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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.911
ACORDOS VS. CONDENAÇÕES
EM CONDUTAS UNILATERAIS:
UMA ANÁLISE DO PONTO DE
VISTA DA EFICIÊNCIA1
Analysis of Cade’s efficiency in unilateral conducts:
settlement vs. sentencing
Patrícia Jacobs2
Fundação Gentúlio Vargas (FGV) - Brasília/DF, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) avaliou em
2019 que investigações de condutas unilaterais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(Cade) são poucas, têm duração elevada e são resolvidas majoritariamente por meio de acordos
administrativos (termos de compromisso de cessação ou TCCs).
Objetivo: O objetivo do estudo é analisar a eciência do Cade no exame de condutas unilaterais, com
base no tempo de duração dos processos e no tipo de conclusão, isto é, se são resolvidos por meio
de TCCs ou decisões do órgão que, em geral, são judicializadas.
Método: A pesquisa levantou os casos de abuso de posição dominante no Cade entre 2012 e 2019 e
seus desfechos, calculou o tempo médio de duração dos processos e comparou dados referentes a
processos que culminaram em TCCs com aqueles com decisões do Cade, inclusive os judicializados.
Resultados: A comparação aponta que a duração média dos 76 casos concluídos em TCCs no período
estudado consumiu menos da metade da dos 17 processos com condenação de agentes econômicos
pelo Cade, que geralmente são levados ao Judiciário.
Conclusões: Potencialmente, os acordos administrativos, por demandarem menos tempo, podem
limitar danos à ordem econômica por abuso de posição dominante, o que pode ser um indicador de
eciência. Por outro lado, a análise aponta que o grande número de TCCs interrompe as investigações
e os esforços já empreendidos pelo Cade, dicultando ainda a formação de jurisprudência.
Palavras-chave: acordos administrativos; conduta unilateral; direito concorrencial; eciência; termo
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
Recebido em: 16/03/2022 Aceito em: 28/03/2022 Publicado em: 14/12/2022
2 Mestre em Políticas Públicas e Governo pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), especialista em Defesa da Concorrência
e Direito Econômico pela FGV, pós-graduada em gestão estratégica de projetos e certicada como Project Management
Professional pelo Project Management Institute (PMI) desde 2004. Servidora pública federal, atua como especialista em análise
antitruste na Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). E-mail: patrícia.jacobs@cade.
gov.br; Lattes: http://lattes.cnpq.br/0206689127861477. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8109-041X.
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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STRUCTURED ABSTRACT
Context: The Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) evaluated in 2019 that
investigations of unilateral conducts by the Administrative Council for Economic Defense (Cade) are
few, last long and are mostly settled through administrative agreements (termos de compromisso de
cessação or TCCs).
Objective: The objective of the study is to analyze Cade’s efciency in the examination of unilateral
conducts, based on the duration of the processes and on the different types of conclusions, that is, if
they are resolved through TCCs or administrative decisions that, in general, are judicialized.
Method: The research surveyed the cases of abuse of dominant position at Cade between 2012 and
2019 and their outcomes, calculated the average duration of the processes and compared data that
emerge from processes that ended in TCCs with those with decisions of Cade, including the ones
taken to court.
Results: The comparison shows that the average duration of the 76 cases concluded in TCCs in the
studied period expended less than half the average duration of the 17 processes with conviction of
economic agents by Cade which are usually taken to court.
Conclusions: Potentially, administrative agreements, as they require less time, can limit damage to
the economic order due to abuse of dominant position, which can be an indicator of efciency. On
the other hand, the analysis points out that the large number of TCCs interrupts the investigations
and efforts already undertaken by Cade, further hindering the formation of jurisprudence in these
cases that would serve as a constraint for companies, which can be an indicator of inefciency.
Keywords: administrative agreements; unilateral conduct; consent decree; competition law; efciency.
Sumário: 1. Introdução; 2. Acordos, eciência administrativa e duração
razoável do processo; 3. Casos de condutas unilaterais no Cade: desfechos
e duração; 4. Recursos judiciais a decisões do Cade em casos de conduta
unilateral; 4.1. Acordo vs. condenação no mercado de prestação de serviços
médicos; 5. Instância de negociação de TCCs no Cade; 6. Conclusão; 7.
Referências Bibliográcas.
1. INTRODUÇÃO
A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em seu relatório
“OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil, 2019”, observou que “as atividades do Cade
contra abuso de posição dominante têm sido escassas” (OCDE, 2019, p. 85). Mais que isso, o órgão
multilateral aponta que “o exercício abusivo de posição dominante não tem sido uma prioridade
na apuração de condutas por parte do Cade desde a entrada em vigor da nova Lei de Defesa da
Concorrência” (OCDE, 2019, p. 186).
A OCDE, paralelamente, encontra motivos para isso na ênfase dada pelo Cade, nos anos que
se seguiram à nova lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529, de 2011), à implementação do sistema
de controle de concentração, com análise ex-ante. Além disso, a partir de 2014, a OCDE aponta que o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) passou a concentrar atenção no programa de
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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combate a carteis. Mais tarde, os casos resultantes da Operação Lava Jato demandaram atenção do
Cade para aplicação de acordos de leniência. Em pouco tempo, a autarquia teve que se adaptar e dar
respostas a esses casos que estão dentro do escopo de suas prerrogativas segundo a nova legislação.
Respondendo aos desaos, o Cade conseguiu oferecer resultados bem avaliados dentro e fora do
Brasil.
Essa menor ênfase na apuração de denúncias de abuso de posição dominante, de acordo
com a OCDE, trouxe suas consequências. Segundo o organismo multilateral, as apurações têm
duração elevada, o que ameaça ganhos de eciência e, pior, pode desestimular agentes econômicos
a oferecer denúncias ao órgão.
Essas observações reforçam o que a própria OCDE já havia descrito no relatório “Lei e Política
de Concorrência no Brasil: uma revisão pelos pares” publicado em 2010. O documento destacou que
o tempo utilizado para concluir um caso de conduta era muito longo. Entre os casos de investigações
que atingiam a fase de processo administrativo, o documento estimava que entre dois e seis anos
eram consumidos desde o início do caso (OCDE, 2010, p. 46).
