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PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NA DEFESA DA CON-
CORRÊNCIA BRASILEIRA
1
The Public Prosecutor’s Ofces and the competition
defense in Brazil
Stephanie Vendemiatto Penereiro
2
Universidade de Brasília (UNB) - Brasília/DF, Brasil
Wagner José Penereiro Armani
3
Pontica Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas) - Campinas/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contexto: A atuação do Ministério Público na defesa da concorrência ganhou centralidade com
a Constituição Federal de 1988, que estabeleceu a livre concorrência como princípio da ordem
econômica e bem de titularidade coletiva. A relevância das atribuições do Ministério Público torna-se
nítida a partir do multifacetamento de suas estratégias de atuação, que perpassam pelos três pilares
da defesa da concorrência brasileira: esferas cível, penal e administrativa.
Objetivo: O artigo possui como objetivo demonstrar – a partir da retomada das frentes de atuação
do Ministério Público e da análise de casos concretos –, que ao mesmo tempo que a complexidade
da atuação do Parquet indica sua centralidade na defesa da concorrência, também vem
provocandodebates acerca de possíveis limites, divergências e novas estratégias de atuação.
Método: O artigo foi estruturado a partir daretomada das frentes de atuação do Ministério Público e
da análise de casos concretos recentes.
Conclusões: Os resultados demonstram que a atuação do Ministério Público na defesa da concorrência
é central, ao mesmo tempo em quevem provocandodebates acerca de possíveis limites, divergências
e novas estratégias de atuação. A importância da atuação do Ministério Público na defesa da
concorrência é notável, sendo necessário revisitar constantemente sua formatação dentro do projeto
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
Recebido em: 08/01/2022 Aceito em: 26/04/2022 Publicado em: 14/12/2022
2 Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).
Trabalhou como Chefe de Assessoria no Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Advogada
em São Paulo/SP. E-mail: stephaniepenereiro@gmail.com; Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657244167587179. ORCID: http://orcid.
org/0000-0002-1588-1037.
3 Doutor em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direito pela Universidade
Metodista de Piracicaba. Professor de Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Escolhido como um
dos advogados mais admirados pela Revista Análise: Advocacia 500 – anos 2017, 2019, 2020 e 2022. Advogado em Campinas/SP.
E-mail: wagner_adv@hotmail.com; Lattes: http://lattes.cnpq.br/9104633990878083. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-3130-
001X.
2
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democrático de desenvolvimento econômico nacional.
Palavras-chave: Ministério Público; Conselho Administrativo de Defesa Econômica; direito da
concorrência; ação de reparação de danos; ato de concentração; processo administrativo.
STRUCTURED ABSTRACT
Context (optional): The Public Prosecution Ofce’s role in antitrust enforcement in Brazil has become
central with the 1988 Federal Constitution, which has established competition as a public and
collective value. The relevance of the Public Prosecution Ofce’s assignments is evidenced by the
variety of its procedures, that involve all three main axes of Brazilian antitrust policy (administrative,
civil and criminal).
Objective: This article aims to demonstrate, through the exposition of the Public Prosecution Ofce’s
activities and through the analysis of recent precedents, that as much as the complexity of the Public
Prosecution Ofce’s proceedings indicate its centrality in competition defense, it also has been
arising administrative and judicial debates regarding possible limits, divergent positions and new
strategies of its activities..
Method: The article was structured through the exposition of the Public Prosecution Ofce’s activities
and through the analysis of recent precedents.
Conclusions: The results indicate the Public Prosecution Ofce’s centrality in competition defense,
as well as highlight administrative and judicial debates regarding possible limits, divergent positions
and new strategies of its activities. The centrality of the Public Prosecution Ofce’s role in antitrust
enforcement in Brazil is notable and it is necessary to constantly revisit its strategies considering the
Constitution’s democratic project for national economic development.
Keywords: Public Prosecution’s Ofce; Administrative Council for Economic Defense; antitrust law;
civil damage actions; merger review; administrative procedure.
Classicação JEL: H11; D18; K14; K15; K21; K42; Z18
Sumário: 1. Introdução; 2. Atuação do Ministério Público no tripé de defesa
da concorrência: esferas cível, penal e administrativa; 3. Ministério Público
e Conselho Administrativo de Defesa Econômica: MPF-Cade e acordos
de cooperação; 4. Ministério Público e concorrência: temas e debates
contemporâneos; 4.1. Celebração e cumprimento de acordos de leniência;
4.2. Abertura de alegações nais após parecer do MPF-Cade; 4.3. Atuação do
Ministério Público em atos de concentração e na estrutura dos mercados; 5.
Considerações Finais; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A defesa da concorrência visa assegurar a existência no mercado de competição por
oportunidades de troca, garantindo que haja disputa entre os agentes econômicos. A livre concorrência
é tida como importante princípio da economia capitalista, fazendo com que os empresários busquem
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constantemente a melhoria de seus produtos e a redução dos custos produtivos, de modo a captar
clientes e se manter no mercado (FORGIONI, 2018, p. 277-279).
Na Constituição Federal de 1988, a livre concorrência e a livre iniciativa
4
são previstas em
conjunto com diversos outros princípios a serem perseguidos dentro do contexto de uma ordem
econômica e de um projeto de desenvolvimento nacional, traçados de modo especial pelos artigos
3º, 170 e 219 do texto constitucional (BRASIL, 1988)
5
. A liberdade de iniciativa, a livre concorrência e
a atividade empresarial, consideradas dentro do contexto constitucional, devem ser exercidas não
apenas visando ao lucro, mas balizadas em conjunto com a promoção da justiça social, assegurando
a todos existência digna (ARMANI; FERREIRA; JOVETTA, 2018, p. 187).
Nesse sentido, a livre iniciativa e a livre concorrência devem ser compreendidas, não
apenas como liberdade de comércio e desenvolvimento empresarial, mas sim como princípios que
coexistem harmonicamente com demais princípios constitucionais, voltados a conter o abuso de
poder econômico e suas consequências para a sociedade (GRAU, 2000, p. 225-241)
6
. A defesa da
concorrência se coloca não apenas como princípio a ser seguido e sopesado frente aos demais, mas
enquanto ferramenta para a concretização de um projeto de política econômica maior e mais amplo
7
.
Nesse cenário, o direito da concorrência consiste em um conjunto de regras estruturadoras
de uma política pública que procura regular as relações entre os agentes de mercado, visando a um
ambiente de livre concorrência cujos destinatários nais são os consumidores e, assim, a coletividade
(GABAN; DOMINGUES, 2016, p. 67). O direito concorrencial
8
não busca arbitrar lide privada entre
dois agentes, mas a existência da concorrência em si mesma, ou seja, de um ambiente competitivo
(ANDERS; PAGOTTO; BAGNOLI, 2012, p. 6)
9
. No direito da concorrência o bem tutelado é, portanto,
coletivo, conforme estabelece o art. 170 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) e o parágrafo único do
art. 1º da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), e é nesse contexto que se torna evidente a relevância da
atuação do Ministério Público.
