uma excludente
de ilicitude para o ato de domínio de mercado relevante, quando tal originar-se de maior eficiência
de agente econômico em relação aos demais
12
.
Não obstante, o bem jurídico tutelado de forma imediata pela legislação antitruste é a
preservação da estrutura do mercado e a existência da concorrência em si, nos moldes constitucionais
(PETTER, 2014, p. 281-282). Para atingir essa finalidade, a opção do legislador foi caracterizar os ilícitos
concorrenciais (infrações à ordem econômica) a partir dos efeitos negativos gerados ao mercado, nos
termos do art. 36 da lei.
Diante disso, apesar de no Brasil não haver previsão legal específica para a consideração
dos ganhos de eficiência e efeitos positivos para as infrações à ordem econômica, essa análise é
utilizada e decorre da interpretação da intenção da lei que sujeita a caracterização de condutas
anticompetitivas à identificação dos efeitos causados (GABAN; DOMINGUES, 2012, p. 47). Daí se
depreende que a lesividade à concorrência advém não somente de eventual restrição causada
por determinada conduta, mas compreende o resultado geral de eventuais ganhos de eficiência
sopesados pelas perdas e prejuízos suportados (POSSAS, 2004, p. 84).
A partir disso, o Cade, no julgamento de condutas ilícitas, poderá analisar não apenas os
efeitos negativos para os consumidores, também serão relevantes as eficiências compensatórias que
podem surgir da referida prática (BAPTISTA, 2018, p. 16). Outrossim, essa ponderação necessita ter
critérios objetivos e parâmetros bem definidos, a fim de garantir a segurança jurídica, a aplicabilidade
e a efetividade da legislação antitruste.
Em primeiro lugar, constatada a infração concorrencial e seus efeitos negativos (reais ou
potenciais) será ônus da empresa investigada demonstrar, objetiva e especificamente, os ganhos
de eficiência que contrabalanceariam os prejuízos gerados (MARTINS, 2019, p. 35-36). A aferição
dos ganhos é verificável a partir de um exame do caso concreto e são diversas as formas de serem
identificados na prática: (a) oficiando-se outras empresas do mesmo ramo ou dentro da cadeia vertical
de mercado; (b) realizando estudos econômicos com os consumidores e usuários de determinados
produtos ou serviços; (c) mapeando as condutas naturais de empresas nesses mercados; (d)
ressaltando inovações pioneiras, etc.
13
.
11 Art. 88, § 6º: Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites
estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou
a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico
ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
12 § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em
relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
13 Os itens elencados foram compilados por meio de um exame do método de avaliação aplicado ao controle de con-
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Em segundo lugar, ainda que demonstrados objetivamente os ganhos de eficiência, esses
devem compensar ou superar as perdas advindas da conduta, pois é o resultado geral da ponderação
que é relevante para o direito da concorrência. Além disso, é preciso que os ganhos de eficiência
alegados decorram diretamente da conduta objeto do exame, em relação de causa e efeito, assim
como não pode ser constatado que as restrições impostas à concorrência são excessivas em relação
aos benefícios alegados (MARTINS, 2019, p. 15).
Dessa forma, preliminarmente, é possível conceituar os ganhos de eficiência como sendo
os efeitos benéficos gerais, de diversas naturezas, decorrentes de condutas de agentes econômicos,
absorvidos pelo mercado, por consumidores ou por outros agentes econômicos. A partir dessa
perspectiva, em que pese não se verifique posicionamento pacífico, conclui-se que existe alguma
relevância na análise dos ganhos de eficiência em paralelo às condutas anticompetitivas.
3.2. As decisões do Cade e os ganhos de eciência
Ao analisar o sistema de busca de jurisprudência do Cade
14
, foram encontrados 225
documentos em que é referida a expressão “ganhos de eficiência” na categoria de jurisprudência, que
compreendem todas as espécies de procedimentos de competência do Cade. Encontraram-se ainda,
25 documentos que mencionam a expressão “efeitos líquidos positivos”, também compreendendo
a totalidade dos procedimentos. Levou-se em consideração para essa análise as decisões do Cade
em sede de controle de condutas (condutas unilaterais e colusivas), como também os atos de
concentração. Optou-se por esse método uma vez que a etapa de análise dos efeitos é realizada pelo
Cade em todos os atos submetidos ao seu exame.