O relatório da OCDE de 2019 também percebe que a quantidade de casos de conduta unilateral
resolvidos por meio de acordos — os chamados termos de compromisso de cessação de prática (TCC)
— é muito grande, o que leva à interrupção das poucas investigações e, consequentemente, a uma
escassez de precedentes julgados sobre as infrações, prejudicando o estabelecimento de parâmetros
aceitáveis de atuação das empresas em seus mercados.
Tal constatação, conclui o órgão multilateral, “resulta em uma falta de precedentes e,
portanto, de segurança jurídica em uma área de persecução concorrencial em que o número de
investigações já é baixo” (OCDE, 2019, p. 15) e “pode tornar o avanço da legislação concorrencial mais
demorado” (OCDE, 2019, p. 188). O organismo internacional recomenda, então, ao Cade “aumentar o
número de investigações envolvendo potencial abuso de posição dominante” (OCDE, 2019, p. 186).
A OCDE também observa que, diferentemente das práticas internacionais em outras
jurisdições, grande parte dos TCCs nesses casos é rmada no âmbito do Cade tardiamente, já no
último estágio do processo administrativo, quando o caso está em fase de análise no Tribunal. Tal
ressalva leva em conta que, nesse estágio, esforços já foram empreendidos pela administração
pública, desperdiçando, assim, o potencial de eciência que um TCC, por exemplo, pode representar.
Se um acordo administrativo for rmado tardiamente no processo, os efeitos danosos de uma
conduta anticompetitiva persistem por mais tempo.
Em suma, as críticas da OCDE tratam mormente da eciência administrativa do trabalho do
Cade tanto com relação à análise de condutas unilaterais como à celebração de TCCs nesses casos.
Diante de tais observações, esta pesquisa promove um levantamento completo dos casos
de abuso de posição dominante no Cade entre 2012 e 2019 e seus desfechos, para, então, comparar
a duração dos processos. Fundamentalmente, com os parâmetros denidos, este trabalho coteja
os dados referentes a processos que culminam com a assinatura de acordos administrativos com
aqueles em que há decisões condenatórias do Cade, especialmente as que são judicializadas.
Os dados apresentados e a discussão que se segue propõem uma apreciação sobre a política
do Cade com relação a condutas unilaterais do ponto de vista da eciência administrativa, com base
na duração dos processos. A intenção é oferecer um novo retrato da realidade da prática atual do
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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órgão com relação a uma área sobre a qual, como aponta a OCDE, ainda falta atenção administrativa
— e pesquisas mais detalhadas.
2. ACORDOS, EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO
PROCESSO
Previsto na Lei nº 12.529, em novembro de 2011, o TCC em casos de conduta unilateral no
âmbito do Cade é um instrumento que tem fundamento na doutrina da administração pública
consensual3. Introduzido no ordenamento jurídico como forma alternativa de busca por eciência e
ecácia, essa forma de acordo administrativo permite, potencialmente, que um processo se desdobre
com mais celeridade e de maneira menos onerosa para a administração pública e para as demais
partes envolvidas, desde que não haja prejuízo para o interesse público.
As teorias da área argumentam que acordos consensuais negociados são preferíveis em
casos em que forem mais efetivos que a sanção administrativa. De cumprimento espontâneo pelas
partes, tais acordos podem evitar uma onerosa e indesejada judicialização.
A utilização de instrumentos consensuais pelo Direito Administrativo possibilita que o Estado
transacione direitos, ação que aproxima o Direito Público do Direito Privado.
A negociação e a resolução de conitos por via consensual também traz consigo aspectos
que fazem recordar práticas de países com tradição de common law.
De fato, os Estados Unidos foram pioneiros em utilizar o método consensual no Direito
Antitruste, em 1906, por meio do chamado consent decree4. Desde então, um grande número de
autoridades de defesa da concorrência pelo mundo passou a fazer uso dos acordos administrativos
para solucionar investigações e processos, com base também em modelos estabelecidos na União
Europeia.
Por meio de acordos consensuais, a gestão pública introduz o “emprego em larga escala de
métodos e técnicas negociais ou contratualizadas no campo das atividades perpetradas pelos órgãos
e entidades públicas” (OLIVEIRA, 2006, p. 8).
Não seria outra a razão senão a busca por eciência e ecácia na administração pública
que levou à aproximação de práticas estatais a características das privadas. Supiot (2013, p. 134)
interpreta tal fenômeno como uma “privatização das regras jurídicas”.
É importante destacar, porém, que os acordos administrativos consensuais, para ser ecientes,
precisam ser vantajosos com relação às alternativas disponíveis. A administração pública deve
operar uma equação de custo-benefício que leve em conta, por exemplo, a economia processual e a
razoável duração do processo desde que em consonância com a opção mais racional à consecução
dos ns públicos.
Os acordos administrativos concorrenciais são, assim, estímulos à realização de objetivos
constitucionais a ser observados pela administração pública, congurando-se como sanções
3 Oliveira (2007) e Palma (2010) utilizam a expressão amiúde em seus estudos sobre acordos administrativos na
administração pública.
4 Consent decree é um tipo de acordo utilizado nos Estados Unidos da América para solucionar disputas entre
duas partes, sem que haja admissão de culpa (em um caso criminal) ou responsabilidade (em um caso civil). No Direito
da Concorrência, as autoridades antitruste norte-americanas (Antitrust Division of the Department of Justice e Federal Trade
Commission), utilizam-no como opção de solução em investigações de infrações anticoncorrenciais. O primeiro consent decree
norte americano foi celebrado em 1906 no caso United States v. Otis Elevator Company (UNITED STATES, 1906).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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positivas. Segundo Furlan (2013, p. 329):
As metas xadas pelo Estado são mais ecazmente alcançadas por meio da
imposição de sanções premiais, de modo que aqueles agentes que aderem
aos objetivos estabelecidos são premiados com concessões e benefícios.