A atuação do Ministério Público na defesa da concorrência se intensicou principalmente
a partir da edição da Lei nº 8.884/1994 (FORGIONI, 2015, p. 122-123), que, entre outras providências,
transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em autarquia federal,
4 Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande (2016, p. 26-27) destacam as diferenças e a
complementariedade entre os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência: “Embora possa haver certa semelhança
entre ambos, eles não se confundem. O princípio da livre-iniciativa determina que indivíduos e pessoas jurídicas podem
desenvolver qualquer atividade econômica, desde que atendidos, quando existentes, requisitos legais especícos (art. 170,
parágrafo único). […] Por sua vez, o princípio da livre concorrência visa a resguardar a disputa entre agentes econômicos no
mercado, a qual só pode acontecer se não for indevidamente impedida pelo Estado (por meio de regras injusticadamente
restritivas) ou pelos próprios agentes econômicos, seja por meio de acordos anticompetitivos entre si (principalmente cartéis),
por práticas abusivas dos detentores de poder econômico, ou por operações de concentração econômica. […] Como apontado
acima, o poder econômico, que é fenômeno intrínseco das sociedades capitalistas com algum grau de industrialização, deve
estar sujeito a controles estatais, sob pena de inviabilizar o próprio funcionamento regular dos mercados.”.
5 Acerca do conceito de Constituição dirigente e do estabelecimento, pela Constituição Federal de 1988, de uma nova
ordem econômica, ver: GRAU, 2000, p. 60-62; 199-200.
6 Acerca da relação entre concentração de poder econômico e poder político, ver: STIGLITZ, 2019. Sobre a importância
do direito da concorrência para conter a estruturação e o abuso do poder econômico, ver: WU, 2018.
7 Sobre a harmonização do princípio da livre concorrência com os demais princípios constitucionais e sua importân-
cia para o controle do poder econômico, ver: FRAZÃO, 2017.
8 Para ns do presente artigo, ainda que não se negue a existência de diferenças entre os ordenamentos jurídicos e a
compreensão dos termos jurídicos por eles utilizados, notadamente entre o direito brasileiro e o norte-americano, “direito da
concorrência”, “direito antitruste” e “direito concorrencial” serão utilizados como termos sinônimos.
9 Acerca da evolução histórica e do afastamento da concepção privatística do direito da concorrência, ver: SALOMÃO
FILHO, 2013, p. 63-66.
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implementou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), consolidou e atualizou denições
de infrações à ordem econômica e conferiu maior importância à análise de atos de concentração
(CORDOVIL; CARVALHO; BAGNOLI; ANDERS, 2011, p. 17-23)
10
. O relevante papel do Ministério Público,
todavia, se dá não apenas por sua atuação na esfera administrativa – em que atua no âmbito de
processos em tramitação no Cade – mas também nas esferas cível e penal, estando presente em
todas as bases que alicerçam o tripé da defesa da concorrência brasileira.
Este artigo busca analisar as múltiplas frentes de atuação do Ministério Público na defesa
da concorrência dentro do projeto democrático brasileiro, a interação do Parquet com instituições
judiciais e administrativas, assim como situar os principais desaos de sua atividade por meio da
exposição de debates jurisprudenciais contemporâneos.
Para tanto, o primeiro tópico apresenta retomada das principais frentes de atuação do
Ministério Público, perpassando pelas esferas cível, penal e administrativa. Em seguida, o segundo
tópico aprofunda a análise da atuação conjunta e da relação cooperativa entre Ministério Público
e Cade e sua importância para a defesa da concorrência. Por m, o terceiro tópico analisa temas e
debates jurisprudenciais contemporâneos envolvendo a atuação do Ministério Público na defesa
da concorrência, reetindo aspectos práticos adicionalmente à teoria exposta nos demais tópicos,
trançando perspectivas e desdobramentos futuros.
2. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO TRIPÉ DE DEFESA DA
CONCORRÊNCIA: ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA
A defesa da concorrência é estruturada pelo ordenamento jurídico brasileiro a partir de um
tripé, possuindo três frentes de atuação: penal, cível e administrativa. A centralidade e a relevância
da atuação do Ministério Público na defesa da concorrência mostra-se evidente quando se verica
estar presente em cada uma dessas frentes.
No âmbito penal, a Lei nº 8.137/1990 (BRASIL, 1990b), em seu art. 4º, dene como crime contra
a ordem econômica a prática de cartel – ainda que sem se utilizar de tal nomenclatura –, ou seja,
a conduta coordenada entre empresas com a nalidade de alterar as condições competitivas em
um determinado mercado. Em se tratando de ação penal pública, compete ao Ministério Público a
investigação em sede de procedimento investigatório criminal (ou como supervisor de investigações
criminais realizadas pela Polícia Civil ou Federal em inquéritos policiais) e o oferecimento de denúncia
perante o Juízo competente (LIMA, 2018, p. 7-8).
Evidente, portanto, a centralidade da atuação do Ministério Público na esfera penal para a
tutela da concorrência, enquanto titular para a promoção de investigações e de ação penal pública.
Entre 2017 e 2020, o Ministério Público Federal (MPF) (2020c) estima que 45 procedimentos criminais
relacionados a práticas anticompetitivas tenham sido instaurados, entre ações penais, inquéritos
policiais, procedimentos investigatórios criminais, procedimentos administrativos, inquéritos, peças
de informação e notícias de fato.
Na esfera cível, o art. 47 da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a) estabelece que os prejudicados
por uma infração à ordem econômica poderão ingressar em juízo, em nome próprio ou pelos
legitimados referidos noart. 82 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990a), para obter a
10 Acerca da atuação do Ministério Público sob a vigência da Lei nº 8.884/1994, ver: ALVES, 2001.
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cessação de práticas que constituam a infração, além de indenização por perdas e danos sofridos,
independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do
ajuizamento de ação.
No sistema brasileiro, a reparação civil por danos decorrentes da prática de infrações à
ordem econômica pode ser buscada, portanto, pelos particulares por meio de ação individual
11
, ou
pelos legitimados à propositura de ação coletiva ou de ação civil pública
12
, entre os quais destaca-
se o Ministério Público. Nesse sentido, o Ministério Público possui atribuição para promover
inquérito civil e para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses difusos violados por práticas
anticompetitivas, com o objetivo de obter ressarcimento dos danos morais e patrimoniais provocados
à coletividade (LIMA, 2018, p. 7-8).
A reparação de danos na esfera cível consiste em importante mecanismo para fortalecer
o sistema de defesa da concorrência. Isso porque a sujeição dos agentes econômicos à aplicação
de sanções não apenas na esfera administrativa, mas também na esfera cível contribui para
desincentivar a prática de infrações concorrenciais, sujeitando os agentes econômicos a sanções
adicionais. Embora haja previsão normativa, o ajuizamento de ações indenizatórias por práticas
anticompetitivas é ainda inexpressivo. Tal fato pode ser atribuído aos custos para o ajuizamento
das demandas e à falta de habitualidade dos consumidores em processar os agentes econômicos
em razão de práticas ilícitas, especialmente em razão de ilícitos concorrenciais (GABAN; DOMINGUES,
2016, p. 353).
Em relatório recente, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE
(2019, p. 139-140) destacou que o ajuizamento de ações de reparação de danos perante o Poder
Judiciário brasileiro demanda que a parte autora comprove que sofreu danos em decorrência da
infração
13
, bem como indique a duração da conduta. Tais demonstrações fazem com que o ônus da
prova imputado ao consumidor seja considerável, de modo que as ações de reparação de danos
propostas por particulares sem a existência de um processo correspondente no Cade ou sem a
assistência do Ministério Público possuem baixa probabilidade de sucesso
14
. Nesse cenário, a atuação
do Ministério Público para a propositura de ações coletivas e ações civis públicas torna-se ainda
mais relevante, tendo sido responsável, tanto na esfera estadual quanto federal, pela maioria das
11 Importante destacar a existência de discussão acerca das relações entre direito da concorrência e arbitragem. Sobre
o assunto, ver: BECKER, 2015, p. 239-270.
