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HUDLER, Daniel Jacomelli; GOMES, Jéssica Gusman. Convergência aplicada ao controle
de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.975
NOVOS RUMOS DO DIREITO
DA CONCORRÊNCIA: O
CONTROLE DO MONOPÓLIO
E A PROTEÇÃO AO
CONSUMIDOR NA ECONOMIA
DE DADOS PESSOAIS COM
BASE NA LEI 12.529/20111
New directions in competition law: Monopoly control
and consumer protection in the economy of personal
data
Suzy Elizabeth Koury2
Pontíca Universidade Católica (PUC/SP) – São Paulo/SP, Brasil
Lis Arrais Oliveira3
Centro Universitário do Pará (CESUPA/PA) – Belém/PA, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: Com o advento das novas tecnologias da informação e comunicação, surge o ques-
tionamento sobre a necessidade, ou não, de evolução dos conceitos e das interpretações tradicio-
nais do direito antitruste, para que este ramo do direito possa oferecer uma tutela adequada aos
consumidores e ao processo competitivo.
Objetivo: O artigo objetiva discutir a necessidade de evolução da interpretação e da metodologia
do direito da concorrência, no que tange à proteção de dados pessoais de consumidores, para que,
assim, seja possível assegurar o bem-estar e a proteção do consumidor.
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
OCIRD: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 21/01/2022 Aceito em: 02/04/2022 Publicado em: 09/06/2022
2 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1989). Bacharel em Direito pela Universidade Federal
do Pará (1984). Docente permanente do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito, Políticas Públicas e Desenvol-
vimento e do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário do Pará (CESUPA). Desembargadora do Tribunal Regio-
nal do Trabalho da 8ª Região, tendo exercido a presidência entre 2016 e 2018. Líder do grupo de pesquisas CNPQ “Emprego,
Subemprego e Políticas Públicas na Amazônia” e vice-líder do grupo “MinAmazônia” (Mineração e Desenvolvimento Regional
na Amazônia). É autora do livro A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas,
bem como organizadora de várias obras e autora de artigos cientícos que discutem temas ligados ao mercado de trabalho,
desigualdade e aos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) na Amazônia. Aliação institucional principal: Centro
Universitário do Estado do Pará (CESUPA) - Belém, PA. Professora da PUC-SP. E-mail: suzykoury@gmail.com. Lattes: http://
lattes.cnpq.br/5382551862867769. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1244-6221.
3 Graduada em direito pelo Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Mestranda em Direito, Políticas Públicas
e Desenvolvimento Regional no Programa de Pós Graduação do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Advogada
inscrita na OAB/PA nº 31.017. Aliação institucional principal: Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA) - Belém, PA.
E-mail: lisarrais@gmail.com. Lattes: http://lattes.cnpq.br/8763357849507121. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4198-2824.
5
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KOURY, Suzy; OLIVEIRA, Lia Arrais. Novos Rumos do Direito da Concorrência: O Controle
do Monopólio e a Proteção ao Consumidor na Economia de Dados Pessoais com base
na Lei 12.529/2011. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 87-108, 2022.
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Método: Inicialmente, será feita uma análise dos preceitos da ordem econômica e social estabeleci-
dos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e pela Lei 12.529/2011. Em seguida,
será apresentado o controle monopolístico do mercado de dados e as suas principais implicações.
Trata-se de pesquisa qualitativa, de natureza aplicada, com uso do método hipotético-dedutivo.
Resultados: A análise mostrou que a interpretação do direito da concorrência necessita evoluir para
se tornar um instrumento capaz de atuar em defesa do consumidor na nova economia.
Conclusões: O direito antitruste brasileiro não deve se limitar ao uso de conceitos e interpretações
tradicionais para promover a tutela da livre concorrência e da defesa do consumidor diante dos no-
vos desaos que surgem com as novas tecnologias da informação e da comunicação.
Palavras-chave: Constituição de 1988. Ordem econômica e social. Direito da Concorrência. Proteção
ao consumidor. Evolução do antitruste.
STRUCTURED ABSTRACT
Contextualization: With the emergence of new information and communication technologies, the ne-
cessity, or not, of evolution of the traditional concepts and interpretations of antitrust law becomes
questionable, in order for this branch of law to offer adequate protection to consumers and to the
competitive process.
The purpose: The article aims to present the necessity of the evolution of the methodology of compe-
tition law, with regard to the protection of personal data of consumers, so that it is possible to ensure
the well-being and protection of the consumer.
Method: Based on qualitative research, of an applied nature, using the hypothetical-deductive me-
thod, an analysis of the precepts of the economic and social order provided for by the Constitution
of the Federative Republic of Brazil and of the Brazilian antitrust law will be made. Then, the mono-
polistic control of the data market and its main implications will be presented.
Results: The analysis showed that competition law needs to evolve to become an instrument capable
of promoting consumer protection in the new economy.