Portanto, foram analisados 250 documentos encontrados na base de dados do Cade até
maio de 2022, dentre eles: votos de conselheiros, pareceres do Ministério Público Federal (MPF) junto
ao Cade, notas técnicas da Superintendência Geral, consultas e estudos econômicos disponíveis.
Ressalta-se que o posicionamento oficial do Cade (Tribunal) apenas pode ser aferido mediante
apreciação dos votos, decisões monocráticas ou colegiadas dos conselheiros, motivo pelo qual a
análise foi concentrada (mas não limitada) para tais documentos.
Sobre esses documentos realizou-se uma análise de conteúdo, extraindo-se os seguintes
dados: tipo de processo, agentes envolvidos, data de julgamento, conselheiro relator, resultado/
decisão, consideração ou não de ganhos de eficiência e trecho dos votos em que os conselheiros
mencionam “ganhos de eficiência” ou “efeitos líquidos positivos”.
No Quadro 1 elencam-se os critérios e elementos vinculados pelo Cade a ganhos de eficiência
ou efeitos líquidos positivos. Ressalta-se que nem todas as decisões abaixo identificaram a presença
de ganhos de eficiência ou efeitos líquidos positivos no caso concreto. A análise realizada limitou-se
à verificação dos elementos citados pelo Cade em conjunto com a menção aos ganhos de eficiência
e efeitos positivos, independentemente do resultado do julgamento.
dutas pelo Cade, que pode ser verificado a partir da estrutura dos votos dos conselheiros nas decisões citadas ao longo deste
trabalho ou, ainda, em diversas decisões contidas na base de dados da autarquia.
14 Cade. Sistema de busca de jurisprudência. Disponível em: https://jurisprudencia.cade.gov.br/pesquisa.
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Quadro 1 - Análise dos critérios e elementos vinculados a ganhos de eficiência e efeitos positivos extraídos do
sistema de busca de jurisprudência do Cade
Critérios e elementos Decisões, votos e pareceres
Redução de custos de transação/custos marginais BRASIL, 2017e; BRASIL, 2021d; BRASIL, 2021j; BRASIL,
2020c; BRASIL, 2018d; BRASIL, 2017d.
Bem-estar agregado BRASIL, 2021; BRASIL, 2012; BRASIL, 2021i; BRASIL,
2021g; BRASIL, 2018e.
Compensação ou superação de efeitos negativos BRASIL, 2021; BRASIL, 2019; BRASIL, 2018c; BRASIL,
2016b; BRASIL, 2016.
Estímulos à inovação/otimização de infraestruturas BRASIL, 2020e; BRASIL, 2022b; BRASIL, 2020d; BRASIL,
2017.
Incremento da rivalidade BRASIL, 2021h; BRASIL, 2022; BRASIL, 2020b; BRASIL,
2015.
Redução de custos, racionalização de uso e divisão
de riscos
BRASIL, 2021c; BRASIL, 2022; BRASIL, 2018; BRASIL,
2009.
Aplicação da regra da razão BRASIL, 2021k; BRASIL, 2021j; BRASIL, 2017d; BRASIL,
2016b; BRASIL, 2012.
Indispensabilidade e essencialidade da restrição
para obtenção de ganhos
BRASIL, 2018b; BRASIL, 2020; BRASIL, 2017b; BRASIL,
2016c.
Permanência e continuidade das eficiências BRASIL, 2021b; BRASIL, 2015c.
Exclusão de concorrentes menos eficientes BRASIL, 2020e; BRASIL, 2015b.
Capacidade de expansão de rivais BRASIL, 2020f
Extensão da prática eficiente a todos os
consumidores
BRASIL, 2019e.
Relatos de empresas e consumidores BRASIL, 2021l.
Aumento da transparência no mercado BRASIL, 2017c.
Sinergia BRASIL, 2021e.
Melhoria na qualidade de produtos e serviços BRASIL, 2014.
Dinamicidade do mercado analisado BRASIL, 2021f.
Fonte: elaboração do autor com base na pesquisa de jurisprudência do Cade (até maio de 2022).