[...] a intervenção estatal baseada na regulação sancionadora clássica não
vem sendo suciente como mecanismo de proteção à livre concorrência.
Os potenciais benefícios dos acordos administrativos são bem resumidos por Straube (2017,
p.79):
A utilização de métodos consensuais no Direito Concorrencial parece gerar
benefícios signicativos: (i) reduz os custos tanto para as autoridades
quanto para os investigados; (ii) resolve as disputas de maneira mais rápida
sem um litígio formal, porém com ‘força de lei’; (iii) a conduta cessa antes
do que aconteceria se o caso fosse avaliado em um processo do começo
ao m, o que gera benefícios aos consumidores; (iv) a empresa investigada
supera essa questão e passa a focar na continuidade de seus negócios; (v)
otimiza o tempo gasto com a gestão da disputa e evita uma publicidade tão
negativa quanto o seria com uma condenação.5
A OCDE também inclui entre as vantagens dos TCCs em casos de condutas unilaterais o
potencial de evitar onerosas e morosas disputas judiciais (OCDE, 2019, p. 117).
No Direito Concorrencial brasileiro os acordos administrativos podem ser divididos em
duas categorias: acordo no controle de conduta contra a ordem econômica (repressivo) e acordo
no controle de estruturas (preventivo). Na primeira categoria, encontram-se o TCC e o acordo de
leniência. Já na segunda, estão os acordos em controle de concentração (ACCs).
Em sua obra acerca do sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC), Marrara (2015, p.
377) dene o TCC:
[...] o TCC congura acordo realizado no âmbito do processo administrativo
sancionador (inserido na atividade do controle de condutas) e nele se
incluem obrigações cujo escopo é fazer cessar integralmente uma prática
potencialmente ilícita ou alterar sua conguração de sorte a harmonizá-
la com a defesa da concorrência. Uma vez celebrado o compromisso
de cessação, o processo acusatório é suspenso e, ao se reconhecer o
cumprimento das obrigações acordadas, determina-se seu arquivamento.
Não por outro motivo, o TCC é acordo substitutivo. Sua celebração e devido
cumprimento tornam despicienda a conclusão do processo administrativo
no qual ele se formou.
No que se refere à celeridade processual e, consequentemente, à busca pela eciência e
economicidade, a avaliação do benefício gerado pelos TCCs deve levar em conta, como um de seus
pilares, a duração dos processos administrativos.
Tal objetivo encontra-se, aliás, alinhado ao que determina o artigo 5º da Constituição
5 Straube (2017) baseou-se em Bonakele & Mncube (2012, pp. 433-434).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
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Federal de 1988, que inscreve a duração razoável do processo como direito individual. Já o artigo
37 da Carta inclui esse valor entre os princípios da administração pública, implícito no princípio da
eciência. Tal imperativo se torna ainda mais importante pela previsão de intervenção do Estado
na ordem econômica – prevista no artigo 170 da Constituição Federal –, esfera, em geral, privada no
ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, mais que em outros conitos, a intervenção nos negócios jurídicos privados exige
uma atuação estatal eciente, que respeite prazos legais. De um lado, a administração precisa de
um tempo mínimo razoável para conhecer da causa. Por outro, esse tempo não pode ser demasiado
longo, ainda que o termo razoável abrigue grande subjetividade.
Em situações em que não houver xação de prazo em lei, a administração pública deve lançar
mão do princípio da eciência como elemento balizador, apondo o máximo de critérios que possam
evitar atrasos, considerando ainda a complexidade e a repercussão de cada caso.
Ainda que a administração pública deva se empenhar em buscar a eciência, existem outros
valores envolvidos que permitem justicar a opção consensual no Direito da Concorrência. Palma
(2010) compreende que uma análise com foco na dinâmica da consensualidade, a priori, levaria ao
entendimento de que a busca pelo consenso considera, primeiramente, a economia de tempo e
custos do processo administrativo, evitando ainda a judicialização de decisões do Cade. Porém, ela
arma que, embora surja amiúde nos debates, a eciência não deve ser fator primordial na opção
por um acordo administrativo, que deve levar em consideração, mormente a nalidade e o interesse
público.
[...] a avaliação de quando aplicar uma sanção ou quando celebrar
acordo administrativo, a exemplo do TCC, depende de critérios inclusive
econômicos que considerem o perl dos atores envolvidos no caso concreto,
as características do sistema concorrencial e as peculiaridades do caso
concreto (PALMA, 2010, p. 218).
Assim, Palma (2010, p. 219) sugere que a opção entre a formalização de um acordo ou uma
ação administrativa clássica, imperativa, deve ser feita em função da “eciência da medida e no
atendimento às nalidades públicas”. Aliás, Palma (2010) sugere ainda que, mesmo diante dos
“expressivos efeitos positivos” dos acordos quando comparados à atuação administrativa típica, uma
análise crítica dos TCCs no Cade deve levar em conta primordialmente o estudo especíco de cada
instrumento consensual.
O próprio legislador ofereceu ao Cade a possibilidade de denição de normas a seguir no caso
de elaboração de termos de compromisso. O parecer da comissão especial da Câmara dos Deputados
que analisou o Projeto de Lei nº 3.937/2004, que deu origem à Lei nº 12.529, de 2011, armava sobre o
Termo de Compromisso de Cessação que:
[...] o Cade denirá, em resolução, normas complementares sobre o
termo de compromisso. É interessante renar as regras do compromisso
de cessação, com o próprio aprendizado de sua implementação. Sendo
assim, a remissão a normas complementares denidas pelo Cade se torna
interessante (BRASIL, 2008).
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Essa delegação recebida pelo Cade deve ser explorada ao máximo a partir da experiência
acumulada pelo órgão, inclusive a partir dos elementos da realidade oferecidos neste trabalho.
De fato, conforme se depreende do artigo 85 da Lei nº 12.529, de 2011, a decisão de celebrar
um TCC é discricionária e pode ocorrer a qualquer momento do processo, desde que leve em conta a
conveniência e oportunidade da celebração do acordo.