12 Ainda que doutrinariamente se discuta a diferenciação entre ações coletivas e ações civis públicas, havendo autores
que defendam que a primeira seria gênero da qual a segunda seria espécie, o presente artigo adota a diferenciação feita por
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer (2004) em artigo sobre a tutela coletiva da livre concorrência. Como nos explica Pfeiffer,
as ações civis públicas seriam aquelas ajuizadas com vistas a tutelar interesses difusos, ao passo que as ações coletivas
seriam aquelas com vistas a tutelar interesses individuais homogêneos. O ajuizamento de uma delas não impede e nem deve
dicultar o ajuizamento de outra em virtude da mesma conduta, sendo possível que uma mesma conduta lesione, ao mesmo
tempo, dimensão coletiva difusa e traga prejuízos à esfera individual de várias pessoas.
13 Acerca da comprovação do dano, Tércio Sampaio Ferraz (2013, p. 19-28) explica serem necessárias três condições:
(i) a existência de uma violação da Lei de Defesa da Concorrência; (ii) a existência de prejuízo na capacidade concorrencial
do prejudicado; e (iii) o nexo de causalidade entre os dois primeiros requisitos. É preciso ter em mente as diculdades de
comprovar o nexo de causalidade considerando as especicidades de uma conduta anticompetitiva: não se trata de um
problema contratualmente previsto pelas partes, mas de uma conexão entre a violação de uma Lei Federal e a demonstração
dos prejuízos ou comportamentos do agente prejudicado em razão daquela conduta desempenhada.
14 Além dessas discussões, ressalte-se também as diculdades impostas pela discussão de teorias como a pass-on
defence, que dialoga com os efeitos de um cartel. Como os efeitos de um cartel podem ser repassados e disseminados ao
longo da cadeia produtiva, discute-se em que medida os compradores de um produto cartelizado de fato sofreram prejuízos
decorrentes do sobrepreço ou se tais danos foram arcados por outros elos da cadeia. Sobre o tema e sobre, ver: CASELTA, 2015.
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ações civis públicas de reparação coletiva, em especial envolvendo direitos do consumidor
15
.
Entre 1995 e 31 de agosto de 2017, foram identicadas 69 ações com pedidos de reparação
por dano moral e/ou material em todo o Brasil causados por cartéis, tendo sido 50,8% dessas ações
ajuizadas por terceiros individualmente, e 49,2% pelos Ministérios Públicos Federais e Estaduais,
sem que seja possível distinguir quantas delas tutelando interesses coletivos (PORTO, 2017, 131-162).
Dados divulgados pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade) corroboram que os
procedimentos de tutela coletiva entre 2017 e 2020 foram poucos e grande parte deles foi arquivada
(MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2020c).
A incipiência desse tipo de ação no Brasil torna-se ainda mais evidente a partir de comparações
feitas com países da Europa ou com os Estados Unidos. Em artigo publicado em 2012, constatou-se
que, enquanto no Brasil foram encontradas 22 ações judiciais de indenização por infrações antitruste
nos tribunais federais, nos últimos 10 anos os Estados Unidos apresentaram uma média de ingresso
de 750 ações por ano (GÂNDARA, 2012; COELHO, 2016; CAIXETA, 2013).
Nesse cenário, postura ativa por parte do Ministério Público no ajuizamento de ações
coletivas e ações civis públicas é essencial para incentivar a propositura de ações também por
particulares, estimulando o enfrentamento pelo Poder Judiciário de temas relacionados ao direito
da concorrência e a consolidação de jurisprudência mais robusta sobre o tema. Ainda, a propositura
dessas demandas pelo Ministério Público contribui também para desincentivar a prática de condutas
anticompetitivas, na medida em que consiste em elemento adicional de risco e de responsabilização
agentes econômicos que vierem a desempenhá-las.
Nesse sentido, relevante destacar que o representante do Ministério Público Federal junto ao
Cade, Procurador Regional da República Waldir Alves, propôs à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão
do Ministério Público Federal enunciado sobre Ação de Ressarcimento por Dano Concorrencial (ARDC).
O enunciado propõe seja xado o entendimento de que a imposição de penalidade por infração à
ordem econômica pelo Cade não afasta a pretensão indenizatória dos prejudicados, por si ou pelos
legitimados, por meio de ajuizamento de ARDCs, assim como que o prazo prescricional de cinco anos
para o ajuizamento de tais ações tenha início a contar da publicização da decisão nal do Plenário
do Tribunal do Cade, ou de quando cessar a prática do ilícito caso tal cessamento venha a ocorrer
após a decisão plenária. Isso porque é a partir da decisão do Cade que a autoridade administrativa
reconhece o fato ilícito e torna públicos documentos e informações de acesso restrito, conforme
estabelece o art. 11 da Resolução Cade n° 21/2018, permitindo que possíveis interessados tenham
acesso ao acervo probatório para o ajuizamento de tais ações (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2021).
Por m, na esfera administrativa, a defesa da concorrência é promovida pela atuação da
autoridade nacional, o Cade, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e com jurisdição
em todo o território nacional. Conforme estabelece a Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), a atuação
do Cade está concentrada em duas frentes: preventiva, por meio da análise prévia de atos de
concentração; e prioritariamente repressiva
16
, por meio da eventual aplicação de sanções em casos
de condutas anticompetitivas, unilaterais ou coordenadas. Em se tratando de atuação estatal que
15 Helena Refosco (2018, p. 147-200) destaca a importância das ações coletivas como mecanismos para promover
alterações estruturais no sistema de litigância individualizado que temos no Brasil hoje, como uma importante ferramenta
para ampliação do acesso à justiça.
16 Utiliza-se o termo “prioritariamente repressiva”, pois, como destaca Frazão (2017, p. 113), não se pode ignorar a
função dissuasória do controle de condutas.
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tutela um interesse público e coletivo, as multas aplicadas pelo Cade são destinadas ao Fundo
de Defesa de Direitos Difusos. No âmbito administrativo, a atuação do Parquet perpassa por duas
principais frentes – (i) a cooperação entre os diferentes ofícios do Ministérios Público e o Cade por
meio de acordos de cooperação e; (ii) a atuação do MPF-Cade –, as quais são aprofundadas no tópico
seguinte.
As três esferas (administrativa, cível e penal) são autônomas e independentes. Isso signica
que é possível que o Cade investigue um cartel – prática tipicada ao mesmo tempo como ilícito
administrativo e criminal –, sem que esteja em curso ação penal sobre o mesmo tema, ou vice-versa.
Nesse mesmo sentido, não há necessidade de que o Cade aguarde uma decisão no âmbito criminal
para proferir sua decisão, da mesma forma que o Judiciário não necessita aguardar uma decisão do
Cade
17
.
Tampouco há bis in idem, uma vez que a multa imposta pelo Cade é fundamentalmente
distinta da pena imposta pelo Poder Judiciário em aspectos formais e materiais. Do ponto de vista
formal, enquanto a primeira congura uma sanção administrativa, a decisão judicial congura
uma sanção de natureza penal. Sob o ponto de vista material, a multa do Cade possui uma ação
fundamentalmente dissuasória, com vistas a desestimular a prática da conduta pelo agente
econômico, ao passo que a condenação judicial possui natureza eminentemente reparatória dos
prejuízos causados por aquela conduta concreta (PFEIFFER, 2004, p. 6). Nesse sentido, o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu que a existência de condenações nas esferas administrativa e
cível não congura bis in idem (BRASIL, 2011b; MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2021).