A partir do Quadro percebe-se que a maior parte dos documentos analisados que mencionam
ganhos de eficiência ou efeitos líquidos positivos os relacionam a: (i) redução de custos de transação/
custos marginais; (ii) bem-estar agregado; (iii) compensação ou superação de efeitos negativos; (iv)
estímulos à inovação/otimização de infraestruturas; (v) incremento da rivalidade; (vi) redução de
custos, racionalização de uso e divisão de riscos e (vii) aplicação da regra da razão.
Da análise dos documentos supra, permite-se inferir que a temática dos ganhos de eficiência
é analisada pelo Cade junto da avaliação dos efeitos das condutas praticadas, ou seja, na última etapa
do exame, após a identificação do ilícito concorrencial praticado e respectivo enquadramento legal.
Além disso, o Cade considera ser ônus da empresa investigada demonstrar, clara e objetivamente,
que a prática suscitada gerou efeitos positivos ao mercado, em paridade ao ônus da acusação de
demonstrar a geração de efeitos negativos.
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Para mais, verificou-se a significativa consideração dos ganhos de eficiência e efeitos líquidos
positivos nos casos de ato de concentração. Tal constatação decorre da previsão legal expressa do
art. 88, §6º da Lei nº 12.529/2011, que impõe a necessidade de consideração dos efeitos benéficos
alcançados pela concentração dos agentes econômicos. Como ressaltado, essa previsão legal não
encontra correspondência para as condutas unilaterais, motivo pelo qual encontraram-se menos
documentos com essa menção nesses procedimentos.
Diante disso, apesar de não ser apta a indicar um posicionamento definitivo do Cade,
constatou-se que os ganhos de eficiência e efeitos líquidos positivos são, pelo menos, considerados
pelo órgão de defesa econômica na avaliação de condutas anticompetitivas. Portanto, infere-se
que é necessário o aprofundamento da temática, uma vez que pode impactar decisivamente nas
decisões do Cade.
4. APLICABILIDADE DOS GANHOS DE EFICIÊNCIA AO GOOGLE
A lei concorrencial foi formulada para analisar condutas sob a ótica dos efeitos produzidos,
devendo considerar, para tanto, os prejuízos, reais ou potenciais, à concorrência, nos termos do
art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Contudo, verifica-se a relevância de também considerar na análise
concorrencial eventuais ganhos de eficiência e melhorias no bem-estar do consumidor geradas
pelos agentes econômicos. Dessa forma, nesse capítulo, busca-se analisar a aplicação dos ganhos
de eficiência ao Google, em especial à luz dos impactos de suas condutas nos mercados em que está
inserido a partir de decisões concretas de autoridades antitruste.
O Google, enquanto uma companhia digital, opera a partir de constantes inovações, seja em sua
estratégia de mercado, design, algoritmo de busca ou em produtos e serviços ofertados. Como regra,
as inovações aplicadas são dotadas de racionalidade econômica, na medida em que consumidores
e fornecedores que utilizam a plataforma têm expectativas de melhorias que acompanhem o
desenvolvimento do mercado. Não atendidas essas expectativas, a tendência natural é a substituição
dos serviços oferecidos pelo Google por outros disponíveis (WHISH; BAILEY, 2012, p. 28).
A proteção à concorrência deve abranger estímulos à continuidade da inovação e do
desenvolvimento econômico representada pela redução de preços e custos de produção e pela
melhoria na qualidade de produtos e serviços oferecidos (PEREIRA NETO; CASAGRANDE, 2016, p.
32). O grande desafio no contexto do Google é sopesar essas inovações e eficiências com condutas
potencialmente ilícitas e prejudiciais à concorrência.
Serve-se de suporte para esse exame, as decisões proferidas por três das principais autoridades
antitruste do mundo: o Cade, a FTC e a European Commission. Utilizou-se dessas decisões uma vez
que permitem aproximar o objeto de pesquisa deste trabalho às situações concretas envolvendo o
agente econômico Google, sob as quais as autoridades se debruçaram. Não se ignora a existência de
outros casos envolvendo o Google nas referidas jurisdições, elegeu-se essas decisões pois envolvem
a análise de um contexto fático (condutas) bastante semelhante por diversas autoridades, sendo os
casos encontrados que mais se aproximam do objeto do artigo.
