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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.911
ACORDOS VS. CONDENAÇÕES
EM CONDUTAS UNILATERAIS:
UMA ANÁLISE DO PONTO DE
VISTA DA EFICIÊNCIA1
Analysis of Cade’s efficiency in unilateral conducts:
settlement vs. sentencing
Patrícia Jacobs2
Fundação Gentúlio Vargas (FGV) - Brasília/DF, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) avaliou em
2019 que investigações de condutas unilaterais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(Cade) são poucas, têm duração elevada e são resolvidas majoritariamente por meio de acordos
administrativos (termos de compromisso de cessação ou TCCs).
Objetivo: O objetivo do estudo é analisar a eciência do Cade no exame de condutas unilaterais, com
base no tempo de duração dos processos e no tipo de conclusão, isto é, se são resolvidos por meio
de TCCs ou decisões do órgão que, em geral, são judicializadas.
Método: A pesquisa levantou os casos de abuso de posição dominante no Cade entre 2012 e 2019 e
seus desfechos, calculou o tempo médio de duração dos processos e comparou dados referentes a
processos que culminaram em TCCs com aqueles com decisões do Cade, inclusive os judicializados.
Resultados: A comparação aponta que a duração média dos 76 casos concluídos em TCCs no período
estudado consumiu menos da metade da dos 17 processos com condenação de agentes econômicos
pelo Cade, que geralmente são levados ao Judiciário.
Conclusões: Potencialmente, os acordos administrativos, por demandarem menos tempo, podem
limitar danos à ordem econômica por abuso de posição dominante, o que pode ser um indicador de
eciência. Por outro lado, a análise aponta que o grande número de TCCs interrompe as investigações
e os esforços já empreendidos pelo Cade, dicultando ainda a formação de jurisprudência.
Palavras-chave: acordos administrativos; conduta unilateral; direito concorrencial; eciência; termo
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
Recebido em: 16/03/2022 Aceito em: 28/03/2022 Publicado em: 14/12/2022
2 Mestre em Políticas Públicas e Governo pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), especialista em Defesa da Concorrência
e Direito Econômico pela FGV, pós-graduada em gestão estratégica de projetos e certicada como Project Management
Professional pelo Project Management Institute (PMI) desde 2004. Servidora pública federal, atua como especialista em análise
antitruste na Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). E-mail: patrícia.jacobs@cade.
gov.br; Lattes: http://lattes.cnpq.br/0206689127861477. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8109-041X.
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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STRUCTURED ABSTRACT
Context: The Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) evaluated in 2019 that
investigations of unilateral conducts by the Administrative Council for Economic Defense (Cade) are
few, last long and are mostly settled through administrative agreements (termos de compromisso de
cessação or TCCs).
Objective: The objective of the study is to analyze Cade’s efciency in the examination of unilateral
conducts, based on the duration of the processes and on the different types of conclusions, that is, if
they are resolved through TCCs or administrative decisions that, in general, are judicialized.
Method: The research surveyed the cases of abuse of dominant position at Cade between 2012 and
2019 and their outcomes, calculated the average duration of the processes and compared data that
emerge from processes that ended in TCCs with those with decisions of Cade, including the ones
taken to court.
Results: The comparison shows that the average duration of the 76 cases concluded in TCCs in the
studied period expended less than half the average duration of the 17 processes with conviction of
economic agents by Cade which are usually taken to court.
Conclusions: Potentially, administrative agreements, as they require less time, can limit damage to
the economic order due to abuse of dominant position, which can be an indicator of efciency. On
the other hand, the analysis points out that the large number of TCCs interrupts the investigations
and efforts already undertaken by Cade, further hindering the formation of jurisprudence in these
cases that would serve as a constraint for companies, which can be an indicator of inefciency.
Keywords: administrative agreements; unilateral conduct; consent decree; competition law; efciency.
Sumário: 1. Introdução; 2. Acordos, eciência administrativa e duração
razoável do processo; 3. Casos de condutas unilaterais no Cade: desfechos
e duração; 4. Recursos judiciais a decisões do Cade em casos de conduta
unilateral; 4.1. Acordo vs. condenação no mercado de prestação de serviços
médicos; 5. Instância de negociação de TCCs no Cade; 6. Conclusão; 7.
