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Quadro 2 – Principais barreiras à entrada relacionadas à dimensão trabalho
Cláusulas de não-concorrência Cláusulas de não-aliciamento Atritos de busca e diferenciação
de empregos
- Acordos nos quais o empregador
proíbe empregados de trabalhar
para um de seus concorrentes ou
iniciar um negócio concorrente.
- Atualmente, cláusulas
de não-concorrência são
impostas a diversas categorias
de empregados, incluindo
generalistas e de baixa-
qualicação (STARR; PRESCOTT;
BISHARA, 2021, p. 5).
- Em janeiro de 2023, o Federal
Trade Commission (FTC) propôs
regra visando a proibir os
empregadores de impor cláusulas
de não-concorrência (FTC..., 2023).
- Nos EUA, tais cláusulas já foram
consideradas barreiras à entrada
48
e, em 2023, foram objeto de ações
para proibir a sua vigência
49
.
- São utilizadas em contratos de
modo a evitar que empregados e
ex-empregados possam contratar
e/ou persuadir funcionários do
antigo empregador.
- No entendimento do Cade,
são, a princípio, legítimas, desde
que sejam proporcionais ao
negócio rmado entre as partes
e observem certa limitação
temporal
50
.
- Ao avaliar os pareceres
proferidos pela SG/Cade ao longo
dos últimos anos, vericou-
se que não há discussão
aprofundada sobre as categorias
de empregados que podem ser
abrangidas por essas cláusulas
51
.
- Atritos de busca referem-se às
diculdades dos trabalhadores
em procurar e encontrar novos
empregos quando são demitidos
ou estão insatisfeitos.
- Diferenciação de empregos
envolve elementos qualitativos e,
por vezes, subjetivos da vaga de
trabalho.
- Os atritos de busca e a
diferenciação de empregos inibem
a mobilidade dos trabalhadores,
mitigando a rivalidade entre
empregadores já estabelecidos
no mercado ao mesmo tempo que
representam barreiras à entrada.
Fonte: elaboração própria.
Nesse contexto, observa-se que a discussão sobre barreiras à entrada nos mercados a
jusante (i.e., dimensão produto) envolvem não apenas os tradicionais obstáculos avaliados na análise
clássica de atos de concentração, mas abrange também dificuldades na contratação de pessoal para
o desempenho das atividades comerciais e impasses para capturar, a depender do caso, uma parcela
distinta dos profissionais
52
. Tais barreiras são capazes de prejudicar não apenas trabalhadores, mas
também consumidores finais (PORTUGAL, 2021, p. 11).
48 USA. United States v.DaVita Inc. and Total Renal Care, Inc., n. 2110013, 2021.
49 O FTC interpôs ação contra as seguintes empresas: Prudential Security, Inc. e Prudential Command Inc.; O-I Glass,
Inc.; e Ardagh Group S.A. Ao final, as três empresas representadas celebraram acordos (Consent Agreements) com o FTC se
comprometendo a suspender a vigência de tais cláusulas, bem como a deixar de firmar cláusulas de não-concorrência com
funcionários.
50 Vide Súmula nº 4 do Cade, que estabelece que “é lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência na vigência de
joint-venture, desde que guarde relação direta com o seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação”, e Súmula nº 5
do Cade, que estabelece que “É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação
de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”. Ademais, na ausência de disposições expressas
na Lei n° 12.529/2011 sobre o prazo de vigência de tais cláusulas, a jurisprudência do Cade consagra o prazo de cinco anos como
razoável para sua admissibilidade também com fundamento no artigo 1.147 do Código Civil.
51 A metodologia utilizada para a pesquisa por posicionamentos da SG/Cade sobre o tema foi a seguinte: no sistema SEI
de pesquisa, buscou-se por “parecer” proferidos em atos de concentração sumário e ordinário, a partir do termo de pesquisa
“’não-concorrência’ OU ‘não concorrência’ OU ‘não-aliciamento’ OU ‘não aliciamento’”. Como resultado, foram obtidos 62
resultados para atos de concentração sumário; e 23 resultados para atos de concentração ordinários. Vale destacar que a maior
parte das informações sobre o tema são de acesso restrito às requerentes, de modo que a avaliação sobre o posicionamento
do Cade se deu com base nos poucos pareceres que transcreveram a cláusula contratual nos autos públicos.
52 Nos EUA, ao analisar a operação entre a S&S e a PRH – que em agosto de 2022 foi bloqueada pela Corte Distrital
em razão de efeitos anticompetitivos no mercado de trabalho – barreiras à entrada foram consideradas na argumentação. Ao
decidir o caso, concluiu-se que as requerentes teriam deixado de comprovar a possibilidade de efetivas entradas no mercado,
no cenário pós-operação, e que nenhuma editora teria passado a competir com as Big Five nos últimos trinta anos (USA. United
States v. United States v. Bertelsmann Se & Co. KgaA et al, 1:21-cv-02886, 2022).