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e
III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso
de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre
que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado,
entender que atende aos interesses protegidos por lei (BRASIL, 2011).
A tentativa de garantir, por critérios os mais objetivos possíveis, que a administração pública
se benecie das vantagens prometidas pela via consensual passa, destacadamente, pela eciência
representada pela economia de tempo e recursos, públicos e privados, e pelos benefícios advindos
da cessação da prática anticoncorrencial. Não é por outro motivo que a OCDE (2019, p. 118) destaca,
inequivocamente, os “ganhos de eciência que normalmente são o pilar de um programa de acordos”,
até por mitigar impactos negativos duradouros no ambiente econômico. Ou seja, a eciência em
casos de abuso de poder dominante atende também a critérios econômicos.
Do ponto de vista administrativo, a duração dos diferentes tipos de processos é um dos
poucos indicadores objetivos disponíveis para o Cade que podem ajudar a mensurar possíveis
ganhos de eciência a partir de acordos administrativos. Nesse caso, o tempo transcorrido para
análise de um caso de conduta unilateral pode ser usado como parâmetro na persecução do melhor
desempenho das atividades pelo Cade.
Como forma de oferecer um novo parâmetro para observação dos acordos administrativos
por abuso de posição dominante, parte do Direito Concorrencial, em especial com uma ótica a partir
do princípio da eciência é que este trabalho passa a analisar a diferença entre o tempo transcorrido
para celebração de acordos administrativos e para a aplicação de sanções em casos de conduta
unilateral analisados pelo Cade.
3. CASOS DE CONDUTAS UNILATERAIS NO CADE: DESFECHOS E
DURAÇÃO
Este trabalho empreendeu um levantamento completo dos casos de abuso de posição
dominante analisados pelo Cade desde a implantação do SBDC, de 2012 até 2019.
A Coordenação-Geral Processual (CGP) do Cade forneceu dados que foram vericados e
completados por pesquisa própria nos bancos de dados do órgão. Assim, foram identicados 318
processos de condutas unilaterais concluídos no Cade entre 2012 e 2019.
Tabela 1 – Casos de condutas unilaterais julgados pelo Tribunal entre 2012 e 2019
Condutas Unilaterais 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Totais
Julgadas pelo Tribunal 6 13 14 7 8 0 4 10 62
Pela Condenação 1 5 2 2 4 0 2 1 17
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Pelo Arquivamento 5 8 12 5 4 0 2 9 45
Suspensas por
homologação de TCC 3 42 5 9 3 6 5 3 76
TCCs negociados na SG 0 6 3 5 0 5 5 2 26
TCCs negociados no Tribunal 3 36 2 4 3 1 0 1 50
Arquivadas na SG 4 42 28 33 18 12 19 24 180
Procedimento Preparatório 4 33 23 24 15 6 16 15 136
Inquérito Administavo 09 5 9363944
Casos concluídos 13 97 47 49 29 18 28 37 318
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.6
Dos 138 casos de condutas unilaterais levados ao Tribunal, 76 (55%) foram concluídos pela
homologação de TCCs. O restante cou dividido entre arquivamentos (45, ou 33%) e condenações (17,
ou 12%).
Gráco 1 – Casos de condutas unilaterais julgados pelo Tribunal entre 2012 e 2019
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.
Portanto, esses dados conrmam a observação feita pela OCDE (2019, p. 92), de que a maioria
de casos de infrações anticoncorrenciais em condutas unilaterais é resolvida no Cade por meio de
acordos.
Ao extrair a data de instauração do processo e da assinatura dos 76 TCCs em processos sobre
condutas unilaterais entre 2012 e 2019 dos dados obtidos no Cade, obteve-se os prazos transcorridos
entre os dois eventos. Com esses números, foi possível obter a média de duração dos processos nos
casos solucionados com a assinatura de TCC: 4,9 anos.
Deve-se registrar que, como observado no Gráco 2, os 76 TCCs analisados não são distribuídos
uniformemente pelos anos selecionados. Em 2013, foram homologados 42 TCCs em processos de
condutas unilaterais no Cade. O restante (34 TCCs) cou distribuído entre os outros sete anos que
compõem a análise. Essa desigualdade na distribuição dos processos analisados torna pequena
a amostra em anos com poucos TCCs rmados, como 2012, 2016 e 2019 (com três acordos desse
tipo cada), permitindo que algum processo com duração discrepante da média histórica leve a uma
6 Os dados dos 76 processos de TCCs identicados entre 2012-2019 e dos 17 processos em que houve condenação no
referido período, bem como a metodologia utilizada para a identicação dos casos de conduta unilateral, estão disponíveis e
podem ser solicitados à autora.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
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distorção do valor encontrado.
Gráco 2 – Distribuição anual dos 76 TCCs homologados pelo Cade de 2012 a 2019
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.
Os dados permitem armar que nos últimos dois anos a média de duração de processos
solucionados por acordos rmados no Cade vem caindo. Em 2018, o tempo médio de tramitação dos
processos que registraram TCCs foi de 2,1 anos. Já em 2019, nos três processos com TCCs celebrados, a
média de tempo entre a abertura e a assinatura do acordo foi de 2,7 anos. Tal tendência, porém, deve
ser alvo de novas avaliações, tendo em vista que a amostragem e o período analisados (apenas dois
anos, perfazendo oito TCCs) são pequenos.
Para que o prazo identicado nesta seção possa ser avaliado em um contexto mais amplo,
é possível fazer uma comparação entre esse dado e a duração de processos de condutas unilaterais
que foram nalizados em julgamentos no Tribunal entre 2012 e 2019, especicamente aqueles em que
houve condenação do representado.
De acordo com os dados obtidos na Tabela 1, houve 17 casos com decisão condenatória
do Cade no período analisado. De cada um desses casos, foram extraídas a data de instauração
dos processos e a data de sua conclusão no Tribunal, que indicaram uma duração média do início
ao m dos processos no órgão foi de 7,3 anos, tramitação 50% mais longa que a média do tempo
despendido em processos em que houve acordo entre a instituição e agentes econômicos em casos
de conduta unilateral.