Referências Bibliográcas.
1. INTRODUÇÃO
A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em seu relatório
“OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil, 2019”, observou que “as atividades do Cade
contra abuso de posição dominante têm sido escassas” (OCDE, 2019, p. 85). Mais que isso, o órgão
multilateral aponta que “o exercício abusivo de posição dominante não tem sido uma prioridade
na apuração de condutas por parte do Cade desde a entrada em vigor da nova Lei de Defesa da
Concorrência” (OCDE, 2019, p. 186).
A OCDE, paralelamente, encontra motivos para isso na ênfase dada pelo Cade, nos anos que
se seguiram à nova lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529, de 2011), à implementação do sistema
de controle de concentração, com análise ex-ante. Além disso, a partir de 2014, a OCDE aponta que o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) passou a concentrar atenção no programa de
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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combate a carteis. Mais tarde, os casos resultantes da Operação Lava Jato demandaram atenção do
Cade para aplicação de acordos de leniência. Em pouco tempo, a autarquia teve que se adaptar e dar
respostas a esses casos que estão dentro do escopo de suas prerrogativas segundo a nova legislação.
Respondendo aos desaos, o Cade conseguiu oferecer resultados bem avaliados dentro e fora do
Brasil.
Essa menor ênfase na apuração de denúncias de abuso de posição dominante, de acordo
com a OCDE, trouxe suas consequências. Segundo o organismo multilateral, as apurações têm
duração elevada, o que ameaça ganhos de eciência e, pior, pode desestimular agentes econômicos
a oferecer denúncias ao órgão.
Essas observações reforçam o que a própria OCDE já havia descrito no relatório “Lei e Política
de Concorrência no Brasil: uma revisão pelos pares” publicado em 2010. O documento destacou que
o tempo utilizado para concluir um caso de conduta era muito longo. Entre os casos de investigações
que atingiam a fase de processo administrativo, o documento estimava que entre dois e seis anos
eram consumidos desde o início do caso (OCDE, 2010, p. 46).
O relatório da OCDE de 2019 também percebe que a quantidade de casos de conduta unilateral
resolvidos por meio de acordos — os chamados termos de compromisso de cessação de prática (TCC)
— é muito grande, o que leva à interrupção das poucas investigações e, consequentemente, a uma
escassez de precedentes julgados sobre as infrações, prejudicando o estabelecimento de parâmetros
aceitáveis de atuação das empresas em seus mercados.
Tal constatação, conclui o órgão multilateral, “resulta em uma falta de precedentes e,
portanto, de segurança jurídica em uma área de persecução concorrencial em que o número de
investigações já é baixo” (OCDE, 2019, p. 15) e “pode tornar o avanço da legislação concorrencial mais
demorado” (OCDE, 2019, p. 188). O organismo internacional recomenda, então, ao Cade “aumentar o
número de investigações envolvendo potencial abuso de posição dominante” (OCDE, 2019, p. 186).
A OCDE também observa que, diferentemente das práticas internacionais em outras
jurisdições, grande parte dos TCCs nesses casos é rmada no âmbito do Cade tardiamente, já no
último estágio do processo administrativo, quando o caso está em fase de análise no Tribunal. Tal
ressalva leva em conta que, nesse estágio, esforços já foram empreendidos pela administração
pública, desperdiçando, assim, o potencial de eciência que um TCC, por exemplo, pode representar.
Se um acordo administrativo for rmado tardiamente no processo, os efeitos danosos de uma
conduta anticompetitiva persistem por mais tempo.
Em suma, as críticas da OCDE tratam mormente da eciência administrativa do trabalho do
Cade tanto com relação à análise de condutas unilaterais como à celebração de TCCs nesses casos.