Ao final, aborda-se todos os casos do Cade com decisão definitiva nos quais o Google
figurou no polo de representada. O exame foi direcionado, em especial, para o conteúdo dos votos
dos conselheiros que discorreram acerca dos ganhos de eficiência ou efeitos positivos ao mercado
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e sua aplicabilidade ao Google.
4.1. Os casos Google na Federal Trade Commission e na European Commission
A Federal Trade Commission foi pioneira no exame de caso relevante envolvendo o agente
econômico Google. A decisão proferida em 2013 arquivou o caso, por unanimidade, após detalhada
instrução processual que contou com pareceres de especialistas, revisões de páginas da web,
entrevistas com profissionais nas empresas, estudos empíricos e econômicos de mercado (UNITED
STATES, 2013, p. 3-4).
Conforme a FTC, as evidências juntadas e os estudos realizados indicaram que o Google
adotou mudanças racionais em seu motor de busca, melhorando a qualidade do serviço e dos
resultados apresentados, o que provavelmente teria beneficiado os consumidores (UNITED STATES,
2013, p. 3-4). O caso foi arquivado sob o fundamento da ausência de provas e da existência de
justificativa econômica legítima para a alteração de design na exibição das páginas da web, que
originaram a abertura do processo (UNITED STATES, 2013, p. 3-4).
A decisão proferida pela European Commission teve conteúdo diametralmente diverso. Em
2017 o órgão antitruste da União Europeia aplicou multa de € 2.424.495.000 ao Google, além de outras
sanções restritivas e determinações de comportamento para cessar as condutas identificadas como
anticompetitivas (EUROPEAN COMMISSION, 2017, § 754).
Em síntese, a comissão concluiu que o Google impôs restrições excessivas aos seus
concorrentes no sistema de comparação de preços, restrições essas que não aplicava aos próprios
serviços. Com isso, foi configurada a conduta discriminatória e o abuso de posição dominante para
se colocar em posição mais vantajosa em relação aos concorrentes do ponto de vista dos usuários
(EUROPEAN COMMISSION, 2017, § 711).
Apesar da condenação aplicada, a Comissão reconheceu a possibilidade de a empresa acusada
demonstrar, de forma clara e objetiva, que o efeito anticoncorrencial gerado foi contrabalanceado
por vantagens em termos de ganhos de eficiência que também beneficiaram os consumidores
15
. Essa
interpretação foi extraída pela Comissão do art. 102 do Treaty on the Functioning of the European Union
(TFUE)
16
, concluindo que uma empresa dominante pode justificar o comportamento suscetível de
ser enquadrado como anticoncorrencial mediante a comprovação de efeitos positivos significativos.
Contudo, essa justificativa não foi demonstrada pelo Google no caso concreto, o que culminou na
referida condenação.
15 It is open to a dominant undertaking to provide a justication for conduct that is liable to be caught by the prohibition
under Article 102 of the Treaty and Article 54 of the EEA Agreement. It may demonstrate, for that purpose, either that its conduct
is objectively necessary, or that the exclusionary effect produced may be counterbalanced, outweighed even, by advantages in
terms of efciency gains that also benet consumers (EUROPEAN COMMISSION, 2017, § 340).
16 É incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio entre os
Estados-Membros, o fato de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno
ou numa parte substancial deste. Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em [...] (tradução livre do autor).
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4.2. Os casos Google no Cade
4.2.1. Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 e nº 08700.009082/2013-03
A primeira denúncia foi apresentada pela E-commerce Media Group e recebida pelo Cade em
2011. Essa acusação deu origem a dois processos administrativos: o P.A. nº 08012.010483/2011-94 (BRASIL,
2019b), instaurado para apurar conduta de tratamento discriminatório e self-preferencing
17
e o P.A. nº
08700.009082/2013-03 (BRASIL, 2019d) que teve por objeto a análise exclusiva da conduta de scraping
18
.
O P.A. nº 08012.010483/2011-94 foi arquivado após decisão de 3 votos a 3, com o conselheiro-
presidente fazendo o uso de seu voto de qualidade para decidir pelo arquivamento do caso pela falta
de comprovação de efeitos das condutas imputadas e pela verificação de eficiências geradas.