Caso seja levado em consideração o questionamento das decisões do Cade no Judiciário,
cuja demora para oferecer uma decisão nal é crônica, os prazos até a solução dos casos de abuso
de posição dominante são ainda maiores. Para possibilitar uma comparação, foram usados dados
obtidos junto à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade), que identicam os
desdobramentos das decisões condenatórias do órgão.
Em apenas dois casos em que foram condenados pelo Tribunal administrativo, os agentes
econômicos não recorreram ao Judiciário. Para os 15 casos restantes, foi calculado o tempo
transcorrido entre a decisão do Tribunal do Cade e o prazo de tramitação no Judiciário.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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Figura 1 –
Desfecho das 17
condenações do Tribunal do Cade em condutas unilaterais entre 2012 e 2019
Fonte: a autora, com base em dados da ProCade.
Assim, se for levado em consideração o prazo transcorrido entre a abertura do processo no
Cade e i) a data em que se deu o trânsito em julgado no Judiciário ou ii) a data atual (1º de outubro
de 2020, quando foi fornecido o levantamento realizado pela ProCade), em caso de processo judicial
ainda em andamento, os prazos desde a instauração do processo são signicativamente mais longos:
pelo menos 11,3 anos.
O prazo médio dos processos de condutas unilaterais cujas decisões condenatórias do
Cade foram judicializadas é, portanto, 130% superior àquele observado em processos em que foram
registrados TCCs (4,9 anos).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
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4. RECURSOS JUDICIAIS A DECISÕES DO CADE EM CASOS DE CONDUTA
UNILATERAL
Os dados consolidados na Figura 1 conrmam uma realidade sobejamente conhecida: a
grande maioria das decisões da autoridade antitruste brasileira que condenam agentes econômicos
é submetida a revisão judicial. No Judiciário, os processos se arrastam por anos e, no prazo analisado
(de 2012 a 2019), apenas duas sentenças judiciais denitivas entre 15 casos analisados foram
proferidas.
Observa-se, assim, que, apesar de haver condenações do Tribunal do Cade em casos de
condutas unilaterais (em quantidade relativamente pequena se comparada à de TCCs), há múltiplos
óbices para transformar decisões do Tribunal administrativo em jurisprudência. Diferentemente
da expectativa da OCDE e de outros observadores do trabalho do Cade, precedentes não são
sedimentados — ou o são em ritmo extremamente lento — em desejáveis balizas para atuação das
empresas em um mercado que observe a livre concorrência.
Ao discutir as vantagens e desvantagens associadas à oferta de um acordo no âmbito da
defesa da concorrência no Brasil, Ruback e Athias (2019), levam em conta o contexto da prestação
da Justiça no país, onde qualquer litígio pode ser “signicativamente longo”, pois, uma ação judicial,
com altos honorários advocatícios, pode se estender por uma década.
Deve-se registrar que uma decisão do Judiciário, em geral, não é postergada por discussões
técnicas, de mérito, mas pelo uso hábil dos recursos processuais que fazem parte do ordenamento
legal nacional. “[...] as partes em casos do SBDC regularmente recorrem aos tribunais contra os atos
do SBDC com fundamento no devido processo legal e em dispositivos constitucionais”, observava a
OCDE (2010, p. 60).
Mais que isso, o desfecho é altamente incerto, uma vez que os precedentes judiciais apenas
inuenciam as decisões, sem que, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, por exemplo,
haja vinculação a decisões anteriores, com raras exceções.
O levantamento feito aqui e a comparação com os dados sobre decisões condenatórias do
Cade judicializadas conrmam a realidade descrita em análises sobre como tramitam casos que
envolvem questões concorrenciais no Brasil. De acordo com a OCDE (2010, p. 59), “os tribunais
brasileiros são uma parte crítica do processo de aplicação do direito da concorrência”.
O principal efeito dessa propensão ao litígio nos casos de defesa da
concorrência tem sido o atraso na implementação das decisões do Cade.
Até recentemente, a grande maioria das decisões do Cade em casos de
conduta não havia sido aplicada devido aos inúmeros recursos judiciais
propostos. Além disso, casos de todos os tipos progridem lentamente no
sistema judiciário brasileiro. Não é incomum que um caso leve dez anos ou
mais para que alcance uma decisão nal junto ao Judiciário (OCDE, 2010, p.
59).
Na visão de Ruback e Athias (2019), esse cenário fragiliza denunciantes de condutas
anticompetitivas. Os autores argumentam que, atualmente, agentes que apresentam representações
ao Cade sobre eventuais abusos cometidos por competidores enfrentam o difícil ônus de,
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
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Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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simultaneamente, provar que são vítimas de condutas nocivas e quanticar os danos sofridos,
estimando uma compensação. Ou seja, haveria grande vantagem comparativa em favor dos
denunciados ou representados nos litígios judicializados.
Um acordo na esfera administrativa especializada, portanto, caso bem conduzido, teria o
potencial de equilibrar essa discrepância entre representante e representado. Adicionalmente,
acordos, menos onerosos e sensivelmente menos demorados, podem incentivar outros denunciantes
a trazer casos à atenção da autoridade antitruste, como acontece em outras jurisdições, levando a
uma consolidação da autoridade antitruste.
A falta de traquejo do Judiciário brasileiro na análise de casos do Direito Concorrencial ainda
limita o amadurecimento da ação governamental na manutenção da ordem econômica. “O resultado
pode ser, efetivamente, a frustração completa da aplicação das decisões do CADE durante esse longo
processo de sucessivos recursos judiciais”, arma relatório da OCDE (2010, p. 7), que já identicava
esse problema.
