200
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
9
MERCADOS DE TRABALHO
NO CONTROLE DE
ESTRUTURAS DO CADE: O
DIREITO DA CONCORRÊNCIA
NA CONSECUÇÃO DA
VALORIZAÇÃO DO TRABALHO
HUMANO
1
Labor markets in Cade's merger control:
Competition Law in the pursuit of human labor
valorization
Julia Gonçalves Braga
2
Lefosse Advogados – São Paulo/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Objetivo: este trabalho objetiva estudar de que forma, em uma perspectiva não apenas teórica,
mas especialmente prática, mercados de trabalho podem ser considerados na análise de atos de
concentração econômica submetidos à aprovação da autoridade antitruste brasileira, o Cade.
Método: são apresentados parâmetros a serem adotados, pelo Cade, para a avaliação de efeitos
concorrenciais voltados à dimensão trabalho dos mercados relevantes, a partir da análise clássica de
operações detalhadas no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal elaborado pelo Cade e
de estudos que abordam aspectos concorrenciais voltados a mercados de trabalho. Ao longo do artigo,
são apresentadas propostas relacionadas à avaliação das próprias características das operações (a
definição de mercado relevante; os fatores capazes de influenciar a probabilidade do exercício de
poder de monopsônio; o debate sobre eventuais eficiências econômicas; e o desenho de remédios
a serem considerados para sanar preocupações), como também sugestões que perpassam ajustes à
redação da Resolução Cade nº 33/2022, a necessidade de atualização de guias, a regulamentação de
cláusulas restritivas à concorrência, a celebração de acordo de cooperação técnica com o MTE e o
incentivo à maior participação de sindicatos na análise de operações.
Conclusões: não é necessária qualquer modificação na legislação concorrencial brasileira para
que aspectos voltados a mercados de trabalho possam ser considerados no âmbito do controle de
estruturas do Cade. De todo modo, foram apresentadas ao final propostas a serem implementadas no
Editor responsável: Prof. Victor Oliveira Fernandes, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Brasília, DF, Brasil.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5250274768971874. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5431-4142.
1 Recebido em: 06/11/2023 Aceito em: 12/06/2024 Publicado em: 19/06/2024
2 Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB. Pesquisadora visitante na Alma Mater Studiorum
-Università di Bologna/Itália.
E-mail: julia.braga@lefosse.com Lattes: http://lattes.cnpq.br/4113218133385050 ORCID: https://orcid.org/0009-0006-2376-1154
201
sentido de facilitar a abordagem do tema nos próximos anos.
Palavras-chave: Cade; atos de concentração econômica; mercado de trabalho; trabalhadores; poder
de monopsônio.
STRUCTURED ABSTRACT
Objective: this essay aims to study how, from a perspective that is not only theoretical, but especially
practical, labor markets can be addressed in the analysis of concentration acts submitted to the
Brazilian antitrust authority, CADE.
Methodology: based on the classic analysis of transactions detailed in the Guidelines for the Analysis
of Horizontal Mergers published by CADE and studies that address competition aspects related to labor
markets, this essay presents parameters to be adopted by CADE to evaluate the competition eects
related to the labor dimension of the relevant markets. The essay provides proposals related to the
analysis of the characteristics of the transactions themselves (definition of relevant market, aspects
that may influence the probability of the exercise of monopsony power, the debate about possible
economic eciencies, and the design of remedies to be considered to mitigate eventual concerns),
as well as suggestions concerning adjustments to the wording of CADE's Resolution No. 33/2022, the
need to update guidelines, the regulation of clauses that restrict competition, the execution of a
technical cooperation agreement with the MTE, and the encouragement of greater participation of
unions in the analysis of transactions.
Conclusion: no amendments to Brazilian competition law are required for labor-related aspects to
be considered in merger reviews. Nonetheless, proposals were presented aimed at facilitating the
handling of this matter in the upcoming years.
Keywords: Cade; concentration acts; labor market; employees; monopsony power.
Classificação JEL: J21; J31; J42; L40.
Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações sobre o mercado
de trabalho no controle de estruturas. 2.1. Poder de
monopsônio é espelho do poder de monopólio. 2.2. As
causas do poder de monopsônio referentes à dimensão
trabalho. 2.3. Potenciais prejuízos a trabalhadores e a
consumidores decorrentes de poder de monopsônio. 3.
Análise da dimensão trabalho em atos de concentração.
3.1. Definição da dimensão trabalho do mercado
relevante. 3.1.1. Teste do Monopsonista Hipotético como
ferramenta para a definição do mercado relevante. 3.1.2.
Definição do mercado relevante ocupação. 3.1.3. Definição
do mercado relevante geográfico. 3.1.4. Estimativa do
total dos mercados relevantes na dimensão trabalho. 3.2.
Avaliação da probabilidade do uso de poder de mercado
decorrente da operação. 3.2.1. Barreiras à entrada na
dimensão produto de mercados relevantes relacionadas
à dimensão trabalho. 3.2.2. Análise de rivalidade na
202
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
dimensão trabalho dos mercados relevantes. 3.3.
Eficiências que impactam a dimensão trabalho dos
mercados relevantes. 4. Conclusões. 5. Referências
1. INTRODUÇÃO
Como bem defende Katharina Pistor, em The Code of Capital (FOX, 2020, p. 76-78), o Direito
está no centro do debate sobre o sistema socioeconômico atual, sendo não apenas um reprodutor do
status quo, mas também o mecanismo central pelo qual a riqueza é criada e acumulada no sistema
capitalista. Fato é que o Direito hoje ocupa posição de destaque no que diz respeito à organização
da sociedade contemporânea e do próprio sistema, atuando como ferramenta para a geração de
riquezas e desigualdades, e de produção de práticas e padrões regulatórios.
É nesse contexto que os standards do Direito da Concorrência se colocam como fundamental
instrumento para a manutenção (ou enfrentamento) da concentração econômica dos mercados
e, em especial, dos mercados de trabalho. Em estudo realizado nos Estados Unidos, a correlação
entre a elevada concentração de mercado e a redução de salários foi confirmada em pesquisas que
utilizaram diferentes fontes de dados, períodos e definições de mercado relevante. Na verdade,
são vários os estudiosos que apontam para o fato de que elevadas concentrações em mercados
de trabalho impactam negativamente não apenas trabalhadores, mas também consumidores finais
(POSNER, 2021, p. 21-23).
Apesar disso, o que se percebe é que o enforcement antitruste ao longo do tempo se centrou
na dimensão produto dos mercados, embora efeitos concorrenciais em mercados de trabalho
também sejam verificados. É justamente nesse cenário que diversos doutrinadores sustentam que o
exame dos efeitos de um ato de concentração também deve abranger mercados de trabalho
3
e que
a autoridade antitruste deve atuar preventivamente diante da formação de poder de monopsônio
(i.e., poder de mercado do player empregador com relação à contratação de mão-de-obra) (RIVERA;
DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 66).
A discussão toma ainda maior relevância, no Brasil, em razão dos princípios constitucionais
que balizam a ordem econômica, que abrangem aspectos sociais voltados à valorização do trabalho
humano, à redução da desigualdade social e à busca do pleno emprego (BRASIL, 1988). Além disso, o
tema tem ganhado cada vez mais destaque: (i) nos Estados Unidos, em agosto de 2022, pela primeira
vez houve o bloqueio de operação em razão de seus potenciais efeitos concorrenciais em mercado
de trabalho
4
; e, em julho de 2023, houve o lançamento de proposta de atualização do guia de análise
de fusões que inclui pontos voltados à análise de impactos concorrenciais em mercados de trabalho
(DOJ; FTC, 2023)
5
; e (ii) no Brasil, em julho de 2023, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15a
3 Em documento da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o tema, publicado em
2020, discute-se o fato de que a ausência de atenção a mercados de trabalho pode ter encorajado empresas a se coordenar ou
a se concentrar no sentido de reduzir salários (OECD, [2020]).
4 USA. United States v. United States v. Bertelsmann Se & Co. KgaA et al, 1:21-cv-02886, 2022.
5 Embora não sejam focadas no controle de estruturas, outras jurisdições também já publicaram guias ou diretrizes
voltados a impactos concorrenciais em mercados de trabalho, como as autoridades do Japão (2018), Hong Kong (2018, 2022),
Portugal (2021), Reino Unido (2023), Canadá (2023). O Brasil, embora tenha feito menção, em 2019, que estaria trabalhando em
guia sobre o tema (Labor Antitrust Guideline), ainda não disponibilizou orientações voltadas a mercados de trabalho (OECD,
2019, p. 2).
203
Região determinou que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) leve em consideração
impactos de suas decisões sobre trabalhadores e nível de emprego
6
.
Mostra-se imprescindível, portanto, o avanço no debate a respeito de impactos de
concentrações econômicas sobre trabalhadores.
O problema que este artigo pretende enfrentar pode ser sintetizado da seguinte forma: no
Brasil, como o Direito da Concorrência brasileiro pode analisar efeitos concorrenciais decorrentes
de ato de concentração em mercados de trabalho, na perspectiva do controle de estruturas? Mais
especificamente, há a necessidade de adaptações no sistema jurídico atualmente vigente para que se
tenha uma análise antitruste capaz de abordar aspectos que digam respeito ao mercado de trabalho
e, em última instância, ao trabalhador?
Reconhece-se que muitos são os desafios enfrentados em discussões envolvendo antitruste e
mercados de trabalho. Esses desafios passam pela necessidade de avanço na análise antitruste atual
em relação ao paradigma neoclássico, em especial se considerados os princípios constitucionais que
preveem a valorização do trabalho humano atrelada à ordem econômica; pela avaliação das próprias
características das operações, abrangendo a análise de eficiências, definição de mercado relevante,
bem como o desenho de eventuais remédios a serem implementados; e pela proporcionalidade de
cláusulas de não-concorrência.
Ao longo deste trabalho, não se propõe uma mudança na legislação de defesa da concorrência,
tampouco a alteração do método clássico de análise antitruste para que o controle de estruturas do
Cade passe a abranger a avaliação de mercados de trabalho. Ao contrário, a redação e a prática
antitruste já enfrentam preocupações relacionadas ao poder de monopsônio. Parte-se, portanto, da
análise clássica de atos de concentração detalhada no Guia para Análise de Atos de Concentração
Horizontal e do entendimento comum à autoridade e a estudiosos sobre conceitos importantes para
se avançar na avaliação de efeitos concorrenciais decorrentes de operações em mercados de trabalho.