Diante de tais observações, esta pesquisa promove um levantamento completo dos casos
de abuso de posição dominante no Cade entre 2012 e 2019 e seus desfechos, para, então, comparar
a duração dos processos. Fundamentalmente, com os parâmetros denidos, este trabalho coteja
os dados referentes a processos que culminam com a assinatura de acordos administrativos com
aqueles em que há decisões condenatórias do Cade, especialmente as que são judicializadas.
Os dados apresentados e a discussão que se segue propõem uma apreciação sobre a política
do Cade com relação a condutas unilaterais do ponto de vista da eciência administrativa, com base
na duração dos processos. A intenção é oferecer um novo retrato da realidade da prática atual do
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de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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órgão com relação a uma área sobre a qual, como aponta a OCDE, ainda falta atenção administrativa
— e pesquisas mais detalhadas.
2. ACORDOS, EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO
PROCESSO
Previsto na Lei nº 12.529, em novembro de 2011, o TCC em casos de conduta unilateral no
âmbito do Cade é um instrumento que tem fundamento na doutrina da administração pública
consensual3. Introduzido no ordenamento jurídico como forma alternativa de busca por eciência e
ecácia, essa forma de acordo administrativo permite, potencialmente, que um processo se desdobre
com mais celeridade e de maneira menos onerosa para a administração pública e para as demais
partes envolvidas, desde que não haja prejuízo para o interesse público.
As teorias da área argumentam que acordos consensuais negociados são preferíveis em
casos em que forem mais efetivos que a sanção administrativa. De cumprimento espontâneo pelas
partes, tais acordos podem evitar uma onerosa e indesejada judicialização.
A utilização de instrumentos consensuais pelo Direito Administrativo possibilita que o Estado
transacione direitos, ação que aproxima o Direito Público do Direito Privado.
A negociação e a resolução de conitos por via consensual também traz consigo aspectos
que fazem recordar práticas de países com tradição de common law.
De fato, os Estados Unidos foram pioneiros em utilizar o método consensual no Direito
Antitruste, em 1906, por meio do chamado consent decree4. Desde então, um grande número de
autoridades de defesa da concorrência pelo mundo passou a fazer uso dos acordos administrativos
para solucionar investigações e processos, com base também em modelos estabelecidos na União
Europeia.
Por meio de acordos consensuais, a gestão pública introduz o “emprego em larga escala de
métodos e técnicas negociais ou contratualizadas no campo das atividades perpetradas pelos órgãos
e entidades públicas” (OLIVEIRA, 2006, p. 8).
Não seria outra a razão senão a busca por eciência e ecácia na administração pública
que levou à aproximação de práticas estatais a características das privadas. Supiot (2013, p. 134)
interpreta tal fenômeno como uma “privatização das regras jurídicas”.
É importante destacar, porém, que os acordos administrativos consensuais, para ser ecientes,
precisam ser vantajosos com relação às alternativas disponíveis. A administração pública deve
operar uma equação de custo-benefício que leve em conta, por exemplo, a economia processual e a
razoável duração do processo desde que em consonância com a opção mais racional à consecução
dos ns públicos.
Os acordos administrativos concorrenciais são, assim, estímulos à realização de objetivos
constitucionais a ser observados pela administração pública, congurando-se como sanções
3 Oliveira (2007) e Palma (2010) utilizam a expressão amiúde em seus estudos sobre acordos administrativos na
administração pública.
4 Consent decree é um tipo de acordo utilizado nos Estados Unidos da América para solucionar disputas entre
duas partes, sem que haja admissão de culpa (em um caso criminal) ou responsabilidade (em um caso civil). No Direito
da Concorrência, as autoridades antitruste norte-americanas (Antitrust Division of the Department of Justice e Federal Trade
Commission), utilizam-no como opção de solução em investigações de infrações anticoncorrenciais. O primeiro consent decree
norte americano foi celebrado em 1906 no caso United States v. Otis Elevator Company (UNITED STATES, 1906).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
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positivas. Segundo Furlan (2013, p. 329):
As metas xadas pelo Estado são mais ecazmente alcançadas por meio da
imposição de sanções premiais, de modo que aqueles agentes que aderem
aos objetivos estabelecidos são premiados com concessões e benefícios.