Por outro lado, há que se ressaltar que o tratamento dado pelo Cade, desde o advento do
novo SBDC, a casos de condutas unilaterais ainda está em fase de consolidação. A produção de
provas de infrações à concorrência é tarefa complexa, que depende de um processo de investigação
minuciosa que demonstre efeitos prejudiciais ao mercado. Provas testemunhais e qualitativas,
diferentemente do que acontece no caso de cartéis, podem não ser sucientes para sustentar uma
condenação de uma empresa no Cade que seja submetida a recurso no Judiciário. Assim, um trabalho
qualicado do Cade na apuração de infrações por abuso de poder dominante é mister para dar
suporte às decisões do Tribunal do órgão, especialmente em casos em que houver formação de
juízo de culpa do denunciado. Com instruções processuais cada vez mais sólidas, a tendência de o
Judiciário conrmar decisões do Cade pode aumentar consideravelmente.
A análise sobre a atuação estatal em casos de abuso de posição dominante empresta uma
nova perspectiva à avaliação da política do Cade em processos de conduta unilateral. Por meio dessa
lente relativa, com foco na eciência, é possível enxergar que acordos administrativos se apresentam
como solução menos morosa e onerosa para as partes envolvidas quando comparados a casos em
que se registram decisões condenatórias do Cade que são judicializadas.
4.1. Acordo vs. condenação no mercado de prestação de serviços médicos
Em dezembro de 2013, o Cade condenou a Unimed – Cooperativa de Serviços de Saúde dos
Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. por abuso de posição dominante7. Entre a representação que deu
origem ao processo e o julgamento no Tribunal administrativo, o órgão levou 3,8 anos para concluir
o caso. Judicializada a decisão, transcorreram-se outros cinco anos até que, em novembro de 2018, a
Justiça brasileira ofereceu um veredito nal, acatando os argumentos da representada e negando a
apelação do Cade.
O que salta aos olhos nesse caso é que outros 40 processos semelhantes, envolvendo
cooperativas Unimed em outros locais do país, haviam sido concluídos, também em 2013, por meio
de assinatura de TCCs (em um prazo médio de 5 anos e meio). No caso em que não houve acordo,
a empresa sediada no interior do Rio Grande do Sul foi condenada pelo Tribunal do Cade e, 8,8
anos após a abertura do caso, a decisão foi revertida no Judiciário, fazendo, inclusive, com que a
7 Vide Processo nº 08012.010576/2009-02.
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
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Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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jurisprudência gerada pela agência antitruste se tornasse, na prática, sem efeito.
5. INSTÂNCIA DE NEGOCIAÇÃO DE TCCS NO CADE
Ainda que processos de investigação de abuso de posição dominante que culminam com a
assinatura de TCCs tramitem, comparativamente, em menos tempo, a OCDE e outros observadores do
trabalho do Cade criticam o fato de tais acordos serem rmados tardiamente no âmbito da agência
antitruste brasileira.
De modo a vericar quão tardias seriam as negociações de acordos no âmbito do Cade, este
trabalho identicou a instância em que os processos que culminaram com TCCs se encontrava quando
cada um dos 76 acordos foram celebrados. Para esse m, foram consideradas as duas principais
instâncias do Cade: a Superintendência-Geral, responsável, segundo a Lei nº 12.529, de 2011, por
instaurar o procedimento preparatório e o inquérito administrativo (a investigação propriamente
dita), e o Tribunal, responsável pelas fases nais do processo administrativo, inclusive o julgamento.
Efetivamente, o momento processual em que o TCC é celebrado guarda relação com possíveis
ganhos de eciência prometidos por acordos administrativos.
Se analisados os dados apurados na Tabela 1 no que diz respeito a casos de condutas
unilaterais, conrma-se a observação da OCDE de que a maioria dos TCCs são rmados quando os
processos já se encontram no Tribunal do Cade. O Gráco 3 abaixo mostra que dois terços dos TCCs
foram negociados nessa instância no período de 2012 a 2019.
Gráco 3 - Instância de negociação dos TCCs em Condutas Unilaterais (2012-2019)
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.
A OCDE (2019, p. 118) identica que tal fato deriva da possibilidade de TCCs serem propostos
no Cade a qualquer momento do processo — desde a fase de investigação na Superintendência-Geral
até a decisão nal no Tribunal.
[...] a possibilidade de se rmar acordos tanto em casos envolvendo [tanto]
cartel quanto conduta unilateral após a conclusão da investigação pela
SG, e enquanto o Tribunal decide sobre o caso antes de seu julgamento, é
incomum em comparação a outras jurisdições (OCDE, 2019, p. 118).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
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Além da diferença apontada entre a prática nacional e a de outros países, o relatório
questiona a possibilidade de requerimentos de TCCs serem elaborados até mesmo com o processo
pautado para julgamento pelo Tribunal. Na crítica da OCDE (2019, p. 118), trata-se de uma fase tardia
para negociar acordos.
Essa possibilidade levanta questionamentos sobre os ganhos de eciência
que normalmente são o pilar de um programa de acordos. Não haveria
qualquer economia de custos para a investigação conduzida pela SG se
um acordo é rmado depois que o caso foi remetido ao Tribunal para
julgamento (OCDE, 2019, p. 118).
Essas análises trazem de volta o debate legislativo empreendido durante a discussão dos
projetos que deram origem à Lei nº 12.529, de 2011. O texto nal aprovado pelo Congresso Nacional
previa, em seu artigo 85, que: § 3º A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o
encerramento da instrução do processo administrativo relativo à prática investigada.
Porém, ao nal do processo legislativo, a Presidência da República decidiu vetar o dispositivo
que limitava a apresentação de requerimento de TCC à fase de investigação, sob a responsabilidade
da Superintendência-Geral. Segundo o Palácio do Planalto, o dispositivo restringiria “a possibilidade
de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos, limitando indevidamente um
instrumento relevante para atuação do Tribunal na prevenção e na repressão às infrações contra a
ordem econômica”8. Assim, tais requerimentos passaram a ser admissíveis a qualquer momento do
processo. O veto foi mantido pelo Congresso e o parágrafo deixou de integrar a legislação em vigor.