A coexistência dessas três diferentes frentes consiste em importante mecanismo para atribuir
força ao Direito da Concorrência, pois elevam o número e a intensidade das sanções aplicáveis e
ampliam o escopo de obtenção de provas, desincentivando a prática de condutas anticompetitivas.
A presença do Ministério Público em cada uma delas demonstra, portanto, a centralidade atribuída
pela Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) e pelo ordenamento jurídico à atuação do Parquet
na proteção do ambiente competitivo democrático brasileiro.
3. MINISTÉRIO PÚBLICO E CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA: MPF-CADE E ACORDOS DE COOPERAÇÃO
Na esfera administrativa, a defesa da concorrência é realizada no âmbito de atuação da
autoridade nacional, o Cade. Nessa seara, o Ministério Público possui duas grandes frentes de
atuação e de interação com o Cade: sua atuação interna por meio do MPF-Cade e a cooperação por
meio de acordos rmados entre o Cade e Ministérios Públicos Federal e Estaduais.
Conforme prevê o art. 20 da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), o Procurador-Geral da
República, deve designar membro do Ministério Público Federal para emitir parecer nos processos
administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica,
podendo tais pareceres serem emitidos de ofício ou a requerimento do Conselheiro Relator. Dessa
17 Cabe ressalvar que apesar de as esferas serem independentes entre si, a esfera penal pode apresentar reexos no
âmbito das demandas cíveis. Isso porque a absolvição penal com reconhecimento categórico da inexistência material do fato
impede a propositura de ação privada, mesmo que o autor não tenha participado da ação penal, nos termos do art. 66 Código
de Processo Penal (BRASIL, 1941). Ademais, o art. 935 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002) impede que o réu discuta na ação
cível a materialidade e autoria do fato, quando estas questões já se acharem decididas no juízo criminal. Sobre o tema, ver:
GOUVÊA, 2017, p. 211-212.
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forma, a Lei estabelece a criação de uma unidade do Ministério Público Federal junto ao Cade, o
MPF-Cade, que possui atuação nos processos analisados pela autoridade por meio da elaboração de
pareceres opinativos e não-vinculativos ao Tribunal, participando também das Sessões de Julgamento
do Tribunal do Cade
18
.
A análise feita no âmbito dos pareceres do MPF-Cade compreende aspectos processuais,
incluindo preliminares e mérito, regularidade procedimental, além de opiniões sobre a condenação ou
não de cada representado. Nos anos de 2019 e 2020, por exemplo, foram elaborados 71 pareceres pelo
MPF-Cade e 2 memoriais, envolvendo 1624 representados em processos administrativos (MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL, 2020d)
19
. Adicionalmente, o MPF-Cade pode apresentar representações contra
agentes econômicos com vistas à instauração de procedimento preparatório, inquérito administrativo
ou processo administrativo para apuração de infrações e imposição de sanções por infrações à ordem
econômica
20
, além de propor adoção de medidas preventivas e produção de provas, por exemplo
21
.
Como destaca Márcio Barra Lima (2018, p. 9), a atuação independente do MPF-Cade pode
despertar surpresa de parte da doutrina por ser diferente de modelos adotados por outros países
ou da estrutura de outras autarquias de regime especial brasileiras, tais como a Comissão de
Valores Mobiliários, o Banco Central do Brasil e agências reguladoras, que não contam com um
ofício do Ministério Público atuando em conjunto em âmbito interno. Destaca o autor que a atuação
diferenciada do MPF-Cade encontra respaldo no fato de ser a coletividade a titular dos bens jurídicos
tutelados pela Lei nº 12.529/2011 (LIMA, 2018, p. 9-10).
Além de sua atuação por meio do ofício do Ministério Público Federal junto ao Cade, o Ministério
Público desempenha importante papel na defesa da concorrência no âmbito administrativo por meio
da troca de informações e da condução e auxílio em investigações. Apesar de muitos acreditarem que
as autoridades administrativas de defesa da concorrência chamaram a atenção do Ministério Público
para a necessidade de combate a condutas anticompetitivas, em realidade as primeiras condenações
por cartel feitas pelo Cade com provas diretas foram baseadas em investigações independentes
conduzidas por Ministérios Públicos (MARTINEZ, 2013, p. 243).
Em especial a partir de 2003, a cooperação entre os órgãos passou a se intensicar, com a
assinatura do primeiro acordo de leniência no âmbito de investigação criminal em andamento e com
a primeira diligência de busca e apreensão que contou com a participação de ambas as autoridades.
A partir de então, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (sob a vigência da Lei
nº 8.884/1994) e, posteriormente, a Superintendência-Geral do Cade, passaram a celebrar acordos
de cooperação com Ministérios Públicos Federais e Estaduais, além de Polícias Civis e Federal, em
especial para fortalecer trocas de informações e organizar participações conjuntas em diligências e
18 Como destaca Paula Forgioni (2015, p. 122-123), a atuação do Ministério Público junto ao Cade é anterior à edição da
Lei nº 12.529/2011 e se intensicou a partir da Lei nº 8.884/1994, quando passou a atuar de forma sistemática junto ao Cade e
demais órgãos relacionados à política de defesa da concorrência.
19 No âmbito dos processos administrativos que tramitam perante o Cade, a instrução processual é de responsabilidade
e competência da Superintendência-Geral. Dessa forma, a colheita de provas, realização de oitivas e demais etapas instrutórias
são primordialmente executadas pela Superintendência-Geral, podendo ser complementadas a requerimento do Conselheiro
Relator e do Tribunal do Cade. Dessa forma, o Ministério Público não é responsável, em princípio, pela instrução processual,
em que pese a Superintendência-Geral poder solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas
investigações quando entender necessário, nos termos do § 8º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a).
20 Conforme prevê o art. 136, inciso V do Regimento Interno do Cade (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔ-
MICA, 2020a).
21 Conforme estabelece o art. 3º da Resolução Conjunta PGR/CADE nº 1, de 30 de setembro de 2016 (MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL, 2016).
3332
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
grupos de trabalho (MARTINEZ, 2013, p. 244).
Os acordos de cooperação técnica celebrados entre o Cade e os ofícios do Ministério
Público possibilitam a comunicação mais próxima entre as instituições, a organização de eventos e
treinamentos de capacitação, além da troca de documentos, dados, bem como a melhoria de técnicas
e procedimentos investigativos. Entre 2020 e 2021, o Cade possuía acordos de cooperação rmados
com todos os 26 Ministérios Públicos Estaduais, além de acordos cooperativos com o Ministério
Público Federal e com o Ministério Público Militar
22
.
A aproximação entre Cade e Ministérios Públicos Estaduais e Federal é também facilitada pela
atuação do MPF-Cade, que realiza comunicações com envio de documentos e informações acerca das
decisões do Cade, assim como leva à autarquia preocupações concorrenciais identicadas por outros
ofícios do Ministério Público. O MPF-Cade atua também na elaboração de relatórios de enforcement
antitruste, por meio dos quais reporta as providências tomadas por outros ramos do Ministério
Público a partir do recebimento de ofícios enviados em decorrência de decisões condenatórias do
Cade, dialogando com a compreensão do grau de repercussão das decisões tomadas pela autarquia
em outras esferas de atuação do Ministério Público (penal e cível) (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL,
2020d). Por m, o MPF-Cade pode auxiliar os demais ofícios do Ministério Público na elaboração de
teses e por meio do envio de materiais de apoio sobre a defesa da concorrência (LIMA, 2018, p. 15).