Nesse pano de fundo, o Capítulo 2 deste artigo apresenta as causas, o racional econômico
e potenciais prejuízos resultantes do exercício do poder de monopsônio para, por fim, apresentar
a teoria do dano que fundamenta a análise de impactos concorrenciais também em mercados de
trabalho.
No Capítulo 3, entra-se na parte prática da análise de atos de concentração. Partindo das
etapas da análise clássica apontadas no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade,
busca-se discutir os principais pontos a serem considerados na avaliação de casos concretos, bem
como mapear possíveis desafios a serem enfrentados. Os pontos avaliados perpassam a definição
de mercado relevante, a avaliação de fatores capazes de influenciar a probabilidade do exercício de
poder de mercado (i.e., poder de monopsônio) no cenário pós-operação e o debate sobre eventuais
eficiências econômicas da operação.
Por fim, no Capítulo 4, apresentam-se as conclusões deste artigo e propostas a serem
consideradas no sentido de se avançar na discussão e de incluir a avaliação dos impactos
concorrenciais em mercados de trabalho, no âmbito do controle de estruturas.
6 Recurso Ordinário Trabalhista nº 0012149-49.2014.5.15.008. 6ª Câmara da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 15ª Região. Desembargadora Relatora Maria da Graça Bonança Barbosa. Julgado em 6/7/2023.
204
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da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
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2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO DE TRABALHO NO CONTROLE DE
ESTRUTURAS
São inúmeros os papers e estudos publicados acerca da necessidade de se passar a incluir a
análise de mercados de trabalho no âmbito do controle de estruturas, não apenas no Brasil, mas em
outras jurisdições
7
.
No intuito de brevemente contextualizar a discussão e o cenário em que ela se coloca, serão
apresentadas considerações a respeito do exercício de poder de monopsônio, que sustenta a teoria
do dano aplicada à análise de mercados de trabalho. É justamente nesse contexto que se verifica
que – ao contrário do que pode parecer – não é necessária alteração na atual legislação antitruste
nem mesmo significativas mudanças do ferramental analítico para que o Cade possa avaliar efeitos
concorrenciais voltados a mercados de trabalho no âmbito do controle de estruturas, como se passa
a detalhar.
2.1. Poder de monopsônio é espelho do poder de monopólio
Monopólio e monopsônio são os polos opostos de uma competição perfeita, sendo que
empresas que atingem quaisquer de tais posições por meio de práticas anticompetitivas violam a
legislação antitruste (POSNER, 2021, p. 3). Como destacam Hovenkamp e Marinescu (2019), Naidu,
Posner e Weyl (2018, p. 2), o exercício do poder de monopsônio é espelho do exercício de poder de
monopólio no mercado de venda. Explica-se: enquanto o monopólio se refere a um mercado em que
há apenas um vendedor e muitos compradores, o monopsônio é justamente o contrário, pois há um
comprador e muitos vendedores.
O termo “monopsônio” foi cunhado pela economista britânica Joan Robinson em 1933
(ROBINSON, 1933). Antes disso, os economistas que escreviam sobre a estrutura industrial focavam,
principalmente, no poder de monopólio. Robinson percebeu que, além da monopolização de bens e
serviços, as grandes corporações também exerciam poder de mercado no lado da compra – isto é, em
compras de insumos, o que inclui a aquisição de bens, serviços e mão-de-obra. Notou-se, assim, que
o poder de monopsônio das corporações era tão comum quanto seu poder de monopólio (quiçá mais
comum, mas mais difícil de se detectar) (POSNER, 2021, p. 11).
É nessa linha que o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade aponta
que a autoridade “considera a possibilidade de um AC entre grandes compradores de insumos
constranger o mercado à montante por meio de discriminação ou imposição de preços de compra”.
Explica-se ainda que o poder de monopsônio “leva à redução dos preços de compra abaixo do
nível competitivo, pressionando demasiadamente os fornecedores”, o que “pode ser prejudicial à
concorrência” (BRASIL, 2016b, p. 41). A conclusão a que se chega é a de que, se há incentivos para o
exercício de poder de monopsônio como consequência da operação, deve-se aprofundar a análise do
caso, no intuito de aferir potenciais efeitos anticompetitivos (BRASIL, 2016b, p. 41).
Sendo assim, na medida em que empregadores (e.g.., produtores) adquirem força de trabalho
7 A título de exemplo: Naidu, Posner e Weyl (2018), Posner (2021), Marinescu e Hovenkamp (2019) e Marinescu e Posner
(2020) , Azar, Marinescu e Steinbaum (2022), Hafiz (2020), Rivera, Domingues e Souza (2022), Rivera, Domingues e Souza (2018),
Guimarães, Couto e Munhoz (2022) e Marques (2021).
205
(e.g.., insumo), a teoria econômica aplicável passa a ser a de poder de monopsônio. Nos mercados
de trabalho, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) destaca que
o termo “monopsônio” é utilizado para se referir a “qualquer cenário em que as empresas tenham
algum poder de mercado na dimensão trabalho que lhes permita determinar salários” (OECD, [2020],
p. 7). Isto é, do lado da demanda, empregadores com grande poder de mercado podem ser capazes
de remunerar trabalhadores abaixo do nível competitivo ou ainda piorar os termos e condições
empregatícias (OECD, [2020], p. 7).
Ao passo que a redação da legislação antitruste abrange a proteção da concorrência em
todos os mercados de bens ou serviços impactados por determinada operação – seja na perspectiva
da compra ou da venda – o que se viu no passar dos anos foi que o enforcement concorrencial
centrou-se na dimensão produto dos mercados
8
. Deixou-se de lado, nas análises de atos de
concentração, eventuais impactos concorrenciais voltados à contratação (i.e., aquisição) de mão-de-
obra (GUIMARÃES; COUTO; MUNHOZ, 2022, p. 115).
Considerando que a teoria do monopsônio é essencial para que se compreenda o fundamento
econômico que embasa efeitos concorrenciais voltados a mercados de trabalho, é necessário melhor
compreendê-la. Tendo como pano de fundo importantes papers e livro publicados por Marinescu
(2019), Posner (2021), Naidu, Posner e Weyl (2018), serão explorados brevemente, nos tópicos seguintes,
as principais causas (Tópico II.2.1) e a teoria econômica (Tópico II.2.2) que sustentam o poder de
monopsônio, bem como os potenciais prejuízos a trabalhadores e a consumidores (Tópico II.2.3).
2.2. As causas do poder de monopsônio referentes à dimensão trabalho
Existem diversas causas para o poder de monopsônio. Assim como para o poder de monopólio,
há aspectos capazes de favorecer o exercício de poder de monopsônio, como o nível de concentração
do mercado, os atritos de busca (search frictions), a diferenciação de empregos (job dierentiation)
e o grau de elasticidade pelo lado da oferta dos serviços (explorados no Capítulo III). Isso porque um
mercado de trabalho depende, em larga medida, da possibilidade de mobilidade dos profissionais
entre diferentes players, em busca de novas e melhores oportunidades de emprego.
Em maior detalhe, Eric Posner, em livro de referência sobre o tema, explica que as principais
fontes de poder de monopsônio na dimensão trabalho são, nesta ordem de importância: atritos
de busca, diferenciação de empregos e concentração do mercado. Em resumo, (i) os atritos de
busca referem-se às dificuldades inerentes à procura por novos empregos (como a elaboração de
currículos, participação em processos seletivos e entrevistas); (ii) a diferenciação de empregos
envolve elementos qualitativos e, por vezes, subjetivos da vaga de trabalho; e (iii) a concentração no
mercado de trabalho se refere à limitada quantidade de empregadores que ofertam certos tipos de
vagas (POSNER, 2021, p. 14-19; MARINESCU, 2019, p. 1349).
Outro ponto de grande relevância quanto às causas do exercício de poder de monopsônio
se refere à elasticidade da oferta. A oferta será “tanto mais elástica quanto os trabalhadores forem
sensíveis a variações no salário. Isto é: se uma empresa pudesse diminuir salários indefinidamente,
8 Conforme será explorado no Tópico III.1.1, este trabalho divide os mercados relevantes envolvidos na operação em
duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão trabalho.
206
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
sem acumular demissões de seu pessoal, então a elasticidade seria zero e a oferta seria absolutamente
inelástica” (GUIMARÃES; COUTO; MUNHOZ, 2022, p. 117). Eric Posner explica o conceito de elasticidade
voltado a mercados de trabalho:
Economists use the word ‘elasticity’ to refer to the sensitivity with which one economic
variable changes in response to a change in another. ‘Labor supply elasticity’ refers
to the sensitivity with which workers react to changes in wages. Suppose that wages
across the economy decline a tiny amount, and everyone quits. Then labor supply
elasticity is (at the limit) infinity or, in other words, very high. Suppose instead that
no one quits; then labor market elasticity is zero. Elasticity can range from zero to
infinity (POSNER, 2021, p. 21).
Verifica-se, portanto, que diversos são os fatores que podem influenciar o exercício de poder
de monopsônio por empregadores em relação a determinado mercado de trabalho. Principalmente
no âmbito do controle de estruturas, uma vez constatados incentivos para o exercício de poder
de monopsônio, deve-se analisar mais detidamente tais aspectos, para que se possa avaliar a
probabilidade desse exercício e aferir potenciais efeitos negativos a consumidores e a trabalhadores.
2.3. Teoria econômica por trás do poder de monopsônio
A teoria econômica por trás do poder de monopólio é bastante similar à teoria aplicada
ao poder de monopsônio. No exercício de poder de monopólio, para obter maior lucratividade, o
monopolista aumenta os seus preços e, consequentemente, reduz volume de vendas. A maior
lucratividade pelo monopolista se verifica na escolha de um preço ótimo (i.e., preço de monopólio),
em que há um equilíbrio entre o volume de vendas perdidas e o aumento nos lucros por unidade
9
.