[...] a intervenção estatal baseada na regulação sancionadora clássica não
vem sendo suciente como mecanismo de proteção à livre concorrência.
Os potenciais benefícios dos acordos administrativos são bem resumidos por Straube (2017,
p.79):
A utilização de métodos consensuais no Direito Concorrencial parece gerar
benefícios signicativos: (i) reduz os custos tanto para as autoridades
quanto para os investigados; (ii) resolve as disputas de maneira mais rápida
sem um litígio formal, porém com ‘força de lei’; (iii) a conduta cessa antes
do que aconteceria se o caso fosse avaliado em um processo do começo
ao m, o que gera benefícios aos consumidores; (iv) a empresa investigada
supera essa questão e passa a focar na continuidade de seus negócios; (v)
otimiza o tempo gasto com a gestão da disputa e evita uma publicidade tão
negativa quanto o seria com uma condenação.5
A OCDE também inclui entre as vantagens dos TCCs em casos de condutas unilaterais o
potencial de evitar onerosas e morosas disputas judiciais (OCDE, 2019, p. 117).
No Direito Concorrencial brasileiro os acordos administrativos podem ser divididos em
duas categorias: acordo no controle de conduta contra a ordem econômica (repressivo) e acordo
no controle de estruturas (preventivo). Na primeira categoria, encontram-se o TCC e o acordo de
leniência. Já na segunda, estão os acordos em controle de concentração (ACCs).
Em sua obra acerca do sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC), Marrara (2015, p.
377) dene o TCC:
[...] o TCC congura acordo realizado no âmbito do processo administrativo
sancionador (inserido na atividade do controle de condutas) e nele se
incluem obrigações cujo escopo é fazer cessar integralmente uma prática
potencialmente ilícita ou alterar sua conguração de sorte a harmonizá-
la com a defesa da concorrência. Uma vez celebrado o compromisso
de cessação, o processo acusatório é suspenso e, ao se reconhecer o
cumprimento das obrigações acordadas, determina-se seu arquivamento.
Não por outro motivo, o TCC é acordo substitutivo. Sua celebração e devido
cumprimento tornam despicienda a conclusão do processo administrativo
no qual ele se formou.
No que se refere à celeridade processual e, consequentemente, à busca pela eciência e
economicidade, a avaliação do benefício gerado pelos TCCs deve levar em conta, como um de seus
pilares, a duração dos processos administrativos.
Tal objetivo encontra-se, aliás, alinhado ao que determina o artigo 5º da Constituição
5 Straube (2017) baseou-se em Bonakele & Mncube (2012, pp. 433-434).
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
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Federal de 1988, que inscreve a duração razoável do processo como direito individual. Já o artigo
37 da Carta inclui esse valor entre os princípios da administração pública, implícito no princípio da
eciência. Tal imperativo se torna ainda mais importante pela previsão de intervenção do Estado
na ordem econômica – prevista no artigo 170 da Constituição Federal –, esfera, em geral, privada no
ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, mais que em outros conitos, a intervenção nos negócios jurídicos privados exige
uma atuação estatal eciente, que respeite prazos legais. De um lado, a administração precisa de
um tempo mínimo razoável para conhecer da causa. Por outro, esse tempo não pode ser demasiado
longo, ainda que o termo razoável abrigue grande subjetividade.
Em situações em que não houver xação de prazo em lei, a administração pública deve lançar
mão do princípio da eciência como elemento balizador, apondo o máximo de critérios que possam
evitar atrasos, considerando ainda a complexidade e a repercussão de cada caso.
Ainda que a administração pública deva se empenhar em buscar a eciência, existem outros
valores envolvidos que permitem justicar a opção consensual no Direito da Concorrência. Palma
(2010) compreende que uma análise com foco na dinâmica da consensualidade, a priori, levaria ao
entendimento de que a busca pelo consenso considera, primeiramente, a economia de tempo e
custos do processo administrativo, evitando ainda a judicialização de decisões do Cade. Porém, ela
arma que, embora surja amiúde nos debates, a eciência não deve ser fator primordial na opção
por um acordo administrativo, que deve levar em consideração, mormente a nalidade e o interesse
público.