Nesse caso, houve parecer do Ministério Público Federal opinando pelo arquivamento, onde
reconhece que o Google inova constantemente e possibilita melhores experiências aos usuários,
além de ser uma plataforma valorizada pelos varejistas (BRASIL, 2019b, Parecer nº 016-SCD/MPF/
Cade do Ministério Público Federal – Ofício junto ao Cade, §69). No voto condutor do acórdão, o
conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia explorou as questões relativas à inovação pró-competitiva,
efeitos líquidos positivos e negativos, ganhos de eficiência e a ponderação no exame das infrações.
Destacam-se as principais linhas de argumentação do voto vencedor: (i) sob o crivo da regra
da razão, condutas unilaterais devem ter comprovados seus efeitos negativos líquidos e mais, que
esses se sobreponham às eficiências produzidas
19
; (ii) é necessário realizar a ponderação entre os
efeitos positivos e negativos gerados por uma conduta
20
e (iii) reconheceu a geração de eficiências e
efeitos positivos pela inovação introduzida pela Google no sistema de buscas
21
.
Nota-se que um dos principais pontos de divergência entre o voto condutor da decisão e
o voto que orientou o posicionamento divergente foi justamente a compensação, analisada sobre
a regra da razão, entre os efeitos negativos e as eficiências geradas pelas ações do Google. É o que
se extrai diretamente do voto da conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira que apresentou o
primeiro voto divergente:
[...] Divirjo do entendimento do Conselheiro Relator no sentido de que, nas condutas
analisadas a partir da regra da razão, “é necessária a comprovação de efeitos
17 O self-preferencing ocorre quando um player, detentor de Posição Dominante, dá preferência aos seus próprios
produtos ou serviços em detrimento dos de agentes concorrentes (CADE, 2023, p. 193).
18 O termo “scraping” significa a mesma coisa que “crawling” (rastreamento de conteúdo de sites não afiliados) para
ferramentas de busca como o Google, Bing e Yahoo!'. Ambos se referem ao processo de fazer uma cópia de uma página (ou
de uma parte de uma página) de um terceiro. [...] O termo “scraping” não se refere à exibição de conteúdo, mas sim ao seu
rastreamento (BRASIL, 2019d, § 111).
19 As condutas unilaterais são – e devem ser – apreciadas a partir da regra da razão, diante da qual, para a condenação
de uma empresa por prática anticompetitiva, é necessária a comprovação de efeitos negativos líquidos, ainda que potenciais.
Ou seja, é imperioso que os danos ou possíveis danos originados das práticas enquadráveis em tipos anticoncorrenciais se
sobreponham às eficiências provindas de tais ações. (BRASIL, 2019b, § 388).
20 [...] When conduct has both positive and negative effects on consumer welfare, though, balancing tests require that
those effects be weighed against each other to determine which effect is stronger. Thus one would need to know what the mag-
nitudes are to be able to do the balancing (OECD, 2006, p. 23).
21 Essas informações mais precisas fornecidas pelos PLAs aumentam a taxa de conversão de compras, ou seja, um
número maior de usuários realiza concretamente a compra após clicar em um anúncio exposto nos PLAs. Esse fato fortalece
a tese de que os PLAs trouxeram eficiências para ambos os lados da plataforma, uma vez que usuários estão realizando mais
compras e anunciantes aumentaram sua taxa de conversão, com benefícios comprovados ao menos a esses dois agentes.
(BRASIL, 2019b, § 524).
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eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
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negativos líquidos, ainda que potenciais” e que “é imperioso que os danos ou
possíveis danos originados das práticas enquadráveis em tipos anticoncorrenciais
se sobreponham às eciências provindas de tais ações” [...] A meu ver, essa é a última
etapa da análise, mas uma conduta pode ser tida como anticoncorrencial caso a
justicativa pró-competitiva apresentada pela defesa seja insuciente ou caso exista
uma forma menos restritiva à concorrência de atingir o mesmo propósito [...] (BRASIL,
2019b, §§ 67 e 68).
Por sua vez, o P.A. nº 08700.009082/2013-03, instaurado para apurar a conduta de scraping,
foi arquivado por unanimidade. Contudo, os autos foram encaminhados para a Superintendência
Geral com o objetivo de averiguar conduta de abuso de posição dominante no mercado de busca e no
mercado verticalmente relacionado de notícias. Mais uma vez, uma das preocupações manifestadas
nos votos dos conselheiros foi a verificação dos efeitos líquidos negativos gerados pela conduta.