Lógica bastante similar é aplicada ao poder de monopsônio – aqui considerada especialmente
a aquisição de mão-de-obra (labor monopsony
10
). Em um mercado de trabalho competitivo, as
empresas tendem a igualar o salário dos trabalhadores à quantidade de receita adicional que tal
trabalhador é capaz de gerar. Quando um empregador é monopsonista, considera-se o fato de que,
para contratar um trabalhador adicional, aumentam-se os custos trabalhistas gerais. De outro lado,
ao reduzir salários, há redução da massa salarial geral dos seus empregados, embora o empregador
perca alguns trabalhadores. A maior lucratividade se observa na escolha de um valor salarial ótimo,
em que há um equilíbrio entre a redução da produção decorrente da saída de empregados e a
diminuição de custos salariais (POSNER, 2021, p. 20).
Os efeitos econômicos decorrentes do exercício de poder de monopólio e de monopsônio
também apresentam semelhanças entre si. De acordo com a doutrina, o poder de monopólio possui
dois efeitos principais: o distributivo e o alocativo. O primeiro diz respeito “à equidade na distribuição
do produto social, ou, de outra forma, à capacidade de redução, pela concorrência ou regulação, da
9 Como explica a cartilha do Cade, “A concorrência é um processo empreendido por determinados agentes econômicos
que se caracteriza pela busca de vantagens (diferenciação) obtidas por meio de estratégias deliberadas com o objetivo de
gerar ganhos excepcionais (lucros de monopólio), ainda que temporários” (BRASIL, 2016a).
10 Como explica Eric Posner, “this phenomenon - the power of employers to suppress wages below the competitive rate
- is known among economists as labor monopsony, or simply labor market power. […] When a small number of employers hire
from a pool of workers of a certain skill level within the geographic area in which workers commute, the employers have labor
market power” (POSNER, 2021, p. 1-2).
207
apropriação de excedentes econômicos pelo produtor” (GEOFFROY, 2010, p. 85) (i.e., no cenário de
monopólio, os consumidores pagarão mais caro pelos produtos, de modo que as empresas obterão
maiores lucros em detrimento do consumidor). O segundo se refere ao “desperdício de recursos na
economia” (GEOFFROY, 2010, p. 85) (i.e., parcela de consumidores que deixarão de adquirir produtos
em razão do aumento de preços, resultando em “peso morto”).
O poder de monopsônio em mercados de trabalho também decorre nos mesmos dois efeitos.
Com relação ao efeito distributivo, verifica-se a transferência de valores dos trabalhadores aos
empregadores
11
; e com relação ao alocativo, nota-se que a redução salarial resulta em desperdício
econômico, visto que trabalhadores deixarão empregos por conta da menor remuneração
12
(i.e.,
igualmente se cria um “peso morto”). Uma das consequências, portanto, é o aumento no desemprego,
já que trabalhadores podem considerar os salários vigentes inaceitáveis e se recusarem a aceitar as
oportunidades disponíveis
13
.
Cenário já analisado pelo Cade em outras oportunidades apresenta racional similar ao que
ora se estuda: investigações envolvendo cartéis de compra. Embora se trate de conduta, tais casos são
capazes de ilustrar preocupações relacionadas ao poder de monopsônio. A título de exemplo, serão
apresentadas considerações realizadas no âmbito do cartel conhecido como “cartel das laranjas”,
que era o processo administrativo do Cade mais antigo à época de seu julgamento, em 2018. Trata-se
de Processo Administrativo nº 08700.000729/2016-76
14
, instaurado em 1999 para investigar alegado
conluio no mercado de produção de laranja para processamento de suco.
Ao analisar o caso, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) explicou justamente que
“o monopsonista, por um lado, paga menos pelos insumos, mas, por outro, adquire uma quantidade
menor de produtos do que seria socialmente ótimo e do que adquiriria se houvesse concorrência
perfeita”. Como consequência, apontou-se que “há um problema alocativo perverso de ‘peso morto’
social análogo ao que acontece em um monopólio”. Do ponto de vista distributivo, argumentou-se
que “o excedente do produtor diminui na presença de um monopsônio, pois a redução no preço e
nas vendas implica perda de receita para os vendedores”, que é apenas parcialmente capturada pelo
comprador na forma de um aumento no excedente do monopsonista”. Esse aumento do excedente,
no entanto, “não é necessariamente repassado para o consumidor final”
15
-
16
-
17
.
11 Há, portanto, transferência de riqueza dos empregados para empregadores de maneira indireta, visto que os
trabalhadores receberam menor remuneração do que receberiam em um cenário de livre concorrência pela contratação de
mão-de-obra (ROBINSON, 1933, p. 218).
12 Como explica Eric Posner, é possível que muitos trabalhadores optem por deixar empregos com baixos salários
e viver de auxílios governamentais, o que resultará em menor arrecadação tributária e maiores gastos com desemprego
(POSNER, 2021, p. 1).
13 Somado aos efeitos distributivo e alocativo mencionados, Eric Posner aponta ainda que o poder de monopsônio
teriam o potencial de se desdobrar nas seguintes formas: levaria a prejuízos quanto à alocação de profissionais, ao corte
de benefícios ofertados aos empregados, ao aumento de preços ao consumidor e ao reforço e intensificação do poder de
mercado (POSNER, 2021, p. 22-23).
14 Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira, julgado pelo Tribunal em 28.2.2018.
15 ota Técnica nº 93/2017 (SEI 0381703) proferida pela SG/Cade, Processo Administrativo nº 08700.000729/2016-76, que
encaminhou os autos do caso para o Tribunal do Cade.
16 Nota editorial: todos os processos do Cade mencionados neste artigo podem ser consultados na página https://
tinyurl.com/y7obr4z5.
17 Da mesma forma, a redução de custos trabalhistas em razão do exercício de poder de monopsônio, por empregadores,
tende a não ser repassado aos consumidores finais (POSNER, 2021, p. 23). O repasse de eventual redução de custos depende da
concorrência e da elasticidade do mercado a jusante – que influem no volume do “peso morto” social.
208
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
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Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
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Por fim, a SG/Cade destacou que, na maioria das hipóteses de monopsônio, os grandes
compradores não são consumidores finais, sendo apenas um intermediário na cadeia logística. Com
isso, seria possível que, “ao comprarem menos insumos, empresas monopsonista passarão a ofertar
menos produtos para os consumidores finais” – o que tende a resultar na elevação de preços de
produtos para o consumidor final
18
.
A existência de um poder de monopsônio, portanto, pode ter efeito não apenas alocativo,
mas sobretudo distributivo, como em razão da redução de salários de trabalhadores e do aumento de
preço dos produtos comercializados. Assim, transfere-se renda de consumidores e de trabalhadores
para as empresas monopsonista, detentoras de poder de mercado.
No caso do cartel das laranjas, a SG/Cade faz importante destaque que é igualmente aplicável
à lógica envolvendo a aquisição de mão-de-obra
19
. A autoridade ressalva que não se pode presumir
que “uma empresa ou um grupo de empresas detenham, necessariamente, um poder de monopsônio a
montante, com efeitos distributivos nocivos a jusante em relação a consumidores finais simplesmente
porque os primeiros são comparativamente maiores do que seus fornecedores”. Segundo a SG/Cade,
“é necessário que a empresa seja responsável por uma parcela substancial de compras no mercado
upstream, devendo haver também barreiras à entrada no mercado descendente”. Assim, para o
exercício do poder de monopsônio, deve existir também poder de mercado no downstream
20
(i.e., na
dimensão produto do mercado – vide Tópico III.1.1)
21
.
Entende-se, portanto, que as variáveis necessárias para caracterizar o poder de compra das
empresas como um oligopsônio/monopsônio são, em resumo: (i) mercado upstream possuir muitos
fornecedores sem poder de mercado; (ii) mercado downstream possuir poucos compradores com
poder de mercado; (iii) os grandes compradores não são consumidores finais, apenas intermediários;
(iv) há elevadas barreiras à entrada no mercado downstream; e (v) não há compradores alternativos
ao grupo que forma o oligopsônio
22
.
A partir das considerações elencadas pela SG/Cade no caso apresentado, verifica-se que (i)
trabalhadores são frequentemente numerosos e não possuem poder de mercado; (ii) há mercados
de trabalho concentrados em que se verificam poucos empregadores com poder de mercado; (iii)
os empregadores não são consumidores finais, sendo a força de trabalho utilizada para a produção
de produtos ou oferta de serviços; (iv) aspectos de rivalidade são importantes na análise, como
a avaliação sobre barreiras à entrada nos mercados de produtos (i.e., barreiras à entrada podem
afetar o número de empregadores); e (v) não há empregadores alternativos ao grupo que forma o
oligopsônio (i.e., os trabalhadores com certo conjunto de habilidades, naquela área, poderão ofertar
serviços a poucas empregadoras).
18 Nota Técnica nº 93/2017 (SEI 0381703) proferida pela SG/Cade, Processo Administrativo nº 08700.000729/2016-76, que
encaminhou os autos do caso para o Tribunal do Cade.
19 Análises semelhantes são apresentadas nas análises do Processo Administrativo nº 08700.004404/2016-62
(mercado de compras de resíduos animais - graxarias e transporte de cargas relacionadas); e do Processo Administrativo nº
08012.002493/2005-16 (cartel de compra dos frigoríficos).
20 Isto é, verifica-se que há “peso morto” social e que a redução de custo do trabalho não é repassada para o consumidor
final do produto e/ou serviço.
21 Nota Técnica nº 93/2017 (SEI 0381703) proferida pela SG/Cade, Processo Administrativo nº 08700.000729/2016-76, que
encaminhou os autos do caso para o Tribunal do Cade.
22 Nota Técnica nº 93/2017 (SEI 0381703) proferida pela SG/Cade, Processo Administrativo nº 08700.000729/2016-76, que
encaminhou os autos do caso para o Tribunal do Cade.