[...] a avaliação de quando aplicar uma sanção ou quando celebrar
acordo administrativo, a exemplo do TCC, depende de critérios inclusive
econômicos que considerem o perl dos atores envolvidos no caso concreto,
as características do sistema concorrencial e as peculiaridades do caso
concreto (PALMA, 2010, p. 218).
Assim, Palma (2010, p. 219) sugere que a opção entre a formalização de um acordo ou uma
ação administrativa clássica, imperativa, deve ser feita em função da “eciência da medida e no
atendimento às nalidades públicas”. Aliás, Palma (2010) sugere ainda que, mesmo diante dos
“expressivos efeitos positivos” dos acordos quando comparados à atuação administrativa típica, uma
análise crítica dos TCCs no Cade deve levar em conta primordialmente o estudo especíco de cada
instrumento consensual.
O próprio legislador ofereceu ao Cade a possibilidade de denição de normas a seguir no caso
de elaboração de termos de compromisso. O parecer da comissão especial da Câmara dos Deputados
que analisou o Projeto de Lei nº 3.937/2004, que deu origem à Lei nº 12.529, de 2011, armava sobre o
Termo de Compromisso de Cessação que:
[...] o Cade denirá, em resolução, normas complementares sobre o
termo de compromisso. É interessante renar as regras do compromisso
de cessação, com o próprio aprendizado de sua implementação. Sendo
assim, a remissão a normas complementares denidas pelo Cade se torna
interessante (BRASIL, 2008).
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Essa delegação recebida pelo Cade deve ser explorada ao máximo a partir da experiência
acumulada pelo órgão, inclusive a partir dos elementos da realidade oferecidos neste trabalho.
De fato, conforme se depreende do artigo 85 da Lei nº 12.529, de 2011, a decisão de celebrar
um TCC é discricionária e pode ocorrer a qualquer momento do processo, desde que leve em conta a
conveniência e oportunidade da celebração do acordo.
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e
III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso
de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre
que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado,
entender que atende aos interesses protegidos por lei (BRASIL, 2011).
A tentativa de garantir, por critérios os mais objetivos possíveis, que a administração pública
se benecie das vantagens prometidas pela via consensual passa, destacadamente, pela eciência
representada pela economia de tempo e recursos, públicos e privados, e pelos benefícios advindos
da cessação da prática anticoncorrencial. Não é por outro motivo que a OCDE (2019, p. 118) destaca,
inequivocamente, os “ganhos de eciência que normalmente são o pilar de um programa de acordos”,
até por mitigar impactos negativos duradouros no ambiente econômico. Ou seja, a eciência em
casos de abuso de poder dominante atende também a critérios econômicos.
Do ponto de vista administrativo, a duração dos diferentes tipos de processos é um dos
poucos indicadores objetivos disponíveis para o Cade que podem ajudar a mensurar possíveis
ganhos de eciência a partir de acordos administrativos. Nesse caso, o tempo transcorrido para
análise de um caso de conduta unilateral pode ser usado como parâmetro na persecução do melhor
desempenho das atividades pelo Cade.
Como forma de oferecer um novo parâmetro para observação dos acordos administrativos
por abuso de posição dominante, parte do Direito Concorrencial, em especial com uma ótica a partir
do princípio da eciência é que este trabalho passa a analisar a diferença entre o tempo transcorrido
para celebração de acordos administrativos e para a aplicação de sanções em casos de conduta
unilateral analisados pelo Cade.
3. CASOS DE CONDUTAS UNILATERAIS NO CADE: DESFECHOS E
DURAÇÃO
Este trabalho empreendeu um levantamento completo dos casos de abuso de posição
dominante analisados pelo Cade desde a implantação do SBDC, de 2012 até 2019.
A Coordenação-Geral Processual (CGP) do Cade forneceu dados que foram vericados e
completados por pesquisa própria nos bancos de dados do órgão. Assim, foram identicados 318
processos de condutas unilaterais concluídos no Cade entre 2012 e 2019.