Conclusions: Brazilian antitrust law should not be limited to the use of traditional concepts and
interpretations to promote consumer protection and the protection of free competition, especially
considering the new challenges that arise with new information and communication technologies.
Keywords: Brazilian Federal Constitution. Economic and social order. Competition law. Consumer’s
protection. Antitrust evolution.
Código de classicação JEL: K21
Sumário: 1. Introdução; 2. A tutela jurídica da livre concorrência na Cons-
tituição da república federativa do Brasil de 1988 e na Lei 12.529/2011; 3. A
concentração monopolística do mercado de dados pessoais; 4. O direito da
concorrência como instrumento de proteção dos dados pessoais de consu-
midores; 5. Considerações Finais; Referências.
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do Monopólio e a Proteção ao Consumidor na Economia de Dados Pessoais com base
na Lei 12.529/2011. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 87-108, 2022.
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1. INTRODUÇÃO
O Direito da Concorrência busca, desde os seus primórdios, outros objetivos que não os
meramente econômicos. Os precursores da legislação antitruste eram movidos por preocupações
relacionadas com a justiça do comportamento empresarial, com a proteção dos pequenos negócios
contra as grandes empresas e com a prevenção dos monopólios e cartéis, a m de evitar que preju-
dicassem o bem-estar dos consumidores em razão do aumento de preços ou da redução da oferta
(FRAZÃO, 2017).
Dessa forma, além dos objetivos diretamente garantidores da concorrência, tais como a ma-
nutenção dos mercados e do livre sistema de preços, uma legislação de defesa da concorrência deve
atender a razões sociopolíticas, impedindo que o poder econômico desmedido acabe comprometen-
do os objetivos sociais e o próprio poder do Estado (FRAZÃO, 2017).
Essa abordagem ampla do direito da concorrência justica-se pela constatação de que o
mercado é uma instituição social e política que regula e mantém algumas estruturas de poder, capaz
de criar e gerar males permanentes, caso se desenvolva livremente por meio de suas próprias leis
(BASTOS, 2007).
Por essa razão, o Estado assume a obrigação de regulamentar e intervir para garantir o fun-
cionamento adequado do mercado, concepção esta que encontra respaldo no art. 215 da Constitui-
ção da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88 (BRASIL, 1988), o qual inclui o mercado como
patrimônio nacional.
Observa-se, então, que não há qualquer solução que não passe pela permanência do Estado
como organismo social máximo, e pelo direito como instrumento e linguagem deste Estado. Dessa
forma, apesar de o direito não conseguir, sozinho, produzir riquezas, ele deve ser usado como instru-
mento para realizar a sua redistribuição. O Estado deve exercer um papel ativo no exercício de sua
função mais relevante nos tempos atuais, a de planejar, conduzir ao futuro, e criar padrões sólidos de
comportamento para a sociedade, especialmente para os agentes econômicos. Para tanto, o direito
assume um importante papel de possibilitar e sustentar a democracia econômica (BASTOS, 2007).
Dessa maneira, observa-se que a intervenção do Estado na economia não é indesejada pelo
sistema jurídico, pelo contrário, o sistema a institui e regulamenta, visto que, para que a livre inicia-
tiva e a livre concorrência continuem existindo, necessitam ser regulamentadas e conduzidas pela
autoridade governamental, em atenção aos princípios fundamentais da República Federativa (FOR-
GIONI, 2016).
Com a consolidação de tais medidas e a percepção de que os princípios econômicos são o
elemento básico da convivência de uma sociedade, chega-se a noção de Constituição Econômica. A
Constituição Econômica decorre da harmonização dos componentes da Ordem Jurídica, da Ordem
Política e da Ordem Econômica. Portanto, sua interpretação exige a aplicação de metodologia com-
patível com a sua natureza, que é bastante diversa da aplicada para as Cartas simplesmente políticas,
visto que, na Constituição Econômica, os valores das três “Ordens” constitucionalizam-se. Congura-
-se um todo orgânico, um sistema de elementos em perfeita conexão (SOUZA, 2002).
Não obstante, observa-se que, embora o Direito da Concorrência brasileiro, em suas origens,
tivesse uma relação de proximidade com a Constituição, a sua aplicação prática acabou distancian-
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do Monopólio e a Proteção ao Consumidor na Economia de Dados Pessoais com base
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do-o da ordem econômica constitucional. Com isso, o direito antitruste tornou-se um instrumento
exível de implantação das políticas econômicas do Estado, ainda que incompatíveis com a dinâmica
concorrencial (FRAZÃO, 2017).
De fato, a Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011), foi progressivamente interpretada e aplicada a
partir dos pressupostos epistemológicos da Escola de Chicago4, distanciando-se cada vez mais das
premissas e discussões constitucionais que motivaram a própria criação do Direito da Concorrência
no Brasil. Por assim ser, observa-se uma grande distância entre o arcabouço normativo decorrente da
Constituição e da legislação antitruste, e a prática que se consolidou, o que culminou em um nítido
afastamento entre o Direito da Concorrência e a Constituição da República Federativa do Brasil.