209
Sendo assim, o que se percebe é que a avaliação sobre poder de monopsônio de empregadores
em relação a trabalhadores e potenciais prejuízos à concorrência daí decorrentes nada mais é do que
a análise que se faz em relação ao exercício de poder de compra, na perspectiva do adquirente de
mão-de-obra (i.e., insumo produtivo). Considerações nessa mesma linha sobre poder de monopsônio
de empresas em relação a trabalhadores, e sobre a proximidade dos efeitos gerados por monopólio
e monopsônio são apresentadas, pela própria SG/Cade, em nota técnica de instauração de
processo administrativo, publicada em 2021, no âmbito de investigação de práticas anticompetitivas
envolvendo mercado de trabalho na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para
cuidados coma saúde
23
; e em parecer, publicado em 2018, no âmbito ato de concentração envolvendo
a operação entre a Suzano Papel e Celulose S.A. e a Fibria Celulose S.A.
24
, por exemplo.
Entende-se que, na análise de impactos concorrenciais de operações em mercados de
trabalho, a lógica aplicada é baseada nos mesmos critérios já elencados na jurisprudência do Cade
para se concluir sobre a existência (ou não) de poder de monopsônio em condutas anticompetitivas
e em atos de concentração econômica.
2.4. Potenciais prejuízos a trabalhadores e a consumidores decorrentes de poder de
monopsônio
Diversos estudiosos têm argumentado que discussões sobre o bem-estar do consumidor
e do trabalhador estão alinhadas. Embora o argumento de defesa mais utilizado para justificar a
redução de salários seja no sentido de apontar que a redução nos custos trabalhistas seria repassada
aos consumidores por meio de redução de preços, isso não se verifica em concreto (POSNER, 2021, p.
23). Na verdade, a redução dos valores pagos a título de remuneração leva à perda de trabalhadores
e à redução na produção e na oferta dos produtos, o que naturalmente resulta no aumento de preços
aos consumidores finais (vide Tópico II.2.2)
25
.
São no mesmo sentido as conclusões da OCDE sobre o tema. Como resultado de
roundtables on competition issues in labour markets, realizados nos últimos anos
26
, apontou-se que
o poder de monopsônio cria ineficiência econômica e redução na produção, o que leva à diminuição
nos salários, a piores condições de trabalho e ao aumento nos preços dos produtos aos consumidores:
Em resumo, as conclusões da discussão dos eventos da OCDE foram as seguintes: (i)
o poder de monopsônio é análogo ao poder de monopólio na medida em que cria
ineficiência econômica e uma redução na produção da empresa, levando a salários
mais baixos ou piores condições de trabalho para os trabalhadores e a preços mais
altos para os consumidores; (ii) estudos recentes conduzidos em países da OCDE
23 Nota Técnica nº 36/2021 (SEI 087869) proferida pela SG/Cade, Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61, que
instaurou o processo administrativo.
24 Parecer nº 19/2018 (SEI 0536544) proferido pela SG/Cade, Ato de Concentração nº 08700.004085/2018-57.
25 Há parte da doutrina que levanta observações a respeito dessa conclusão: primeiro, o aumento do poder de
monopsônio pode prejudicar trabalhadores sem causar danos a consumidores na hipótese de a dimensão mercado do produto
ser competitiva ou se houver alguma compensação com relação à redução de vendas dos produtos; segundo, tal conclusão
assume que não há discriminação de salários entre empregados (HAFIZ, 2020, p. 47).
26 Vide documentos e contribuições disponibilizados no website da OCDE. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/
competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm. Acesso em 15 mai. 2023.
210
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
(Estados Unidos, Reino Unido, França e Portugal) sugerem que pode haver altos
níveis de concentração do lado do empregador em certos mercados de trabalho. Além
disso, pesquisas conduzidas nos Estados Unidos sugerem que operações societárias
que levam a maiores níveis de concentração podem levar a uma redução no nível
de salários ou no aumento de salários para certas categorias de trabalhadores
envolvidas [...] (RIVERA; DOMINGUES; SOUZA, 2022, p. 45).
Nota-se, portanto, que o exercício de poder de monopsônio torna mais lucrativo contratar
menor quantidade de trabalhadores a menores salários e reduzir a produção do que empregar
maior quantidade de funcionários a salários mais elevados e manter o volume produtivo. Como
consequência da opção pela redução de empregados, portanto, haverá menor oferta de produtos aos
consumidores, o que tende a aumentar preços e/ou reduzir investimentos na qualidade de produtos
e serviços.
Posner e Marinescu explicam que, como alternativa ao aumento de preços, os players
empregadores podem reduzir a qualidade do produto ou serviço comercializado ao consumidor.
Pode-se, por exemplo, comercializar o produto em embalagem mais frágil, reduzir o período de
garantia ou aumentar o tempo de espera para eventual suporte técnico. (MARINESCU, POSNER, 2020,
p. 1381). Outro fator relevante é que menores salários tendem a gerar menores incentivos para que os
próprios trabalhadores invistam no seu aprimoramento (NAIDU; POSNER; WEYL, 2018, p. 2).
A ilustração a seguir demonstra a teoria do dano referente ao exercício do poder de
monopsônio em mercados de trabalho:
Imagem 1 – Teoria do dano a trabalhadores e a consumidores
Fonte: elaboração própria.
No cenário que se coloca, portanto, o exercício de poder de monopsônio de empregadores
em relação a empregados decorre em prejuízos tanto para os trabalhadores (que terão seus salários
reduzidos) quanto para os consumidores finais (que adquirirão produtos mais caros e/ou de menor
qualidade). Como bem destaca Eric Posner, “o monopólio e o monopsônio compõem dois lados da
mesma moeda, sendo que ambos prejudicam os mercados de trabalho e de produto” (POSNER, 2021,
p. 23).
211
3. ANÁLISE DA DIMENSÃO TRABALHO EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO
Mercados de trabalho são, portanto, objeto do controle de estruturas do Cade, de acordo com
artigos publicados por estudiosos do tema e com teoria do dano baseada no poder de monopsônio,
há anos empregada pela autoridade antitruste brasileira. De todo modo, é inegável que a análise
de impactos concorrenciais de atos de concentração relacionados à dimensão trabalho exige, em
um primeiro momento, o empreendimento de algum esforço a fim de identificar as estruturas,
justificativas e possíveis problemáticas específicas a esses mercados.
Partindo das etapas apontadas no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, a
análise clássica de operações realizada pelo Cade compreende os seguintes passos: (i) definição do
mercado relevante; (ii) análise do nível de concentração; (iii) avaliação da probabilidade de uso de
poder de mercado adquirido por meio da operação, considerando variáveis como a possibilidade de
entrada tempestiva, provável e suficiente e o nível de rivalidade restante no mercado; (iv) avaliação
do poder de compra existente no mercado ou criado pela operação; e, por fim, (v) ponderação das
eficiências econômicas inerentes ao ato de concentração (BRASIL, 2016b, p. 9-10).
É a partir daí que se pretende avaliar a dimensão trabalho dos mercados em operações
submetidas à prévia aprovação do Cade. Partindo da premissa de que há uma relação vertical entre
as atividades desempenhadas por prestadores de serviços (i.e., trabalhadores) e pelas empresas
adquirentes de tais serviços (i.e., mão-de-obra como insumo), deve-se analisar os potenciais efeitos
concorrenciais de uma operação sob trabalhadores. Os players do mercado, portanto, concorrem
pela aquisição de mão-de-obra – ou seja, os agentes são considerados concorrentes não apenas
quanto à oferta de produtos/serviços, mas também quanto à compra do que se entende verdadeiro
insumo produtivo:
Imagem 2 – Relação vertical entre os mercados produto e trabalho
Fonte: elaboração própria.
Vale esclarecer que o objetivo deste artigo não é o de esgotar os conceitos-chave nem mesmo
abranger todas as nuances que existem em relação à análise de atos de concentração, o que apenas a
212
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
experiência prática e as avaliações de casos concretos pela autoridade antitruste poderão propiciar.
O que se pretende é discutir e mapear os principais pontos a serem levados em consideração na
análise de impactos concorrenciais relacionados a mercados de trabalho, bem como colocar desafios
a serem enfrentados pelo Cade. Afinal, trata-se de questão ainda muito pouco estudada, mesmo que
protegida pela Constituição Federal e provida de inegável importância econômica.
3.1. Denição da dimensão trabalho do mercado relevante
A delimitação do mercado relevante é passo inicial para a análise de atos de concentração
27
,
de modo que vale fazer esclarecimentos conceituais. Como se sabe da análise clássica
28
, a definição
do mercado relevante envolve dois aspectos complementares e indissociáveis: o mercado relevante
geográfico e o mercado relevante produto (FORGIONI, 2015, p. 223). Essas duas categorias comumente
utilizadas na análise clássica serão, daqui em diante, denominadas “dimensão produto do mercado”.
Para que se possa avaliar os efeitos de uma operação no mercado de trabalho, deve-se somar,
à dimensão produto do mercado, uma segunda perspectiva: a “dimensão trabalho do mercado”.
Alinhada à dimensão produto, a definição do mercado relevante, na sua dimensão trabalho, envolve
os seguintes dois aspectos: o mercado relevante geográfico e o mercado relevante ocupação. Tal
adaptação conceitual se faz necessária porque, obviamente, há diferenças entre a definição da
dimensão produto e da dimensão trabalho dos mercados relevantes objeto de determinada
operação
29
. A OCDE explica que um determinado mercado de trabalho pode compreender players que
não concorrem na dimensão produto dos mercados envolvidos na operação (OECD, [2020]).
Entende-se que a análise da autoridade antitruste deve, portanto, levar em consideração
potenciais efeitos concorrenciais tanto na dimensão produto quanto na dimensão trabalho dos
mercados relevantes envolvidos em um ato de concentração
30
. Nesse pano de fundo, apresenta-se, a
seguir, considerações a respeito da definição da dimensão trabalho do mercado relevante.
3.1.1. Teste do Monopsonista Hipotético como ferramenta para a denição do mercado
relevante
Partindo da ideia de que a contratação de trabalhadores em muito se assemelha à relação
27 A definição do mercado relevante também é o primeiro passo de análise dos Estados Unidos (DOJ; FTC, 2023) e na
Comissão Europeia (COMISSÃO EUROPEIA, 1997), por exemplo.