Os acordos de cooperação possuem importante papel no aprimoramento de investigações
que reúnem questões de antitruste e combate à corrupção, tendo facilitado a cooperação entre Cade
e Ministério Público em casos envolvendo a Operação Lava Jato, por exemplo (OCDE, 2019, p. 78).
A cooperação recíproca entre Cade e Ministérios Públicos e atuação especíca do MPF-
Cade consistem, portanto, em importantes ferramentas para a estruturação de uma defesa da livre
concorrência que perpasse pelos três pilares de enfrentamento (cível, penal e administrativo). A
interação entre Cade e ofícios do Ministério Público permite otimização de recursos, treinamento de
servidores e investigações mais céleres e aprofundadas, com o compartilhamento de documentos e
informações. Como lembra Paula Forgioni (2015, p. 154), embora o Cade possua expertise na matéria
concorrencial, a autarquia conta com poucos servidores e está localizada em Brasília, enquanto
o Ministério Público atua em todo o território brasileiro, estando mais próximo dos problemas
enfrentados pelos agentes econômicos. Além da capilaridade, o Ministério Público possui ampla
experiência investigativa, podendo auxiliar na colheita de provas e documentos (LIMA, 2018, p. 8).
4. MINISTÉRIO PÚBLICO E CONCORRÊNCIA: TEMAS E DEBATES
CONTEMPORÂNEOS
Em decorrência da centralidade e do multifacetamento conferidos pela Constituição de 1988
(BRASIL, 1988) à atuação do Ministério Público na defesa da concorrência exploradas nos tópicos
anteriores, a prática recente no âmbito de processos em tramitação perante o Cade e o Poder
Judiciário vem construindo debates acerca de possíveis limites, divergências de posicionamentos e
22 Informações disponíveis em: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDEREAL, 2020b; e em Cade e Ministério Público Militar celebram
acordo de cooperação. Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Brasília, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/cade/
pt-br/assuntos/noticias/cade-e-ministerio-publico-militar-celebram-acordo-de-cooperacao. Acesso em: 20 jun. 2021. Os
acordos celebrados entre Cade e Ministérios Públicos encontram-se disponíveis em: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA, 2021a.
3332
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
novas estratégias de atuação do Parquet, algumas das quais são analisadas nos tópicos seguintes.
4.1. Celebração e cumprimento de acordos de leniência
Os acordos de leniência consistem em instrumento de que dispõe o Cade para facilitar a
detecção, investigação e punição de agentes por infrações à ordem econômica. Conforme estabelece
o art. 86 da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), o Cade, por meio da Superintendência-Geral, poderá
celebrar acordo de leniência que preveja a extinção da ação punitiva da administração pública
(nas esferas administrativa e criminal) com a pessoa jurídica e pessoas físicas que trouxerem ao
conhecimento da autoridade uma conduta que ainda não era por ela investigada, comprometendo-
se a cessá-la e a cooperar com as investigações, apresentando, inclusive, documentos.
Assim, o programa de leniência permite que a autoridade identique a existência de condutas
anticompetitivas complexas, oferecendo como atrativo benefícios nas esferas administrativa e
criminal à empresa denunciante. Esse tipo de programa facilita a identicação das condutas pela
autoridade e insere mais um mecanismo de instabilidade aos cartéis, pois os agentes sabem que, a
qualquer momento, qualquer das empresas participantes da conduta pode revelar sua existência à
autoridade, tendo benefícios relevantes para ser a primeira a fazê-lo (MARTINEZ, 2013, p. 260-262).
23-24
No âmbito dos acordos de leniência, embora a Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a) não
estabeleça a participação do Ministério Público na negociação e celebração de acordos de leniência
perante o Cade, a autoridade de defesa da concorrência adotou como praxe a participação como
agente interveniente do ofício do Ministério Público detentor da atribuição criminal correlata. Isso
porque o acordo de leniência pode acarretar a extinção da pretensão punitiva relativa aos crimes
contra a ordem econômica e eventuais crimes conexos e, em sendo o Ministério Público o titular
privativo da ação penal pública, a cooperação entre Cade e Ministério Público nesses acordos é de
extrema importância, pois confere maior segurança jurídica ao acordo de leniência, além de facilitar
possíveis investigações criminais dele decorrentes. O MPF-Cade não participa desses procedimentos,
mas deve ser intimado acerca da celebração do acordo (LIMA, 2018, p. 19).
Ao nal do processo administrativo, no momento de seu julgamento, o Tribunal do Cade deverá
vericar o cumprimento ou não do acordo, e só a partir desse julgamento é que haverá a extinção
da pretensão punitiva da administração pública, caso o acordo tenha sido integralmente cumprido.
23 O acordo de leniência só pode ser celebrado com o agente participante da conduta que for o primeiro a procurar
o Cade buscando o acordo. Caso já haja leniência rmada no caso em questão e outro agente envolvido na conduta deseje
realizar um acordo com a autoridade, poderá negociar um Termo de Compromisso de Cessação. O Termo de Compromisso de
Cessação, apesar de oferecer descontos nas multas esperadas pelos agentes em caso de condenação, não confere a extinção
da ação punitiva da administração pública para o agente que o celebra. Dessa forma, a leniência consiste em importante
mecanismo de incentivo para que os agentes econômicos rompam com o acordo anticompetitivo e sejam os primeiros a
delatarem a conduta à autoridade.
24 Para o fortalecimento da tutela da livre concorrência, ao mesmo tempo em que é importante fomentar e
instrumentalizar os programas de acordos de leniência e de Termos de Compromisso de Cessação, é também fundamental
fomentar a reparação de danos no âmbito cível, de forma a desincentivar práticas anticompetitivas por meio de diversas
frentes. Relevante questão que se coloca em decorrência dessa discussão é a diculdade de, ao mesmo tempo, a autoridade
de defesa da concorrência incentivar o ajuizamento de ações de reparação de danos – o que muitas vezes torna necessária a
disponibilização de documentos provenientes desses acordos –, sem enfraquecer as políticas de acordos com o Cade. Dessa
forma, o desao está em incentivar o ajuizamento de ações de reparação de danos na esfera cível sem desestimular as
empresas a delatarem condutas e a produzirem provas de sua existência na esfera administrativa. Buscando harmonizar essas
duas esferas, o Cade editou a Resolução nº 21/2018 (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2018).
3534
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
Isso acontece porque os signatários da leniência possuem como dever não apenas a identicação
dos demais envolvidos na infração, a cessação da prática, a entrega de informações e documentos
que comprovem a infração e a conssão da participação no ilícito, mas também o dever de cooperar
plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob
suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais até seu encerramento. Dessa
forma, a partir da celebração do acordo, o processo cará suspenso em face dos signatários da
leniência até que, no momento do julgamento, seja vericado seu cumprimento integral, inclusive do
dever de colaboração durante a instrução.
Embora o MPF-Cade não participe da negociação e celebração de acordos de leniência com o
Cade, o ofício atua nos processos administrativos que tramitam perante a autoridade manifestando-
se por meio de pareceres, conforme previamente ressaltado. Dessa forma, apesar de não negociar e
assinar os acordos de leniência, o MPF-Cade opina sobre o cumprimento ou não da integralidade do
acordo anteriormente ao julgamento do processo pelo Tribunal do Cade.