Tabela 1 – Casos de condutas unilaterais julgados pelo Tribunal entre 2012 e 2019
Condutas Unilaterais 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Totais
Julgadas pelo Tribunal 6 13 14 7 8 0 4 10 62
Pela Condenação 1 5 2 2 4 0 2 1 17
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Pelo Arquivamento 5 8 12 5 4 0 2 9 45
Suspensas por
homologação de TCC 3 42 5 9 3 6 5 3 76
TCCs negociados na SG 0 6 3 5 0 5 5 2 26
TCCs negociados no Tribunal 3 36 2 4 3 1 0 1 50
Arquivadas na SG 4 42 28 33 18 12 19 24 180
Procedimento Preparatório 4 33 23 24 15 6 16 15 136
Inquérito Administavo 09 5 9363944
Casos concluídos 13 97 47 49 29 18 28 37 318
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.6
Dos 138 casos de condutas unilaterais levados ao Tribunal, 76 (55%) foram concluídos pela
homologação de TCCs. O restante cou dividido entre arquivamentos (45, ou 33%) e condenações (17,
ou 12%).
Gráco 1 – Casos de condutas unilaterais julgados pelo Tribunal entre 2012 e 2019
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.
Portanto, esses dados conrmam a observação feita pela OCDE (2019, p. 92), de que a maioria
de casos de infrações anticoncorrenciais em condutas unilaterais é resolvida no Cade por meio de
acordos.
Ao extrair a data de instauração do processo e da assinatura dos 76 TCCs em processos sobre
condutas unilaterais entre 2012 e 2019 dos dados obtidos no Cade, obteve-se os prazos transcorridos
entre os dois eventos. Com esses números, foi possível obter a média de duração dos processos nos
casos solucionados com a assinatura de TCC: 4,9 anos.
Deve-se registrar que, como observado no Gráco 2, os 76 TCCs analisados não são distribuídos
uniformemente pelos anos selecionados. Em 2013, foram homologados 42 TCCs em processos de
condutas unilaterais no Cade. O restante (34 TCCs) cou distribuído entre os outros sete anos que
compõem a análise. Essa desigualdade na distribuição dos processos analisados torna pequena
a amostra em anos com poucos TCCs rmados, como 2012, 2016 e 2019 (com três acordos desse
tipo cada), permitindo que algum processo com duração discrepante da média histórica leve a uma
6 Os dados dos 76 processos de TCCs identicados entre 2012-2019 e dos 17 processos em que houve condenação no
referido período, bem como a metodologia utilizada para a identicação dos casos de conduta unilateral, estão disponíveis e
podem ser solicitados à autora.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
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distorção do valor encontrado.
Gráco 2 – Distribuição anual dos 76 TCCs homologados pelo Cade de 2012 a 2019
Fonte: a autora, com base em dados do Cade.
Os dados permitem armar que nos últimos dois anos a média de duração de processos
solucionados por acordos rmados no Cade vem caindo. Em 2018, o tempo médio de tramitação dos
processos que registraram TCCs foi de 2,1 anos. Já em 2019, nos três processos com TCCs celebrados, a
média de tempo entre a abertura e a assinatura do acordo foi de 2,7 anos. Tal tendência, porém, deve
ser alvo de novas avaliações, tendo em vista que a amostragem e o período analisados (apenas dois
anos, perfazendo oito TCCs) são pequenos.
Para que o prazo identicado nesta seção possa ser avaliado em um contexto mais amplo,
é possível fazer uma comparação entre esse dado e a duração de processos de condutas unilaterais
que foram nalizados em julgamentos no Tribunal entre 2012 e 2019, especicamente aqueles em que
houve condenação do representado.
De acordo com os dados obtidos na Tabela 1, houve 17 casos com decisão condenatória
do Cade no período analisado. De cada um desses casos, foram extraídas a data de instauração
dos processos e a data de sua conclusão no Tribunal, que indicaram uma duração média do início
ao m dos processos no órgão foi de 7,3 anos, tramitação 50% mais longa que a média do tempo
despendido em processos em que houve acordo entre a instituição e agentes econômicos em casos
de conduta unilateral.