28 Para fins de transparência e completude, entende-se como “análise clássica” a metodologia atualmente adotada
pelo Cade na análise de atos de concentração, conforme denominação adotada no próprio Guia para Análise de Atos de
Concentração Horizontal (BRASIL, 2016b, p. 9).
29 Tanto é assim que há casos em que empresas não-concorrentes na dimensão produto do mercado são investigadas
por práticas de no-poaching agreements, justamente porque concorrem na dimensão trabalho (i.e., concorrem pela contratação
de profissionais). A título de exemplo, pode-se mencionar investigações instauradas, nos Estados Unidos, em face do eBay e do
Intuit (USA. United States v. eBay, Inc., 12-CV-05869-EJD-PSG, 2014) e, no Brasil, em face de empresas da indústria de healthcare
para se averiguar supostos acordos de no-poaching (Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61).
30 A diferença estabelecida para a dimensão produto e trabalho dos mercados é utilizada para fins conceituais. Como
destaca Eric Posner, “a partir de uma perspectiva econômica, os prejuízos ao bem-estar público decorrentes do poder de
mercado na dimensão produto e na dimensão trabalho são os mesmos”. Eric Posner cita, ainda, Adam Smith para explicar que
empresas lucram tanto por meio da exploração da dimensão produto quanto da dimensão trabalho dos mercados – a partir do
aumento de preços (no primeiro caso) ou redução de custos salariais (no segundo caso) (POSNER, 2021, p. 3-4, tradução nossa).
213
vertical referente à aquisição de insumos, por determinada empresa, de players a montante, a
ferramenta mais adequada para se pensar a definição do mercado relevante na dimensão trabalho é
o Teste do Monopsonista Hipotético (OECD, [2020], p. 32). É esse o teste que se propõe a avaliar efeitos
concorrenciais relacionados ao exercício de poder de compra.
Nessa perspectiva, portanto, o Teste do Monopsonista Hipotético visa a investigar se um player
detentor de poder de monopsônio, no cenário pós-operação, seria capaz de reduzir remunerações
de empregados em um pequeno, mas significativo e não transitório, valor (i.e., pequena, mas não
transitória, redução na remuneração – PNTRR) (NAIDU; POSNER; WEYL, 2018, p. 27). A conclusão do
teste leva ao menor conjunto de ocupações profissionais no qual a diminuição de um significativo
e não transitório percentual nas remunerações seria lucrativa para o hipotético monopsonista.
Isto é, tal conjunto corresponde ao grupo de profissionais que provavelmente não passariam a
desempenhar outras atividades em razão de uma permanente e significativa redução salarial por
parte do empregador (i.e., adquirente da força de trabalho).
Para facilitar, segue ilustração sobre o raciocínio a ser realizado no Teste do Monopsonista
Hipotético, bastante similar ao aplicado no tradicional Teste do Monopolista Hipotético para definir
a dimensão produto de mercados relevantes:
Imagem 3 – Teste do Monopsonista Hipotético para denição da dimensão trabalho do
mercado relevante
Fonte: elaboração própria.
A partir do resultado do Teste do Monopsonista Hipotético, portanto, a ideia é que a dimensão
trabalho do mercado relevante abranja empresas empregadoras, localizadas em certa região, que
concorram na contratação de empregados com determinado conjunto de habilidades profissionais.
Embora a discussão tenha ganhado maior destaque nos últimos anos, autoridades
estadunidenses já se valeram do teste para delinear mercado relacionado à contratação de mão-
214
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
de-obra em oportunidades do passado
31
. O teste foi também utilizado para se definir o mercado
afetado no âmbito da primeira operação bloqueada por conta de potenciais efeitos concorrenciais no
mercado de trabalho, em agosto de 2022. A operação, avaliada em USD 2,175 bilhões, envolvia a fusão
de duas das maiores editoras de livros do mundo e foi proibida após longa instrução e julgamento,
pela United States District Court for the District of Columbia
32
.
O fundamento para a proibição da operação cingiu potenciais efeitos anticompetitivos no
mercado de trabalho, em razão de significativo incremento no poder de monopsônio das requerentes
em relação ao mercado de aquisição de direitos de publicação dos autores mais vendidos (relevant
market for the acquisition of U.S. publishing rights to anticipated top-selling books), no cenário
mundial. A metodologia adotada pelo Department of Justice (DOJ) para definir o mercado relevante
ocupação e geográfico envolvido na operação
33
cingiu justamente a análise de substitutibilidade pelo
lado da oferta, por meio do Teste do Monopsonista Hipotético
34
.
Tendo isso como pano de fundo e partindo de sugestões apontadas em relevantes papers
e livro publicados nos Estados Unidos sobre o tema
35
, serão apresentadas adiante classificações
que podem auxiliar na definição de mercado relevante, especialmente se aplicado o Teste do
Monopsonista Hipotético.
3.1.2. Denição do mercado relevante ocupação
O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), em conjunto com o Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística (IBGE), elaborou a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO). A estrutura básica da CBO
foi elaborada em 1977, com base na Classificação Internacional Uniforme de Ocupações, de autoria
da Organização Internacional do Trabalho. A CBO foi aprimorada ao longo de diversos anos até que
se chegasse à categorização atual, sendo hoje uma “ferramenta fundamental para as estatísticas de
emprego-desemprego” (BRASIL, 2010, p. 6), estudo sobre o desenvolvimento das ocupações no país,
elaborações de currículos e rastreamento de vagas.
31 Há diversos casos, nos Estados Unidos, que já discutiram – ainda que tangencialmente – a definição de mercado
relevante relacionada à dimensão trabalho. Exemplos: USA. United States and State of Arizona v. Arizona Hospital and
Healthcare Association and AzHHA Service Corp., c V07-1030-PHX, 2007; USA. Eichorn v. AT&T Corp., 99-5791, 2001; USA. Todd v.
Exxon Corp., n. 01-7091, 2001; USA. Mooney v. AXA Advisors, L.L.C., Civil Action No. 13–3093, 2014. USA. Cason–Merenda v. Detroit
Med. Ctr., Case No. 06-15601, 2012; USA. Hanger v. Berkley Grp., Inc., Civil Action No 5:13-cv-113, 2015.
32 USA. United States v. United States v. Bertelsmann Se & Co. KgaA et al, 1:21-cv-02886, 2022. Vale destacar que a ação
foca nas alegações de poder de monopsônio – e não em eventual poder de mercado relacionado à venda de livros ao público
– e visa a proteger principalmente os autores de livros best sellers, embora também aponte para o fato de que a operação, em
última instância, também prejudica os leitores (i.e., consumidores) ao reduzir a “quantidade e variedade de livros publicados”
(vide Complaint do United States v. United States v. Bertelsmann Se & Co. KgaA et al, no original: “the quantity and variety of
books published”).
33 Para fins de transparência, vale mencionar que o Memorandum Opinion denominou os mercados como “produto”, e
não como “ocupação”, conforme proposto pela autora neste artigo.
34 Vide Memorandum Opinion do United States v. United States v. Bertelsmann Se & Co. KgaA et al. Em breve resumo,
após identificadas as características das atividades envolvidas, passou-se ao Teste do Monopsonista Hipotético. A ideia foi
responder à seguinte questão: se toda a concorrência entre os participantes no mercado fosse eliminada – ou seja, se todos as
grandes editoras se juntassem e formassem uma única monopsonista – os adiantamentos (advances) seriam significativamente
reduzidos? O ponto chave é saber se um número suficiente de autores de livros best sellers optariam pela auto-publicação
(self-publishing) ou passariam a trabalhar com editoras menores caso enfrentassem uma pequena, mas significativa e não
transitória redução na remuneração, de tal forma que não seria rentável para o hipotético monopsonista impô-la.
35 Hovenkamp e Marinescu (2019), Marinescu e Rathelot (2018), Mellman (2019); Marinescu e Posner (2019) e Azar,
Marinescu e Steinbaum (2022).
215
De acordo com material explicativo publicado pelo MTE, “ocupação é a agregação de empregos
ou situações de emprego similares quanto às atividades realizadas”
36
. A CBO “contém as ocupações,
organizadas e descritas por famílias”, sendo que “cada família constitui um conjunto de ocupações
similares correspondente a um domínio de trabalho mais amplo que aquele da ocupação” (BRASIL,
2010, p. 4). Para fins ilustrativos, segue exemplo de classificação de determinada ocupação de acordo
com o código CBO, em seus diversos níveis
37
:
Quadro 1 – Exemplo de classicação de ocupação por código CBO
Código CBO Detalhamento
Grande grupo: 2 Prossionais da ciência e das artes
Subgrupo principal: 22 Prossionais das ciências biológicas, da saúde e ans
Subgrupo: 223 Prossionais da medicina, da saúde e ans
Grupo de base (ou família): 2232 Cirurgiões-dentistas
Ocupação: 2232-08 Cirurgião-dentista – clínico geral
Sinônimos do CBO 2232-08 Dentista, odontologista, odontólogo
Fonte: elaboração própria, com base no Livro 1 da CBO
38
.
Diante desse contexto, o que se tem é que um código da CBO não necessariamente
corresponde a um mercado relevante específico, podendo ser muito restrito ou muito abrangente.
De todo modo, entende-se que a definição do mercado relevante ocupação, segundo a classificação
por códigos CBO, é pertinente e consiste em uma presunção razoável a respeito da composição de
determinado mercado, ao menos até que análises mais aprofundadas sobre o tema comecem a
ser realizadas pelas autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo. Além disso, como
um código CBO provavelmente se refere a uma definição de mercado ampla (abrangendo diversas
ocupações específicas, por exemplo), tal classificação tende a ser uma suposição pró-requerentes,
na medida em que provavelmente subestimará o grau de concentração do mercado (MARINESCU;
POSNER, 2020, p. 5).
3.1.3. Denição do mercado relevante geográco
No Brasil, há uma lista de subdivisões municipais preparada pelo IBGE, que é atualizada
de acordo com eventuais alterações na divisão político-administrativa do país. A chamada Divisão
Territorial Brasileira (DTB) “detalha a estrutura territorial, enumerando as macrorregiões, unidades da
36 Emprego ou situação de trabalho é “definido como um conjunto de atividades desempenhadas por uma pessoa, com
ou sem vínculo empregatício” (BRASIL, 2010, p. 7).