Com base em julgamentos recentes, é possível notar a relevância dessa manifestação do
MPF-Cade na tomada de decisão pelo Tribunal do Cade acerca do cumprimento ou não de acordos de
leniência. No âmbito do Processo nº 08700.003246/2017-12 (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA, 2021b)
25
, houve debate entre os Conselheiros acerca do cumprimento ou não de acordo de
leniência a partir de divergência aberta pelo MPF-Cade em relação ao parecer da Superintendência-
Geral.
No caso em questão, a Superintendência-Geral, após a celebração de acordo de leniência
e investigação do suposto ilícito em inquérito administrativo, havia emitido parecer pela não
instauração de processo administrativo diante da insubsistência de indícios de infração à ordem
econômica, opinando pelo cumprimento do acordo de leniência. O MPF-Cade, entretanto, emitiu
parecer manifestando-se no sentido de não ter havido o efetivo cumprimento das obrigações
assumidas pelas signatárias do acordo de leniência celebrado com o Cade, considerando que não
se comprovou a infração noticiada, opinando pelo reconhecimento do descumprimento do acordo e
pela imposição de impedimento de celebrar novo acordo de leniência com o Cade pelo prazo de três
anos (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2021b).
O Conselheiro Relator do caso proferiu voto aderindo ao posicionamento adotado pelo MPF-
Cade, votando pela declaração de descumprimento do acordo de leniência diante da inexistência
dos resultados previstos nos incisos I e II do caput do art. 86 da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a),
com a constituição de impedimento de celebrar novo acordo de leniência com o Cade pelo prazo de
três anos. Todavia, a maioria do Tribunal votou pelo reconhecimento do cumprimento do acordo de
leniência, com a consequente decretação da extinção da ação punitiva da Administração Pública em
favor dos signatários, por entender que os deveres de noticiar a infração e de colaboração haviam
sido cumpridos a partir da entrega de documentos, ainda que tenham sido insucientes para resultar
na abertura de processo administrativo, pois esse juízo caberia à Superintendência-Geral do Cade
(CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2021b).
O precedente em questão evidencia, portanto, os importantes papéis desempenhados pelo
25 O Processo nº 08700.003246/2017-12 é de acesso restrito e não possui versão pública dos autos disponível por meio
do acesso ao sistema processual SEI. Todas as informações referentes a esse processo e a seu julgamento contidas no pre-
sente artigo são públicas e foram obtidas por meio das atas das sessões de julgamento publicadas no Diário Ocial da União,
bem como dos vídeos de gravação das transmissões das sessões de julgamento.
3534
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
Ministério Público não apenas no momento de negociação e celebração dos acordos de leniência –
por meio do ofício do detentor da atribuição criminal correlata –, mas também por meio da atuação
do MPF-Cade ao opinar sobre o cumprimento ou não do acordo negociado em sua integralidade,
considerando que a extinção da ação punitiva da Administração Pública só se congura a partir do
julgamento do processo administrativo pelo Tribunal do Cade
26
.
4.2. AberturadealegaçõesnaisapósparecerdoMPF-Cade
Verica-se também a independência e a autonomia entre MPF-Cade e demais ofícios do
Ministério Público por meio da análise de suas manifestações perante o Poder Judiciário. Em 2019,
o Cade realizou o julgamento do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, que investigou
cartel em licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares (CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2019b).
Quando o Processo Administrativo ainda estava em tramitação, os representados impetraram
mandados de segurança contra decisão proferida pelo Tribunal do Cade que determinava a
apresentação de alegações nais pelos representados. O objetivo dos mandados de segurança era
de assegurar-lhes o direito de se manifestarem apenas após o parecer do MPF-Cade nos autos. Os
pedidos de antecipação de tutela foram negados pela primeira instância.
As impetrantes interpuseram, então, os Agravos de Instrumento nº 1014562-65.2019.4.01.000/
DF e 1015011-23.2019.4.01.0000/DF, que tramitaram perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região
(TRF1) (BRASIL, 2019, 2020b). Nos autos do Agravo de Instrumento nº 1014562-65.2019.4.01.000/DF
(BRASIL, 2019), o Ministério Público Federal, por meio do ofício da Procuradoria Regional da República
da 1ª Região, manifestou-se em 22 de maio de 2019, pelo provimento do recurso. De acordo com
o MPF, ainda que a intervenção do MPF-Cade não seja obrigatória nos processos em tramitação
no Cade, seria necessária abertura de prazo para posterior manifestação dos representados, em
respeito ao contraditório.
No dia seguinte, em 23 de maio de 2019, o MPF-Cade também apresentou manifestação nos
referidos autos, entendendo, em sentido oposto, pela desnecessidade de abertura de prazo para
manifestação dos representados em processos administrativos após a emissão de seu parecer. De
acordo com o MPF-Cade, sua manifestação deveria se dar após a manifestação das partes e ao nal
do processo, pois atuaria apenas na função de custos juris, não possuindo o seu parecer natureza
de ato de parte. Destacou, ainda, que seu parecer no caso em questão não contemplaria fatos ou
documentos novos e examinaria o contexto fático probatório já disponibilizado aos representados
antes das alegações nais, não havendo prejuízo à defesa. Por m, propôs que fosse adotada solução
intermediária de prazo adicional para as partes para, querendo, apresentarem novos memoriais
(BRASIL, 2019).
O TRF1 deferiu os pedidos de tutela antecipada recursal apresentados pelos representados,
revertendo as decisões de primeiro grau e assegurando-lhes o direito de se manifestar apenas após
o parecer do MPF-Cade nos autos (BRASIL, 2019). O Cade, então, requereu a suspensão dos efeitos
26 Acerca do papel exercido pelo Tribunal do Cade na vericação do cumprimento de acordos de leniência, da
importância da colaboração para o resultado útil do processo, assim como de outros precedentes envolvendo discussões
acerca da insuciência do conjunto probatório obtido a partir de acordos de leniência e a possibilidade de declaração de
descumprimento dos acordos, ver: ALVES; VICCARI, 2021.
3736
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
das decisões do TRF1, por meio da Suspensão de Segurança nº 3.099/DF, que tramitou perante o STJ
(BRASIL, 2020a).
Em decisão monocrática, o Ministro João Otávio de Noronha entendeu que os pareceres
emitidos pelo MPF-Cade no âmbito dos processos administrativos são meramente opinativos e que a
emissão de parecer pelo Ministério Público como custos legis não rende ensejo ao contraditório, não
sendo causa de nulidade a falta de manifestação da defesa, por não haver prejuízo aos representados.
Ademais, pontuou que entendimento contrário implicaria a criação de nova fase processual nos
processos administrativos no Cade não prevista no regulamento da entidade, burocratizando
ambiente que deve ser pautado pela celeridade, efeito esse que poderia se multiplicar nos mais
de duzentos processos administrativos em tramitação perante a autarquia. A decisão monocrática
foi mantida pela Corte Especial do STJ, que, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Interno
interposto contra a decisão (BRASIL, 2020a).
O precedente em questão, além de apontar entendimento do STJ acerca da desnecessidade
de abertura de prazo para manifestações dos representados após emissão de parecer do MPF-Cade
no âmbito dos processos administrativos, demonstra também relevante oposição de entendimentos
defendidos entre MPF-Cade e MPF nos mesmos autos perante o Poder Judiciário. Nesse cenário,
o referido precedente demonstra a multiplicidade de frentes de atuação do Ministério Público na
defesa da concorrência, mas também ilustra como essas diferentes frentes podem adotar estratégias
distintas e posicionamentos divergentes entre si.