Tauck (2017), discorda veementemente da ausência de limites para o momento de
propositura de TCCs. Segundo ele, tal situação pode ocasionar casos em que uma negociação tardia
de acordo seja manipulada, seja pelo agente econômico representado (de forma a não cessar a
conduta potencialmente nociva), seja por pressão de outros atores envolvidos, buscando forçar que
o denunciado negocie um acordo.
A denição do momento de celebração dos TCCs evitava que os administrados,
ou o próprio Conselho barganhassem os termos do compromisso de acordo
com o andamento do julgamento no Cade. A ausência de um limite temporal
para a propositura do acordo implica elevar os custos de transação para o
Cade. Mais do que isso, permite que o voto do Conselheiro-Relator seja
irregularmente utilizado para chamar os particulares para a negociação. A
agrante ilicitude dessa estratégia está em o agente público tomar uma
decisão sabidamente desproporcional com o objetivo de obrigar que o
administrado recorra a um TCC ou ao Judiciário para que receba tratamento
isento (TAUFICK, 2017, p. 492-493).
A prática mais recente do Cade revela que, apesar de, como visto no Gráco 3, haver grande
quantidade de TCCs negociados no Tribunal do Cade entre 2012 e 2019, a partir de 2014, a maioria dos
acordos passou a ser negociada ainda na Superintendência-Geral.
8 Mensagem nº 536, de 30 de novembro de 2011, enviada pela Presidência da República ao Congresso Nacional (BRASIL,
2011).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
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Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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Gráco 4 – Instância de negociação dos TCCs em Condutas Unilaterais (2014-2019)
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.
Esses dados, todavia, ainda são incipientes para que se possa concluir que uma tendência de
negociação de TCCs na Superintendência-Geral esteja consolidada.
6. CONCLUSÃO
A política do Cade na análise de casos de abuso de posição dominante privilegia a celebração
de acordos. Como visto, mais da metade dos processos nessa categoria culmina com a assinatura
de TCCs. Ainda assim, o órgão despende longos períodos até oferecer uma solução para possíveis
infrações que possam estar causando danos ao ambiente concorrencial. Como observado na análise
dos dados, TCCs em casos de condutas unilaterais são rmados, em média, 4,9 anos depois de
instaurados os seus respectivos processos.
Apesar de esse número estar dentro do prazo que o Cade indica como máximo9, a média está
próxima do limite. Ainda que uma avaliação comparada à prática de outras jurisdições não faça parte
do escopo deste trabalho, diversas análises, como as da OCDE, consideram demasiadamente longo o
tempo gasto para solucionar casos de conduta unilateral no Cade.
Porém, ao oferecer uma comparação entre a duração dos 76 TCCs rmados pelo Cade e a das
17 decisões condenatórias do Tribunal do órgão — e seus costumeiros desdobramentos no Judiciário
— em casos de condutas unilaterais entre 2012 e 2019, este trabalho demonstra que os acordos
administrativos têm se mostrado signicativamente menos morosos e, portanto, capazes de mitigar
em menos tempo os danos de condutas anticompetitivas que as decisões do Tribunal, assumindo
como verdadeira a premissa de que em todos os casos houve o máximo zelo pelo interesse público.
Em suma, TCCs mostram-se signicativamente mais ecientes no contexto da administração pública
brasileira, em que o Judiciário é chamado a resolver litígios complexos do Direito da Concorrência.
A eciência dos acordos, no entanto, em vez de estar apoiada nas virtudes administrativas do
Cade, só pode ser vista sob um ponto de vista relativo. Conforme os cálculos deste trabalho, a duração
dos processos em que decisões do Cade são judicializadas é multiplicada por 2,3 se comparada à
9 O planejamento estratégico para o período de 2017 a 2020 dene que o prazo médio de condutas anticompetitivas
deve ser inferior a 60 meses. Também determina que o número de processos com mais de cinco anos de duração deve
ser reduzido (inferior a 7% do estoque até 2020). Pode-se inferir, assim, que, acima desse prazo, a duração é considerada
insatisfatoriamente elevada.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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dos casos solucionados por TCCs. Ou seja, quando o Cade condena, geralmente a judicialização leva
a ineciência e amplia vantagens dos TCCs no que diz respeito à duração razoável dos processos.
Essa comparação é relevante — do ponto de vista fático, no contexto da administração
pública nacional — para uma avaliação mais completa do papel dos acordos administrativos nesse
tipo de processo de infração concorrencial. No Judiciário, o sucessivo adiamento da implementação
de decisões condenatórias do Cade compromete a eciência das ações governamentais de defesa
da concorrência em mitigar efeitos negativos de condutas abusivas que, como já visto, são maiores
quanto maior for o tempo transcorrido até uma intervenção estatal. Assim, a demora na resolução de
infrações contra direito difuso de ordem econômica eleva a gravidade da armação de Ruy Barbosa
de que “A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualicada e manifesta” (BARBOSA, 1921).
Mais que isso, o pequeno número de processos que transitaram em julgado no Judiciário no
período analisado (apenas dois entre 2012 a 2019) demonstra que a formação de jurisprudência é
extremamente lenta, levando em conta que apenas uma condenação do Cade foi conrmada pelo
Judiciário entre as 15 decisões do Tribunal administrativo em casos de condutas unilaterais que
foram judicializadas (vide Figura 1).
Ou seja, a expectativa manifestada pela OCDE (2019) de que uma quantidade maior de
investigações de condutas unilaterais concluídas e levadas a julgamento no Tribunal do Cade poderia
gerar mais precedentes e maior consistência na aplicação das regras relativas ao exercício abusivo
de posição dominante ca frustrada nesse contexto em que se observa tamanha morosidade do
sistema judicial brasileiro de oferecer, em prazo razoável, respostas satisfatórias aos complexos e
altamente especializados casos de infrações concorrenciais.
E, como discutido neste trabalho, em uma perspectiva diferente da que foi observada pela
OCDE, a política do Cade que prioriza os TCCs em casos de conduta unilateral também pode e deve
fornecer elementos que estabeleçam precedentes para casos de abuso de posição dominante.