37 Vale destacar que, como explicado no material publicado pelo MTE, “[o] primeiro ponto é a confusão estabelecida
entre ocupação e formação. A CBO é uma classificação ocupacional e não uma classificação educacional, de formação ou
de diplomas, visto que indivíduos de formação idêntica podem exercer ocupações distintas. Um engenheiro que trabalha
como analista financeiro de um banco será
classificado como analista financeiro e não como engenheiro. Um médico que
trabalha na função de diretor de um hospital será
classificado como diretor de um hospital e não como médico. Também será
classificado como diretor de hospital o administrador que ocupar essa posição. Portanto, a relação formação–ocupação não é
necessariamente uma relação biunívoca” (BRASIL, 2010, p. 13).
38 As classificações das ocupações por código CBO podem ser acessadas também em ferramenta disponibilizada pelo
MTE. Disponível em: https://www.ocupacoes.com.br.
216
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
federação, mesorregiões, microrregiões e municípios, além de suas subdivisões internas, os distritos
e subdistritos ou regiões administrativas” (BRASIL, 2023).
De acordo com a lista mais recente, a estrutura territorial brasileira é composta por 5.568
municípios, somados do Distrito Federal (Brasília) e um Distrito Estadual em Pernambuco (Fernando
de Noronha), 10.649 distritos municipais e 683 subdistritos. Cada uma das divisões do território
nacional é representada por um código, isto é, estados, regiões geográficas intermediárias, municípios,
distritos e subdistritos são identificados por um conjunto de números.
Com relação aos dados populacionais correspondentes a cada uma dessas divisões, não
há, até o momento, informações disponíveis em fontes públicas sobre o tamanho populacional em
cada uma das divisões que constam no DTB. De todo modo, embora não tão segmentado como a
classificação da DTB, o IBGE disponibiliza ferramenta com dados relevantes a respeito de todos os
municípios brasileiros
39
. Há, portanto, dados disponíveis em fontes públicas capazes de auxiliar na
definição geográfica da dimensão trabalho do mercado relevante.
Reconhece-se que os limites municipais podem, em diversos casos, ser excessivamente
restritos ou abrangentes e englobar áreas que não necessariamente estariam na mesma definição
geográfica de um mercado. Todavia, a dimensão geográfica de mercados de trabalho tende a ser
local (POSNER, 2021, p. 79), de modo que – ao menos neste primeiro momento – entende-se que
a classificação por município segundo o IBGE é razoável para a análise de mercados relevantes
envolvidos em atos de concentração. Ademais, argumentos e estudos mais aprofundados sobre a
adequada definição do mercado podem ser realizados caso a caso, a depender das características da
operação submetida ao Cade.
3.1.4. Estimativa do total dos mercados relevantes na dimensão trabalho
No Brasil, dados detalhados sobre as atividades trabalhistas integram a Relação Anual de
Informações Sociais (RAIS), preparada pelo MTE. Anualmente, todos os estabelecimentos do setor
público e privado têm a obrigação de submeter ao Ministério informações referentes a cada um
de seus empregados, incluindo – além de dados cadastrais e menções a jornadas desempenhadas,
remunerações e eventuais benefícios – referência ao cargo ocupado de acordo com a classificação
CBO e à localidade do posto de trabalho (BRASIL, 2023, p. 26).
Dada a relevância dos dados coletados, a RAIS já é utilizada pelo Cade não apenas para
identificação de cargo de pessoas físicas representadas no âmbito de processos administrativos
sancionatórios
40
, mas também como fonte de dados para cálculo de estimativas de participação de
mercado dos agentes econômicos em sede de controle de estruturas
41
e para avaliar a dinâmica
39 O sistema “Cidades@” agrega informações do IBGE sobre os municípios e estados do Brasil. Disponível em: https://
cidades.ibge.gov.br. Acesso em 13.3.2023. Os dados disponibilizados têm como base o resultado do Censo Demográfico de 2010
e englobam informações como o volume populacional de determinado município, densidade demográfica, pirâmide etária,
valores referentes à quantidade de pessoas empregadas e ao salário médio mensal, taxa de escolarização, PIB per capita, área
territorial, entre outros aspectos interessantes.
40 A título de exemplo, pode-se mencionar o Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51; Processo Administrativo
nº 08012.002222/2011-09; Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51; Processo Administrativo nº 08700.004176/2020-15;
Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79.
41 A título de exemplo, pode-se mencionar o Ato de Concentração nº 08700.010156/2022-37; Ato de Concentração
nº 08700.000530/2021-13; Ato de Concentração nº 08700.003294/2020-06; Ato de Concentração nº 08700.005796/2019-
217
do mercado ao longo de um período de tempo
42
. Há ainda casos em que terceiras interessadas
apresentaram estudos – elaborados com base em dados, inclusive, da RAIS – contendo informações
capazes de subsidiar uma avaliação e acompanhar a evolução de mercados de trabalho
43
.
Feito esse panorama, o que se nota é que o Cade em alguns casos já reconhece, avalia
e calcula estimativas de share com base em número de empregados da RAIS, bem como que há
estudos de mercado tecendo conclusões a respeito dos níveis de concentração na dimensão trabalho
que partem das classificações segundo CBO e divisão municipal. Com essas informações em mãos,
entende-se que o Cade – com auxílio do DEE/Cade, se necessário – poderá ser capaz de avaliar as
características e estimar a participação dos players na dimensão trabalho dos mercados relevantes.
3.2. Avaliação da probabilidade do uso de poder de mercado decorrente da operação
Na análise clássica de atos de concentração, após a definição do mercado relevante e de
estimativas de participação dos agentes econômicos, a próxima etapa diz respeito à avaliação da
probabilidade do uso de poder de mercado obtido com a operação. Como destaca o Guia para
Análise de Atos de Concentração Horizontal publicado pelo Cade, os dois principais pontos a serem
considerados nessa avaliação referem-se a questões envolvendo a possibilidade de uma entrada
tempestiva, provável e suficiente do novo player e o nível de rivalidade restante no mercado (BRASIL,
2016b, p. 9).
É nesse contexto que se colocam as discussões a respeito de barreiras à entrada e de
elementos de rivalidade importantes para a dinâmica dos mercados (NICHOLSON; SNYDER, 2008,
941)
44
, apresentadas a seguir.
3.2.1. Barreiras à entrada na dimensão produto de mercados relacionadas à dimensão
trabalho
A dificuldade para se contratar profissionais representa verdadeira barreira à entrada para
novos concorrentes na dimensão produto de determinado mercado, tendo em vista haver diversas
ocupações que são essenciais para que uma empresa possa desempenhar as suas funções
45
. A força de
20; Ato de Concentração nº 08700.004550/2019-31; Ato de Concentração no 08700.003662/2018-93; Ato de Concentração nº
08700.003775/2018-99.
42 Vide Nota Técnica Pública nº 20/2018/ DEE/Cade, elaborada no âmbito do Ato de Concentração no 08700.003662/2018-
93 (Requerentes: Prosegur Brasil S.A. Transportadora de Valores e Segurança e Transfederal Transporte de Valores Ltda.).
43 Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21 (Representada: Ambev S.A.) e Recurso Voluntário nº
08700.005936/2022-65 (Recorrente: HNK BR Indústria de Bebidas Ltda.) e Ato de Concentração nº 08700.006195/2016-91
(Requerentes: Top Service Serviços e Sistemas Ltda., GPS Predial de Segurança Ltda. - BA, TSR Participações Societárias S.A.,
Prosegur Brasil S.A. Transportadora de Valores e Segurança, Prosegur Sistemas de Segurança Ltda.), aprovada sem restrições
em 21.9.2016.
44 O mero número de players atuantes em um determinado mercado não é elemento suficiente para se constatar a
existência de poder econômico. Em verdade, um fator de grande relevância para o exercício de poder de mercado por meio
da elevação de preços a um patamar acima do que se cobraria em um cenário de livre concorrência é a presença (ou não) de
barreiras à entrada. Isso porque, em um cenário de baixas barreiras à entrada, novos concorrentes podem passar a atuar em
tal mercado, caso visualizem oportunidade de competir com menores preços (NICHOLSON; SNYDER, 2008, p. 491).
45 Válido mencionar que não se trata aqui de barreiras à entrada de novos trabalhadores na dimensão trabalho do
mercado, mas sim à entrada de concorrentes na dimensão produto. Isso se justifica porque cabe ao Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
218
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
trabalho, portanto, é recurso produtivo, representando espécie de insumo (input) para o desempenho
das atividades empresariais, de modo que a restrição de acesso a esse insumo configura barreira à
entrada de novos players
46
.
A depender de como for, o entrante pode contratar ex-empregados das empresas incumbentes
ou deverá apresentar um diferencial competitivo (e.g., oferecer maior remuneração, menor carga
horária, benefícios) capaz de atrair profissionais que já estejam trabalhando em empresas instaladas.
Sendo assim, barreiras que impedem a mobilidade de trabalhadores, como cláusulas de não-
concorrência e de não-aliciamento firmadas entre empregadores e empregados, atritos de busca
(search frictions) e diferenciação de empregos (job dierentiation) dificultam – sem dúvidas – a
entrada de novos agentes capazes de rivalizar com incumbentes tanto na dimensão trabalho quanto
na dimensão produto dos mercados
47
.
São apresentadas, a seguir, breves considerações sobre as principais barreiras à entrada na
dimensão produto de mercados relevantes relacionadas à dimensão trabalho:
humano. A conclusão, portanto, é que cabe ao Cade avaliar, a partir da concentração de estruturas econômicas que a ele
são notificadas, potenciais efeitos concorrenciais de determinada operação visando também à proteção dos trabalhadores
(e não apenas dos consumidores finais). De outro lado, barreiras à entrada de trabalhadores na dimensão trabalho estão
principalmente relacionadas à organização social da sociedade alheias à competência do Cade.
46 Tanto a contratação de profissionais pode configurar significativa barreira à entrada que o entendimento do Cade
é, há alguns anos, pacífico no sentido de que a prática de unimilitância no setor de saúde configura violação à legislação
antitruste, justamente porque impede que profissionais de uma determinada região prestem serviços para concorrentes.