4.3. Atuação do Ministério Público em atos de concentração e na estrutura dos
mercados
Além da atuação do Ministério Público relacionada ao combate a práticas anticompetitivas
discutidas nos tópicos anteriores, a doutrina e a jurisprudência debatem atualmente as formas de
atuação do Parquet relacionadas ao controle de estruturas dos mercados
27
, especialmente por meio
de atuação no âmbito de análise dos atos de concentração.
No sistema estabelecido pela Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), o Cade possui competência
não apenas para investigar e punir infrações à ordem econômica, mas também para realizar a análise
prévia dos chamados atos de concentração
28
. Por meio de tal análise, a autoridade de defesa da
concorrência analisa os potenciais efeitos decorrentes de concentrações de mercado provocadas
por operações entre agentes econômicos podendo, se assim vericar necessário, impor restrições às
operações propostas ou até mesmo reprová-las.
Por meio da análise dos atos de concentração, portanto, a autoridade intervém de forma
direta sobre as estruturas econômicas e empresariais em formação no país. Essa forma de atuação
visa não a coibir abusos, mas evitar que tais abusos possam vir a ocorrer. A tutela estrutural soma-se à
tutela comportamental (análise da prática de condutas anticompetitivas) em uma relação simbiótica,
27 Acerca dos conceitos de controle de estruturas e de condutas, ver: SALOMÃO FILHO, 2013.
28 Nos termos do que estabelece o art. 90 da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), realiza-se um ato de concentração
quando: (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta
ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos,
tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras
empresas; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou (iv) duas ou mais empresas celebram contrato
associativo, consórcio oujoint venture.
3736
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
que confere maior completude ao sistema brasileiro de defesa da concorrência (SALOMÃO FILHO,
2013, p. 121-138; 383-384).
A Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a) estabelece, em seu art. 20, a competência do MPF-Cade
para emitir pareceres nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por
infrações à ordem econômica, diferentemente do que previa o art. 12 da Lei nº 8.884/1994 (BRASIL,
1994), que não restringia o tipo de processo administrativo nos quais o MPF-Cade poderia atuar.
Conforme pontua Márcio Barra Lima (2018, p. 12), essa alteração legislativa foi interpretada por
muitos como uma redução do escopo de atuação do ofício do MPF-Cade, que teria deixado de ter a
atribuição de ociar em atos de concentração.
Entretanto, o Ministério Público se opôs a essa interpretação, defendendo que sua participação
deveria ser a mais ampla possível, considerando o disposto na Lei Complementar nº 75/1993 (BRASIL,
1993), que fundamenta a atuação do ofício contra abusos de poder econômico de forma ampla,
independentemente de sua origem (LIMA, 2018, p. 12). Seguindo essa linha interpretativa, Cade e
MPF editaram a Resolução Conjunta PGR/Cade nº 1, de 30 de setembro de 2016 (MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL, 2020a), que prevê de forma expressa a competência do MPF-Cade para atuar em atos de
concentração em seu art. 2º, inciso I, e art. 3º, inciso VIII, estabelecendo ao MPF-Cade a prerrogativa
de interpor recurso ao Plenário do Tribunal do Cade contra decisão da Superintendência-Geral que
aprovar ato de concentração econômica sem restrições
29
.
Em 2020, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.003896/2019-11, envolvendo operação
societária entre The Boeing Company e Embraer S.A., o MPF-Cade interpôs recurso ao Tribunal do
Cade contra decisão da Superintendência-Geral que havia aprovado o Ato de Concentração sem
restrições. Ao analisar pedido, o Conselheiro Relator proferiu Despacho pelo não conhecimento do
recurso e determinou seu arquivamento, por entender que o MPF-Cade não possuiria legitimidade
para interpor recurso contra decisão emitida no âmbito de atos de concentração econômica, uma vez
que inexistiria previsão legal no ordenamento jurídico possibilitasse ao Parquet fazê-lo (CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2020b).
Em seu Despacho, o Conselheiro Relator destacou que a Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a)
teria alterado de forma relevante a atuação do MPF-Cade, determinando competência apenas
para emitir parecer em processos administrativos para imposição de sanções administrativas por
infrações à ordem econômica, e não mais nos processos sujeitos à apreciação do Cade de forma mais
ampla, como previa a Lei nº 8.884/1994 (BRASIL, 1994). Destacou, ainda, que tal questão foi objeto
de discussão especíca pelo Senado quando da edição da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), que
teria decidido intencionalmente restringir a atuação do MPF-Cade a processos administrativos para
29 A análise de atos de concentração no Cade se inicia na Superintendência-Geral, órgão responsável por instruir
o procedimento e emitir parecer nal sobre a operação. O parecer da Superintendência-Geral poderá adotar os seguintes
posicionamentos: (i) a aprovação sem restrições da operação (aprovação na forma proposta pelas partes); (ii) a aprovação com
restrições (imposição de alterações à operação originalmente proposta pelas partes, que poderá ser realizada com os ajustes
indicados); ou (iii) a reprovação da operação (rejeição completa da operação, que não poderá ser concretizada). Caso o parecer
da Superintendência-Geral recomende a aprovação com restrições ou a reprovação da operação, o ato de concentração passará
necessariamente pela análise do Tribunal do Cade, que proferirá decisão nal. Na hipótese de o parecer da Superintendência-
Geral recomendar a aprovação sem restrições da operação, o caso só seguirá para a apreciação do Tribunal do Cade na
hipótese de haver avocação por algum dos Conselheiros ou interposição de recurso por terceiros interessados devidamente
habilitados no processo. Caso contrário, haverá o trânsito em julgado após a decisão da Superintendência-Geral. O que se
discute, portanto, é se o MPF-Cade possuiria legitimidade para também interpor recurso ao Tribunal do Cade contra decisão
da Superintendência-Geral que aprovar ato de concentração sem restrições.
3938
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (CONSELHO ADMINISTRATIVO
DE DEFESA ECONÔMICA, 2020b).
A maioria do Tribunal do Cade acompanhou o Relator em seu voto, decidindo que o MPF-
Cade não possuiria legitimidade para interpor recurso ao Tribunal do Cade contra decisão da
Superintendência-Geral que aprovar ato de concentração. Tal precedente se contrapõe ao destacado
por Márcio Barra Lima (2018, p. 12), e ao texto da Resolução Conjunta PGR/Cade nº 1, de 30 de setembro
de 2016 (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2020a). Trata-se do único caso em que o Cade se debruçou
sobre a análise da matéria até o momento
30
.
Para além da discussão envolvendo a interposição de recursos pelo MPF-Cade em atos de
concentração, o Ministério Público pode atuar no âmbito da prevenção de concentrações econômicas
e no desenho da estrutura dos mercados de outras formas.
Considerando que os atos de concentração podem resultar em maior concentração de poder
econômico pelos agentes privados, o Ministério Público pode atuar na prevenção de concentrações
econômicas perante o Poder Judiciário, enquanto legitimado a propor ações coletivas e ações
civis públicas, na tutela da defesa da concorrência enquanto bem de titularidade da coletividade.
O próprio MPF-Cade ressalta que atua monitorando e selecionando casos que tramitaram perante
o Cade para remeter informações e documentos ao ofício do Ministério Público responsável pelo
eventual prosseguimento de discussão na seara judicial, ou mesmo extrajudicial, tendo destacado
onze casos entre 2019 e 2020
31
.
A atuação do Ministério Público na esfera judicial nesses casos é relevante, na medida em que
poderá discutir não apenas questões especícas de concentração de poder econômico discutidas
no âmbito dos processos apreciados pelo Cade, mas também efeitos decorrentes da aprovação ou
não da operação para outras áreas compreendidas pela atuação do Ministério Público, tais como
questões ambientais e consumeristas.