Caso seja levado em consideração o questionamento das decisões do Cade no Judiciário,
cuja demora para oferecer uma decisão nal é crônica, os prazos até a solução dos casos de abuso
de posição dominante são ainda maiores. Para possibilitar uma comparação, foram usados dados
obtidos junto à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade), que identicam os
desdobramentos das decisões condenatórias do órgão.
Em apenas dois casos em que foram condenados pelo Tribunal administrativo, os agentes
econômicos não recorreram ao Judiciário. Para os 15 casos restantes, foi calculado o tempo
transcorrido entre a decisão do Tribunal do Cade e o prazo de tramitação no Judiciário.
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.911
Figura 1 –
Desfecho das 17
condenações do Tribunal do Cade em condutas unilaterais entre 2012 e 2019
Fonte: a autora, com base em dados da ProCade.
Assim, se for levado em consideração o prazo transcorrido entre a abertura do processo no
Cade e i) a data em que se deu o trânsito em julgado no Judiciário ou ii) a data atual (1º de outubro
de 2020, quando foi fornecido o levantamento realizado pela ProCade), em caso de processo judicial
ainda em andamento, os prazos desde a instauração do processo são signicativamente mais longos:
pelo menos 11,3 anos.
O prazo médio dos processos de condutas unilaterais cujas decisões condenatórias do
Cade foram judicializadas é, portanto, 130% superior àquele observado em processos em que foram
registrados TCCs (4,9 anos).
109108
JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
de vista da eciência. A arbitragem no controle de estruturas como mecanismo de reforço
ao monitoramento do Cade: cabimento e vinculação da autarquia. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.911
4. RECURSOS JUDICIAIS A DECISÕES DO CADE EM CASOS DE CONDUTA
UNILATERAL
Os dados consolidados na Figura 1 conrmam uma realidade sobejamente conhecida: a
grande maioria das decisões da autoridade antitruste brasileira que condenam agentes econômicos
é submetida a revisão judicial. No Judiciário, os processos se arrastam por anos e, no prazo analisado
(de 2012 a 2019), apenas duas sentenças judiciais denitivas entre 15 casos analisados foram
proferidas.
Observa-se, assim, que, apesar de haver condenações do Tribunal do Cade em casos de
condutas unilaterais (em quantidade relativamente pequena se comparada à de TCCs), há múltiplos
óbices para transformar decisões do Tribunal administrativo em jurisprudência. Diferentemente
da expectativa da OCDE e de outros observadores do trabalho do Cade, precedentes não são
sedimentados — ou o são em ritmo extremamente lento — em desejáveis balizas para atuação das
empresas em um mercado que observe a livre concorrência.
Ao discutir as vantagens e desvantagens associadas à oferta de um acordo no âmbito da
defesa da concorrência no Brasil, Ruback e Athias (2019), levam em conta o contexto da prestação
da Justiça no país, onde qualquer litígio pode ser “signicativamente longo”, pois, uma ação judicial,
com altos honorários advocatícios, pode se estender por uma década.
Deve-se registrar que uma decisão do Judiciário, em geral, não é postergada por discussões
técnicas, de mérito, mas pelo uso hábil dos recursos processuais que fazem parte do ordenamento
legal nacional. “[...] as partes em casos do SBDC regularmente recorrem aos tribunais contra os atos
do SBDC com fundamento no devido processo legal e em dispositivos constitucionais”, observava a
OCDE (2010, p. 60).
Mais que isso, o desfecho é altamente incerto, uma vez que os precedentes judiciais apenas
inuenciam as decisões, sem que, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, por exemplo,
haja vinculação a decisões anteriores, com raras exceções.
O levantamento feito aqui e a comparação com os dados sobre decisões condenatórias do
Cade judicializadas conrmam a realidade descrita em análises sobre como tramitam casos que
envolvem questões concorrenciais no Brasil. De acordo com a OCDE (2010, p. 59), “os tribunais
brasileiros são uma parte crítica do processo de aplicação do dir