Entende-se que, por meio de tal prática, incumbentes impedem a entrada de novos players em mercados relacionados (vide,
por exemplo, Processo Administrativo nº 08000.004961/1995-76).
47 Como explica a autoridade de defesa da concorrência de Portugal sobre o tema, “[a]o restringirem as decisões de
aquisição de um input por parte das empresas, os acordos de não-angariação podem ter efeitos nos mercados onde essas
empresas concorrem” (PORTUGAL, 2021, p. 11).
219
Quadro 2 – Principais barreiras à entrada relacionadas à dimensão trabalho
Cláusulas de não-concorrência Cláusulas de não-aliciamento Atritos de busca e diferenciação
de empregos
- Acordos nos quais o empregador
proíbe empregados de trabalhar
para um de seus concorrentes ou
iniciar um negócio concorrente.
- Atualmente, cláusulas
de não-concorrência são
impostas a diversas categorias
de empregados, incluindo
generalistas e de baixa-
qualicação (STARR; PRESCOTT;
BISHARA, 2021, p. 5).
- Em janeiro de 2023, o Federal
Trade Commission (FTC) propôs
regra visando a proibir os
empregadores de impor cláusulas
de não-concorrência (FTC..., 2023).
- Nos EUA, tais cláusulas já foram
consideradas barreiras à entrada
48
e, em 2023, foram objeto de ações
para proibir a sua vigência
49
.
- São utilizadas em contratos de
modo a evitar que empregados e
ex-empregados possam contratar
e/ou persuadir funcionários do
antigo empregador.
- No entendimento do Cade,
são, a princípio, legítimas, desde
que sejam proporcionais ao
negócio rmado entre as partes
e observem certa limitação
temporal
50
.
- Ao avaliar os pareceres
proferidos pela SG/Cade ao longo
dos últimos anos, vericou-
se que não há discussão
aprofundada sobre as categorias
de empregados que podem ser
abrangidas por essas cláusulas
51
.
- Atritos de busca referem-se às
diculdades dos trabalhadores
em procurar e encontrar novos
empregos quando são demitidos
ou estão insatisfeitos.
- Diferenciação de empregos
envolve elementos qualitativos e,
por vezes, subjetivos da vaga de
trabalho.
- Os atritos de busca e a
diferenciação de empregos inibem
a mobilidade dos trabalhadores,
mitigando a rivalidade entre
empregadores já estabelecidos
no mercado ao mesmo tempo que
representam barreiras à entrada.
Fonte: elaboração própria.
Nesse contexto, observa-se que a discussão sobre barreiras à entrada nos mercados a
jusante (i.e., dimensão produto) envolvem não apenas os tradicionais obstáculos avaliados na análise
clássica de atos de concentração, mas abrange também dificuldades na contratação de pessoal para
o desempenho das atividades comerciais e impasses para capturar, a depender do caso, uma parcela
distinta dos profissionais
52
. Tais barreiras são capazes de prejudicar não apenas trabalhadores, mas
também consumidores finais (PORTUGAL, 2021, p. 11).
48 USA. United States v.DaVita Inc. and Total Renal Care, Inc., n. 2110013, 2021.
49 O FTC interpôs ação contra as seguintes empresas: Prudential Security, Inc. e Prudential Command Inc.; O-I Glass,
Inc.; e Ardagh Group S.A. Ao final, as três empresas representadas celebraram acordos (Consent Agreements) com o FTC se
comprometendo a suspender a vigência de tais cláusulas, bem como a deixar de firmar cláusulas de não-concorrência com
funcionários.
50 Vide Súmula nº 4 do Cade, que estabelece que “é lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência na vigência de
joint-venture, desde que guarde relação direta com o seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação”, e Súmula nº 5
do Cade, que estabelece que “É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação
de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”. Ademais, na ausência de disposições expressas
na Lei n° 12.529/2011 sobre o prazo de vigência de tais cláusulas, a jurisprudência do Cade consagra o prazo de cinco anos como
razoável para sua admissibilidade também com fundamento no artigo 1.147 do Código Civil.
51 A metodologia utilizada para a pesquisa por posicionamentos da SG/Cade sobre o tema foi a seguinte: no sistema SEI
de pesquisa, buscou-se por “parecer” proferidos em atos de concentração sumário e ordinário, a partir do termo de pesquisa
“’não-concorrência’ OU ‘não concorrência’ OU ‘não-aliciamento’ OU ‘não aliciamento’”. Como resultado, foram obtidos 62
resultados para atos de concentração sumário; e 23 resultados para atos de concentração ordinários. Vale destacar que a maior
parte das informações sobre o tema são de acesso restrito às requerentes, de modo que a avaliação sobre o posicionamento
do Cade se deu com base nos poucos pareceres que transcreveram a cláusula contratual nos autos públicos.
52 Nos EUA, ao analisar a operação entre a S&S e a PRH – que em agosto de 2022 foi bloqueada pela Corte Distrital
em razão de efeitos anticompetitivos no mercado de trabalho – barreiras à entrada foram consideradas na argumentação. Ao
decidir o caso, concluiu-se que as requerentes teriam deixado de comprovar a possibilidade de efetivas entradas no mercado,
no cenário pós-operação, e que nenhuma editora teria passado a competir com as Big Five nos últimos trinta anos (USA. United
States v. United States v. Bertelsmann Se & Co. KgaA et al, 1:21-cv-02886, 2022).
220
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
3.2.2. Análise de rivalidade na dimensão trabalho dos mercados relevantes
Ao se analisar as variáveis capazes de caracterizar o grau de rivalidade de mercados na
sua dimensão produto, nota-se que boa parte das mesmas variáveis podem também ser utilizadas
para aferir o grau de rivalidade na dimensão trabalho. São apresentadas, a seguir, algumas variáveis
capazes de auxiliar na avaliação dos níveis de rivalidade dos mercados e de que forma elas podem
influenciar na análise de atos de concentração:
Quadro 3 – Variáveis que podem inuenciar o nível de rivalidade na dimensão trabalho
Variável analisada Em mercados com alta rivalidade
Concentração de mercado Há baixa concentração de mercado.
Variância de
market share Há elevada variância de market share, em razão da
contestabilidade do mercado por outras empresas
empregadoras de mão-de-obra capazes de oferecer
melhores oportunidades aos trabalhadores.
Elasticidade da oferta de trabalho Há elevada mobilidade de prossionais entre
diferentes ocupações (e.g., CBOs), na hipótese
de variação salarial. Maior probabilidade de ser
vericada em mercados relacionados a prossionais
generalistas.
Capacidade de expansão da dimensão produto do
mercado
Há capacidade ociosa na dimensão produto do
mercado e expectativa de expansão da produção,
o que tende a resultar em maior demanda por
prossionais.
Necessidade de elevada qualicação para
desempenho da atividade prossional
Não é necessária elevada qualicação do empregado
para o bom desempenho da atividade prossional.
A alta qualicação pode envolver a necessidade de
licenças prossionais, especialização acadêmica e/ou
prossional, muitos anos de experiência na área de
atuação, conhecimento de idiomas, prévia atuação
em posições de gerência/diretoria etc. Quanto menor
o grau de qualicação necessário, mais homogêneo
será o mercado.
Índices de imposição de cláusulas restritivas à
concorrência no mercado
Baixo índice de imposição de cláusulas restritivas à
concorrência, possibilitando a maior mobilidade de
prossionais entre
players concorrentes.
Fonte: elaboração própria.
Em mercados com intensa rivalidade, espera-se que exista efetiva competição, isto é,
empresas capazes de contestar eventual exercício de poder de monopsônio pela entidade combinada.
Espera-se que, na hipótese de os trabalhadores se depararem com a redução de salários ou perda de
benefícios, rivais já instalados no mercado ou novos entrantes possam assegurar oportunidades de
emprego alternativas, com melhores condições trabalhistas.
3.3. Eciências que impactam a dimensão trabalho dos mercados relevantes
Passada a análise do nível de concentração e da probabilidade do uso de eventual poder
de mercado adquirido em decorrência da operação, a última fase da análise clássica compreende a
221
ponderação de eventuais eficiências econômicas
53
. Considerando que a análise antitruste também
deve considerar efeitos concorrenciais relacionados à dimensão trabalho do mercado, pode não
ser adequada a aprovação sem restrições de um ato de concentração que resulte em prejuízos aos
trabalhadores, ainda que aumente os lucros e gere benefícios aos consumidores finais. No entanto,
“isso não significa dizer que operações que prejudicam trabalhadores não devem ser aprovadas”
(POSNER, 2021, p. 85).
Ao se avaliar o efeito líquido da operação, deve-se verificar se eventuais prejuízos a
trabalhadores podem ser compensados por ganhos em outras esferas econômicas. Atos de
concentração propostos entre duas empresas que atuam em mercados de trabalho competitivos, por
exemplo, podem não resultar em prejuízos aos trabalhadores mesmo que resultem em demissões.
Isso porque, em um mercado de trabalho competitivo, os trabalhadores demitidos podem, com
alguma facilidade, encontrar novos empregos igualmente bons (POSNER, 2021, p. 85).
Uma operação, no entanto, não pode se justificar tão somente com base no argumento
de que o corte de empregos – por qualquer que seja o motivo – reduzirá custos e resultará em
melhores preços de venda dos produtos aos consumidores finais. A legislação antitruste não permite
tal entendimento a respeito da avaliação de eficiências, tampouco o repasse de tal economia aos
consumidores finais costuma ocorrer, na realidade (AREEDA; HOVENKAMP, 2016, p. 971).
Como explicam Marinescu e Hovenkamp (2019, p. 132)
54
, para que um ato de concentração se
justifique em razão de argumentos de eficiência que impactam trabalhadores, deve-se demonstrar (i)
que a entidade combinada diminuirá a demanda da empresa por funcionários – em razão de ganhos
relacionados à produtividade, por exemplo; e (ii) que a entidade combinada não reduzirá o volume
de produção total. Ambos os requisitos são essenciais (MARINESCU; HOVENKAMP, 2019, p. 1060-1062).