Nesse caso, a representante E-Commerce Media Group alegou que a conduta praticada pelo
Google não detinha racionalidade econômica e gerou efeitos negativos aos consumidores como a
redução dos incentivos à inovação, o aumento do valor aos usuários e a redução no número de sites
concorrentes de qualidade. Em seu voto, a conselheira relatora Polyanna Ferreira Silva Villanova
concluiu pela imprescindível necessidade de serem comprovados os efeitos líquidos negativos,
concretos ou potenciais, sendo tal ônus da acusação, destacando que:
[...] Os atos passam, assim, por uma análise da regra da razão, que deverá inquirir
sobre o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos; eventual existência
de posição dominante; ocorrência concreta ou potencial de efeitos líquidos positivos
ou negativos; e, por m, avaliar se há justicativas econômicas para a conduta
(BRASIL, 2019d, § 60).
Dessa forma, da análise dos casos se extrai que, apesar de algumas divergências sobre critérios
de aplicabilidade da regra da razão, o Cade considerou a geração de efeitos líquidos positivos e
ganhos de eficiência gerados pelo Google na apuração das condutas potencialmente anticompetitivas.
Apesar de não indicar um posicionamento definitivo, as argumentações apresentadas apontam para
a necessidade de aprofundamento do tema relativo à ponderação entre efeitos positivos e negativos
no exame de condutas anticoncorrenciais.
4.2.2. Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19
A Microsot, em 2013, apresentou representação alegando abuso de posição dominante
do Google e inserção de cláusula restritiva à concorrência em seu serviço de anúncios - o Google
Adwords - a denúncia deu origem ao P.A. nº 08700.005694/2013-19 (BRASIL, 2019c). No curso do
processo, em 2016, a Microsot e o Google firmaram acordo por meio do qual a Microsot renunciou
à representação, o que gerou a retificação do polo ativo para que o Cade, ex ofcio, passasse a atuar
como representante.
O objeto de análise desse processo foi, exclusivamente, a inserção de cláusula potencialmente
anticompetitiva nos Termos e Condições de Uso do Google Adwords, o sistema de anúncios pagos
da Google. A conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, em seu voto, identificou benefícios aos
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BLUME, Igor Marcelo; BRUCH, Kelly Lisandra. O paradoxo do Google: a geração de ganhos de
eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
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usuários da plataforma e externalidades positivas indiretas que resultam na sua maior atratividade/
essencialidade aos anunciantes e aos consumidores (BRASIL, 2019c, § 71).
Por seu turno, o conselheiro relator Maurício Oscar Bandeira Maia entendeu pela
racionalidade da conduta do Google, valendo-se da teoria de que os efeitos negativos gerados ao
mercado relevante devem ser contrapostos às justificativas econômicas (BRASIL, 2019c, § 224). Como
resultado dessa ponderação, é possível avaliar se os efeitos líquidos são positivos ou negativos,
concluindo pela ilegalidade ou não da respectiva prática. O processo foi arquivado, por unanimidade,
pela ausência de indícios de infração à ordem econômica.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho objetivou identificar se (i) ganhos de eficiência são relevantes para a análise de
condutas anticompetitivas e (ii) o Google produz ganhos de eficiência ou efeitos positivos no contexto
dos mercados digitais capazes de compensar ou atenuar possíveis condutas anticompetitivas.
A análise foi limitada à literatura nacional e internacional que aborda os ganhos de eficiência e
sua relação com as práticas anticompetitivas. Incluiu-se, ainda, o estudo sobre os fenômenos e
particularidades dos mercados digitais, bem como o exame do modelo de negócios do Google e os
aspectos concorrenciais relevantes deste agente econômico.
Em relação à pesquisa jurisprudencial, limitou-se à análise das decisões disponíveis na base
de dados de consulta do Cade, exclusivamente para aquelas decisões que mencionavam ganhos de
eficiência ou efeitos líquidos positivos à concorrência. Em adição, realizou-se a análise das principais
decisões envolvendo o Google na FTC, European Commission e Cade. Frisa-se que não se identificou
um entendimento uniforme das autoridades antitruste sobre o tema, mas sim a necessidade de
aprofundamento da temática a partir das divergências constatadas na literatura e nas decisões das
autoridades de defesa da concorrência.