Por m, independentemente da competência para apresentar recursos ou atuar diretamente
nos procedimentos de atos de concentração em tramitação no Cade, o MPF-Cade pode atuar sobre
as estruturas econômicas e empresariais em formação no país por meio de processos que investigam
condutas anticompetitivas. Como exemplo, destaca-se a determinação pelo MPF-Cade, em dezembro
de 2020, de instauração de procedimento administrativo para acompanhamento de eventuais
impactos prejudiciais à concorrência advindos da aquisição, em leilão, dos ativos de telefonia
móvel detidos pela empresa Oi pelo consorcio formado pelas empresas Telefónica-Vivo, Tim e Claro
30 O MPF-Cade também interpôs recurso contra a decisão da Superintendência-Geral no âmbito do Ato de Concentração
nº 08700.003662/2018-93 (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2019a). Entretanto, naquela ocasião o Ato de
Concentração também foi avocado por um dos Conselheiros do Cade, de modo que não houve discussão sobre a admissibilidade
do recurso interposto pelo MPF-Cade.
31 Os casos destacados pelo MPF-Cade nesse período envolviam os seguintes setores econômicos: fabricação de
aeronaves, saúde suplementar, distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), aços longos ao carbono, distribuição e
revenda de bebidas, maioneses e margarinas, telefonia, distribuição e programação no setor audiovisual, emissão de cartões
de pagamento pré-pagos e captura de transações, transporte aéreo de passageiros e cargas e transporte de valores e cargas
especiais (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2020d).
3938
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
(MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2020a)
32-33
.
Apesar de tal instauração tratar de investigação de suposta conduta anticompetitiva, a atuação
do MPF-Cade nesse formato pode possuir também o escopo de impactar estruturas econômicas
e empresarias em formação no país, considerando que tal prática teria sido supostamente
desempenhada pelas empresas no momento da formação do consórcio e por se tratar de prática
diretamente relacionada à operação societária que deverá ser noticada e submetida à análise do
Cade na forma de um ato de concentração.
Ainda acerca da aquisição, pela Telefónica-Vivo, Tim e Claro de todos os ativos, obrigações
e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (Ato de Concentração nº
08700.000726/2021-08) destaca-se que o MPF-Cade atuou nesse Ato de Concentração não por meio de
interposição de recurso, mas por meio de emissão de dois memoriais. No primeiro deles, o MPF-Cade
opinou: (i) pela não aprovação no Ato de Concentração; (ii) pela conclusão de processo que possui
como objeto a vericação de possível prática de gun jumping pelas empresas; e (iii) pela instauração
de processo administrativo em face de Telefónica-Vivo, Tim e Claro para apuração da ocorrência de
conduta concertada entre concorrentes e eventuais práticas exclusionárias. Por meio do segundo
memorial, o MPF-Cade se manifestou, no âmbito do julgamento dos embargos de declaração: (i)
pela redação do acordo rmado pelas requerentes com o Cade nos exatos termos no voto-condutor,
sob pena de reprovação da operação; (ii) pelo esclarecimento do momento exato do fechamento da
operação e da obrigatoriedade de efetiva alienação dos ativos; e (iii) para que o Cade adotasse no
acordo as mesmas referências da anuência prévia da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
(CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2022).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) e os diplomas que a ela se seguiram, em
especial as Leis nº 8.884/1994 (BRASIL, 1994) e nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011a), conferiram relevante
participação e signicativa visibilidade à atuação do Ministério Público na defesa do direito da
concorrência. Tal centralidade dialoga e decorre especialmente do fato de ser o bem jurídico tutelado
– a livre concorrência – de titularidade coletiva, com interfaces próximas à tutela de outras matérias
de interesse público como questões consumeristas e ambientais.
A relevância das atribuições do Ministério Público na defesa da concorrência torna-se nítida
32 Na mesma edição do Diário do Ministério Público Federal Eletrônico, verica-se que o MPF-Cade instaurou outros
procedimentos administrativos para: (i) acompanhar eventuais acordos de cooperação entre empresas, ocasionados pela
pandemia de COVID-19; (ii) acompanhar o mercado nacional de transporte rodoviário de veículos; (iii) acompanhar o mercado
nacional de produção (reno), distribuição e revenda de GLP, e ainda trechos de cadeias econômicas integrados; e (iv)
acompanhar o funcionamento do setor portuário brasileiro, no que se refere em especial à cobrança da taxa “THC2”.
33 Em sentido semelhante, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006373/2020-61, o MPF-Cade manifestou-se
oralmente em Sessão de Julgamento acerca da privacidade de dados de consumidores. O referido Ato de Concentração tratava
da celebração de Contrato de Prestação de Serviços entre Serasa S.A. e Claro S.A. com o objetivo de estender, por trinta
meses, parceria por meio da qual a Claro forneceria dados dos usuários de seus serviços para que a Serasa pudesse utilizá-
los como insumo de suas soluções de proteção ao crédito e prevenção a fraudes. Nesse contexto, o MPF-Cade manifestou
sua preocupação com a possível transferência de dados pessoais de consumidores e usurários sem sua permissão e indicou
a importância de manifestações da Anatel e da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) sobre o tema. Ainda,
sinalizou que a operadora de telefonia estaria disposta a celebrar contratos de transferência desses dados com exclusividade
e para ns privados, mas que se recusaria a compartilhar tais informações com órgãos investigativos sob a fundamentação de
suposto sigilo telefônico (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2021b).
4140
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
24-44, 2022
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
a partir do multifacetamento traçado pelo ordenamento jurídico de suas estratégias de atuação,
que se constroem perpassando por todos os três pilares sobre os quais se estrutura a defesa da
concorrência: as esferas cível, penal e administrativa. Em decorrência da complexidade gerada pelas
diferentes frentes de atuação do Ministério Público, a jurisprudência vem construindo debates acerca
de possíveis limites, divergências de posicionamentos e novas estratégias de atuação do Parquet.
Inseridos nesse contexto, ao mesmo tempo que os precedentes analisados no presente
artigo indicam discussões sobre a necessidade de efetiva atuação e presença do Ministério Público
no aumento do ajuizamento de ações coletivas e de ações civis públicas, por exemplo, também
evidenciam debates sobre possíveis limites de atuação no âmbito de atos de concentração na esfera
administrativa.
A partir desse cenário, resta clara a importância de que a atuação do Ministério Público na
defesa da concorrência ocorra sempre em diálogo com outras instituições dentro e fora do sistema
de justiça, inclusive em âmbito administrativo, para que haja constante reexão sobre o papel da
instituição no projeto democrático brasileiro desenhado pela Constituição Federal de 1988 (BRASIL,
1988). A importância da atuação do Ministério Público na defesa da concorrência é notável. Por essa
razão, faz-se necessário constante diálogo amplo e democrático acerca do papel desempenhado
pela instituição, da amplitude e dos limites de sua atuação para assegurar o cumprimento dos
princípios a serem perseguidos dentro do contexto da Constituição, a qual estabelece um projeto de
desenvolvimento nacional que encontra na livre concorrência um de seus pilares fundamentais.
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COMO CITAR ESTE ARTIGO:
PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério Público
na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 24-44, 2022.
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PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto; ARMANI, Wagner José Penereiro. A atuação do Ministério
Público na Defesa da Concorrência. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p.
24-44, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.968