Os autores justificam o entendimento acerca de tais requisitos. Como consequência de uma
operação, a entidade combinada pode diminuir a sua necessidade por trabalhadores não em razão
de eficiências produtivas, de fato, mas em razão do exercício de poder de monopsônio. Ao reduzir
salários, o empregador pode ser capaz de obter maior margem e, por conseguinte, auferir maiores
lucros mesmo em um cenário de menor produção. Diminuindo a produção, haverá menor oferta de
produtos aos consumidores e, consequentemente, os preços tendem a subir. É justamente essa a
situação, grosso modo, que se deseja evitar
55
.
Conclui-se, portanto, que – tal como na análise da dimensão produto do mercado –
argumentos de eficiência relacionados à dimensão trabalho podem ser levantados pelas requerentes
para justificar a aprovação de um ato de concentração. No entanto, tal alegação não deve se limitar
à redução de custos decorrentes da dispensa de pessoal, mas deve se fiar à verificação de maior
53 O artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que o Cade deve ponderar as eficiências específicas de cada operação
vis-à-vis seus efeitos negativos (BRASIL, 2011).
54 Outros autores também apresentam considerações similares, como Carl Shapiro (2019) e Naidu, Posner e Weyl (2018).
55 Há casos do passado em que o Cade ponderou a justificativa de demissões de pessoal, como no Ato de Concentração
nº 16/1994 (Requerentes: Siderúrgica Laisa S.A. - Grupo Gerdau e Korf GmbH - Cia. Siderúrgica Pains), aprovado condicionado
ao cumprimento de TCD, em 29.5.1995; Ato de Concentração nº 2/1994 (Requerentes: Fosfértil- Fertilizantes Fosfatados S.A
e Ultrafértil S.A Indústria e Comércio de Fertilizantes), aprovado sem restrições em 29.11.2000; Ato de Concentração nº
08012.005846/1999-12 (Requerentes: Fundação Antônio e Helena Zerrenner – Instituição Nacional de Beneficência e outros),
aprovado condicionado ao cumprimento de TCD em 29.3.2000. No Ato de Concentração nº 16/1994, por exemplo, as requerentes
reconhecem que a operação gerará demissões (i.e., redução de custos fixos) e explicam que haverá incremento na capacidade
produtiva, investimentos em melhorias tecnológicas a nível industrial, além de ganhos reais nos salários médios dos
empregados. Os argumentos apresentados são, portanto, legítimos.
222
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
produtividade, de modo que os níveis de produção sejam mantidos.
4. CONCLUSÕES
Este artigo partiu da premissa defendida por diversos estudiosos do tema no sentido de que
mercados de trabalho devem ser considerados na análise de atos de concentração. Isso levando em
consideração, primeiro, que no Brasil a valorização do trabalho humano é princípio constitucional da
ordem econômica; e, segundo, que se trata da mera aplicação da teoria de poder de monopsônio,
amplamente difundida no âmbito do atual controle de estruturas. Ao longo do estudo, partiu-se das
etapas da análise clássica apresentada pelo Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal
para se avaliar, de forma bastante prática e propositiva, como o Cade pode analisar impactos
concorrenciais de atos de concentração em mercados de trabalho (e não apenas em mercados de
produto).
Ao longo deste artigo, confirmou-se a hipótese de que não é necessária qualquer modificação
na legislação concorrencial brasileira para que aspectos voltados a mercados de trabalho sejam
considerados no controle de estruturas da análise antitruste. Apesar disso, algumas propostas podem
ser consideradas para facilitar a abordagem do tema nos próximos anos (BRAGA, 2023, p. 147-160).
De início, é importante incluir pequeno ajuste na redação da Resolução Cade nº 33/2022 para
esclarecer que a avaliação de atos de concentração não se restringe apenas à dimensão produto.
Além disso, modificações no texto da Resolução seriam importantes para estabelecer os critérios
de notificação obrigatória e possibilitar que o Cade analise em detalhe, em um primeiro momento,
apenas mercados de trabalho (i) altamente concentrados, e (ii) envolvidos em operações que já
seriam, de toda forma, submetidas à autoridade em razão do preenchimento dos atuais critérios de
notificação obrigatória (MELLMAN, 2019, p. 40-42). A ideia seria que o Cade passasse a gradualmente
enfrentar casos concretos que envolvam mercados de trabalho, no intuito de aprimorar o ferramental
analítico, prover orientações e incrementar a jurisprudência no assunto.
A adição de quesitos adicionais no formulário de notificação – tanto submetidos no rito
sumário quanto no rito ordinário, anexos à Resolução Cade nº 33/2022 (BRASIL, 2022) – também é
importante. A solicitação de dados das requerentes relacionados à dimensão trabalho dos mercados
envolvidos na operação é necessária para que o Cade possa avançar na análise antitruste.
Além disso, é de grande ajuda aos administrados e à própria autoridade a elaboração de
guia específico ou a atualização de guias já publicados pelo Cade (i.e., Guia de Análise de Atos de
Concentração Horizontal e o Guia para Remédios Antitruste), a fim de prover orientações a respeito da
avaliação concorrencial voltada à dimensão trabalho dos mercados. Países como os Estados Unidos
(FTC; DOJ, 2016, 2023), Japão (2018), Hong Kong (2018, 2022), Portugal (2021), Reino Unido (CMA, 2023)
e Canadá (CANADA, 2023) já disponibilizaram guias e/ou orientações institucionais sobre o tema. O
Brasil, por sua vez, embora tenha feito menção, em 2019, que estaria trabalhando em guia sobre o
tema (Labor Antitrust Guideline) (OECD, 2019, p. 2), ainda não disponibilizou orientações voltadas a
mercados de trabalho.
Outra recomendação refere-se à regulamentação de cláusulas restritivas à concorrência, no
sentido de restringi-las ou melhor delimitar o seu conteúdo e abrangência. Com relação às cláusulas
223
firmadas entre empregador e empregado no âmbito de contratos de trabalho, o FTC propôs, em
janeiro de 2023, uma nova regra visando a proibir que empregadores imponham cláusulas de não-
concorrência a seus trabalhadores (FTC..., 2023)
56
. Já com relação a cláusulas de não-aliciamento, a
partir da análise da jurisprudência do Cade sobre o tema, percebeu-se que tais cláusulas demandam
maior discussão no Brasil, em especial no que diz respeito à abrangência da restrição acordada entre
as partes. Isso porque uma cláusula genérica que abarque uma obrigação de não-aliciamento de
quaisquer categorias de empregados – ainda que sem posição estratégica ou acesso a informações
sensíveis – pode ser desproporcional e demasiadamente restringir a mobilidade de trabalhadores.
Sugere-se ainda que o Cade celebre acordo de cooperação técnica com o Ministério Público
do Trabalho e Emprego, para construir parceria estratégica visando ao aprimoramento da análise
antitruste e do enfrentamento de efeitos anticompetitivos de operações em mercados de trabalho.
É importante que, além da parceria colaborativa, o acordo inclua aspectos referentes ao intercâmbio
de informações (como de declarações RAIS) e à promoção de diálogo interinstitucional na elaboração
de estudos e pesquisas sobre o tema.
Por fim, como sugestão a título de advocacy, recomenda-se a promoção de maior
publicidade de eventual operação que levante preocupação concorrencial a sindicatos, federações e
confederações sindicais, por meio do envio de ofícios, por exemplo. Isso porque, em levantamento
relacionado à participação dos sindicatos na análise de atos de concentração pelo Cade, verificou-se
que são relativamente poucos os casos em que sindicatos/federações/confederações se habilitam na
qualidade de terceiro interessado, e menos ainda são os casos em que há a sua participação ativa
57
.
Além disso, verificou-se que, na maior parte dos casos, as entidades não suscitam preocupações
concorrenciais relacionadas à dimensão trabalho dos mercados relevantes.
O avanço na análise de casos concretos no âmbito do controle de estruturas, abordando
impactos concorrenciais em mercados de trabalho, bem como a implementação dessas sugestões
parece ser um bom caminho para a necessária adequação do controle de estruturas no Brasil. Como
demonstrado ao longo deste artigo, são diversos os dados, pesquisas e papers que apontam para o
fato de que a concentração do mercado leva à redução de salários, além de aumento de preços e/
ou diminuição da qualidade de produtos, sendo a intervenção antitruste, portanto, imprescindível.
REFERÊNCIAS
AREEDA, Phillip E.; HOVENKAMP, Herbert. Antitrust law: an analysis of antitrust principles and their
application. [S. l.]: Wolters Kluwer, 2016.
AZAR, José; MARINESCU, Ioana; STEINBAUM, Marshall. Labor Market Concentration. Journal of Human
Resources, [s. l.], v. 57, supplement, abr. 2022. DOI: https://doi.org/10.3368/jhr.monopsony.1218-9914R1.
56 Ao interromper tal prática, a agência estadunidense estima que os salários possam ser impactados em quase USD
300 bilhões por ano e expandir as oportunidades de carreira para cerca de 30 milhões de americanos. Entende-se, todavia,
que essa regulamentação não seria de competência do Cade, embora a autoridade antitruste possa contribuir no debate de
proposta legislativa sobre o tema.
57 Como metodologia, em 28.3.2023, na "Pesquisa Avançada de Ato de Concentração" disponibilizada no website do
Cade, pesquisou-se por menções a "sindicato" em "voto", "parecer" ou "nota técnica", filtrando por atos de concentração em
que houve participação de terceiro interessado. Como resultado, foram encontrados 21 processos, sendo que 13 processos
fogem ao escopo da pesquisa e não são relevantes para a avaliação da atuação de sindicatos em atos de concentração
submetidos ao Cade.
224
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: O Direito
da Concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 12, n. 1, p. 200-227, 2024.
https://doi.org/10.52896/rdc.v12i1.1076
Disponível em: https://tinyurl.com/25vhpa4s. Acesso em: 23 ago. 2023.
BRAGA, Julia Gonçalves. Mercados de trabalho no controle de estruturas do Cade: o direito da
concorrência na consecução da valorização do trabalho humano. Orientadora: Amanda Athayde
Linhares Martins Rivera. 2023. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
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BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Cartilha do Cade. Brasília, DF: Conselho
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