Dessa forma, concluiu-se que ganhos de eficiência e efeitos positivos ao mercado podem
ser considerados no exame de condutas pelos órgãos de defesa da concorrência. Ressalta-se que os
benefícios aos consumidores não devem ser o único parâmetro de análise, tampouco se sobrepor
aos prejuízos para a concorrência em si. Isso, porque os consumidores não são o objeto imediato de
proteção do direito antitruste que, na essência, tutela a livre concorrência e a livre iniciativa.
Apesar disso, o bem-estar dos consumidores é tutelado de forma reflexa (indireta) pelo
direito antitruste, servindo como termômetro para a aferição dos efeitos das condutas. Por essa
razão, entende-se que a análise concorrencial deve acompanhar ou considerar também os efeitos
para os consumidores (positivos e negativos). De outro lado, os ganhos de eficiência, segundo a
abordagem deste trabalho (lato sensu), envolvem, além dos benefícios para os consumidores,
ganhos para outros agentes econômicos, dentro ou fora do mercado relevante, assim como para a
estrutura econômica como um todo, especialmente quando se relacionam ao estímulo à inovação e
ao desenvolvimento.
A partir disso, analisando as decisões concretas do Cade (mercado brasileiro) envolvendo
o Google, foi possível concluir que o Google pode gerar ganhos de eficiência ao mercado que são
relevantes para análise concorrencial. No entanto, destaca-se que não há entendimento pacífico a
respeito da geração de ganhos de eficiência pelo Google. De modo geral, nas decisões proferidas pelo
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BLUME, Igor Marcelo; BRUCH, Kelly Lisandra. O paradoxo do Google: a geração de ganhos de
eficiência e as condutas anticompetitiva. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n.
2, p. 42-66, 2023.
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Cade, ainda que mencionem benefícios aos consumidores gerados pelo Google, existem também
preocupações com a dificuldade de mensurar as alegadas eficiências.
Nesse panorama, o Google se insere como uma empresa que ao mesmo tempo em que
produz ganhos de eficiência e inova seus produtos e serviços oferecidos, também oferece riscos à
concorrência por conta de sua posição dominante destacada. Ao fim e ao cabo, toda a conduta do
Google é relevante para o direito da concorrência. Assim como toda a prática anticoncorrencial é
relevante, também o são as condutas benéficas à concorrência, na medida em que, de regra, seus
efeitos têm um alcance significativo para o mercado e para os consumidores.
Não obstante, identificou-se importantes ressalvas para análise antitruste em casos
semelhantes: (i) como todo estudo econômico, a avaliação deve ser feita sempre a partir do caso
concreto, mediante produção de evidências que determinem o nível de concorrência e de afetação
positiva ou negativa gerada por determinada conduta; (ii) os mercados digitais e suas particularidades
ainda não foram integralmente compreendidos e estão em constante mudança e dinamismo; (iii)
não há unanimidade ou entendimento pacífico, na literatura ou na jurisprudência, a respeito da
compensação entre prejuízos e ganhos de eficiência nas condutas anticoncorrenciais; (iv) a aferição
de ganhos de eficiência não isenta a empresa investigada de comprovar a racionalidade econômica
da medida implementada, bem como a imprescindibilidade de tal conduta para alcançar os efeitos
benéficos sem comprometer excessivamente a concorrência no mercado.
O Google, assim como outros grandes agentes econômicos, seguirá oferecendo desafios para
os órgãos de defesa da concorrência, tais desafios requerem um constante aprofundamento científico,
ao que se propôs esse trabalho ainda que como análise preliminar. Para fins de aprofundamento do
tema sugere-se um estudo comparativo da legislação concorrencial brasileira em relação à norte-
americana, europeia e outras, a fim de identificar a existência de previsões legais para os ganhos de
eficiência na avaliação de práticas anticompetitivas. Ademais, torna-se relevante identificar a origem
da aplicação dos ganhos de eficiência e efeitos positivos na dinâmica concorrencial, em especial a
partir das decisões de autoridades antitruste pioneiras na aplicação desses conceitos.
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