De fato, a decisão sobre a conveniência de celebração de acordo deve ser tomada em cada
situação, conforme uma análise multidimensional de cada caso, como apregoa Palma (2010). Ainda
assim, ao vericar como a eciência da administração pública consensual se expressa na realidade
da aplicação do Direito Concorrencial no Brasil, especicamente em casos de condutas unilaterais,
é preciso buscar, por todos os meios, um aproveitamento o mais integral possível das vantagens
oferecidas por soluções consensuais, especialmente no que diz respeito à celeridade, à economia de
recursos e à cessação de possíveis danos ao ambiente concorrencial. Isso porque, de maneira mais
acentuada, os acordos na área concorrencial no Brasil se mostram uma opção mais eciente, com
duração muito mais razoável.
Tais observações sobre a política de acordos administrativos, privilegiada pelo Cade
em casos de conduta unilateral, aumentam a responsabilidade — e a necessidade — de o órgão
aperfeiçoar os processos que levam ao uso do instrumento do TCC, aplicando práticas que possam
tornar essa sistemática ainda mais eciente e ecaz, contribuindo, assim, para reduzir danos ao
ambiente concorrencial brasileiro. Anal, as idiossincrasias do Judiciário nacional são extremamente
enraizadas e qualquer mudança depende de um concerto de iniciativas muito mais complexo, que
vai além do alcance institucional do Cade. Por outro lado, o estabelecimento de parâmetros técnicos
transparentes e melhorias nos processos de celebração de acordos estão dentro do escopo de
prerrogativas do órgão.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
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Os dados apresentados neste trabalho apontam que o Cade já vem reduzindo o prazo de
análise de casos de conduta unilateral que culminam com a celebração de TCCs. Nesse aspecto, aliás,
cabe retomar o debate sobre regras que imponham um limite temporal para a negociação de acordos
em casos de condutas unilaterais.
Como visto, o dispositivo que limitava o momento de propositura de acordos em casos de
condutas (§ 3º do artigo 85 da Lei nº 12.529, de 2011) foi aprovado no Legislativo, mas vetado pelo
Executivo. Ainda que haja argumentos favoráveis à negociação de acordos no Tribunal do Cade, a sua
limitação à Superintendência-Geral teria nitidamente o condão de antecipar a proposição de TCCs,
fortalecendo essa instância do órgão também nas investigações que empreende.
Outras ações administrativas podem tornar mais ecientes a análise de casos de conduta
unilateral e, também, a elaboração de acordos nesses casos. Como armava a OCDE (2010, p. 87), o
Cade:
[...] deveria avaliar seus procedimentos em busca de maior eciência.
Assim como a análise de atos de concentração se tornou mais eciente
com a criação de um procedimento sumário para fusões que podem ser
rapidamente identicadas como não-problemáticas, um procedimento
similar poderia ser estabelecido para investigações de conduta (OCDE, 2010,
p. 87).
Tal procedimento poderia prever uma triagem sistematizada que leve ao prosseguimento
da investigação da denúncia ou ao seu arquivamento sumário. Nesse aspecto, paralelamente, o
órgão poderia fomentar o desenvolvimento de sistemáticas de negociação de acordos. Para isso, é
importante que o órgão elabore e publique também um “Guia de Termo de Compromisso de Cessação
para casos de conduta unilateral”, a exemplo do que existe para casos de cartel (BRASIL, 2016).
Seria importante que o Cade aumentasse sua capacidade técnica para a análise de casos
de abuso de posição dominante, inclusive pela criação, como recomenda a OCDE (2019, p. 85), de
equipes exclusivas para apuração de casos de conduta unilateral.
[...] reunir a análise de atos de concentração econômica e de casos de
conduta unilateral na mesma coordenação-geral tem inevitavelmente
limitado o número de investigações envolvendo abuso de posição
dominante. Tradicionalmente, os servidores responsáveis por investigar
tais condutas veem-se obrigados a pausar suas investigações para priorizar
análises de atos de concentração, que contam com prazos estritos a serem
cumpridos.
Essa dedicação simultânea de uma mesma unidade da Superintendência-Geral a casos
tão diferentes como atos de concentração e infrações à ordem econômica, inevitavelmente, leva a
perdas de eciência, tendo em vista a falta de especialização e de dedicação contínua a uma mesma
espécie de processo. O foco em casos de conduta unilateral poderia, como já acontece com os atos
de concentração, levar a metodologias e sistemáticas mais detalhadas para esses processos, o que,
sem dúvida, poderia abreviar o prazo de análise desses casos.
Tal equipe poderia também se especializar na preparação de negociação de TCCs, inclusive
no estabelecimento de parâmetros sobre a conveniência, momento e oportunidade de celebração de
acordos.
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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Tão importante quanto manter incentivos a uma boa política de acordos, encerrando casos
de conduta unilateral em tempo razoável, é manter uma boa sistemática de monitoramento dos
resultados dos acordos. Anal, o cumprimento dos termos do acordo pelo representado é o último
passo necessário para encerrar denitivamente os respectivos processos e fazer cessar a prática
investigada — e seus efeitos lesivos.
Se o objetivo é a cessação da conduta, é fundamental haver a denição de metas precisas
para aferição do cumprimento dos acordos, sobretudo quando houver compromissos no TCC que
digam respeito a aspectos comportamentais do agente econômico no mercado em que atua, que são,
em geral, mais difíceis de ser mensurados.
A sugestão é que as equipes exclusivas para lidar com condutas unilaterais e, ainda mais
especicamente, com a preparação de negociação de acordos, mantenham pessoal empenhado no
monitoramento dos TCCs para aferir o cumprimento ou não de suas cláusulas.
As críticas feitas por analistas e os dados já disponíveis — como os oferecidos neste trabalho
— durante os anos de experiência acumulada com relação a condutas unilaterais oferecem, portanto,
balizas de possíveis caminhos a seguir.
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COMO CITAR ESTE ARTIGO:
JACOBS, Patricia. Acordos vs. condenações em condutas unilaterais: uma análise do ponto de vista
da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço ao monitoramento
do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n.
2, p. 98-116, 2022.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.911