A metodologia amplamente difundida pela Escola de Chicago é baseada na maximização da
eciência para a resolução de controvérsias. Assim, a busca da eciência como objetivo único do
Direito Antitruste se tornou uma orientação predominante.
Ocorre que, estes modelos econômicos consequencialistas5 não podem ser utilizados, isolada
e unicamente, como critérios de avaliação do bem-estar do consumidor ou diretrizes de aplicação do
Direito da Concorrência. A eciência dicilmente será um critério único, claro e coerente para orien-
tar a política antitruste, especialmente diante da necessidade de orientá-la em uma direção que
garanta a proteção do consumidor. Assim, mesmo os critérios mais aceitos e utilizados de eciência
estão sujeitos a inúmeros questionamentos quanto à possibilidade de serem identicados, de forma
satisfatória, com o bem-estar do consumidor (FRAZÃO, 2021).
Essas reexões aplicam-se ao contexto vivenciado na atualidade, visto que, com o cresci-
mento exponencial do uxo de dados pessoais, a expansão da tecnologia da informação, a tendência
à quanticação de todos os aspectos referentes à vida humana e de uma constante necessidade de
produzir informações preditivas muito precisas sobre indivíduos em busca de benefícios lucrativos,
a necessidade de regulamentar de maneira mais direta o mercado movido a dados se faz iminente.
Uma condição de alta relevância oportunizada por esta imensa base de dados, a qual cou
conhecida como Big Data, para os mercados virtuais, é a possibilidade de criar e explorar bases
de dados fornecidas pelos consumidores. As experiências individuais dos consumidores podem ser
especialmente customizadas: as plataformas virtuais são capazes de modicar a disposição dos pro-
dutos ofertados, a recomendação de itens, a apresentação de marketing, os resultados de busca e
outros critérios, com base nos comportamentos e preferências anteriormente manifestados e nelas
armazenados (BAQUEIRO, 2020).
A necessidade do sistema capitalista de conhecer as preferências de indivíduos e grupos im-
pulsionou o crescimento do mercado movido a dados, o qual, de acordo com Zuboff (2021), tornou-se
um “mercado de comportamentos futuros”, em razão da necessidade em aprimorar cada vez mais os
mecanismos de atração e vigilância e promover uma previsão comportamental mais eciente sobre
4 A Escola de Chicago desponta no contexto da crise do capitalismo, no nal da década de 1970, sustentando o me-
nor grau possível de regulamentação da economia pelo Estado. Seus principais precursores são Bork, Bowman, Mac Gee e
Posner. De acordo com tal concepção, a concentração e o poder econômico dela derivados não seriam um mal em si, pois
gerariam eciências, e não a manutenção de um mercado competitivo. Para essa vertente, ate mesmo monopólios não seriam
problemáticos, desde que produzissem eciências, bem-estar ao consumidor e não houvesse barreiras à entrada.
5 Para o consequencialismo, o valor de uma ação não é abstraído de seus fundamentos, mas das vantagens que possa
acarretar. Assim, o consequencialismo pode ser denido como qualquer programa teórico que se proponha a condicionar,
ou qualquer atitude que condicione, explícita ou implicitamente, a adequação de uma determinada decisão à valoração das
consequências associadas à mesma e às suas alternativas.
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os usuários. Assim, a indústria da tecnologia passou a ampliar e modicar suas arquiteturas de ex-
tração de dados, em busca de resultados mais lucrativos (ZUBOFF, 2021).
O uso de técnicas complexas de previsão de comportamentos e reconhecimento de padrões
tornou-se recorrente, os algoritmos passam a determinar o acesso a uma série de direitos e opor-
tunidades, decidindo quem obterá crédito e a que taxa de juros, quem será contratado para traba-
lhar em determinada empresa ou qual a probabilidade de reincidência de determinado criminoso
(O’NEIL, 2021; PASQUALE, 2015).
Nesse contexto, a concentração de informações comercialmente relevantes confere ao agen-
te econômico vantagem competitiva em comparação aos rivais, o que pode ocasionar efeitos anti-
concorrenciais, visto que, essas empresas podem utilizar a informação em favor de interesses pró-
prios, motivando o fechamento de mercados.
Agentes mais bem informados possuem as vantagens de estabelecer diretrizes e interferir
em diversos aspectos da vida cotidiana, bem como, investir na produção de informações ainda mais
precisas e preditivas. Com isso, estes agentes exercem um poder controlador, o qual difere do poder
disciplinar na medida em que é capaz de modular o comportamento dos indivíduos de maneira mui-
to sutil, através do acesso ou da restrição à informação. Dessa forma, exercem certo nível de controle
sobre a ordem econômica, os mercados e o sistema capitalista (HAN, 2018).
Por isso, conforme aduz Wu (2016), o verdadeiro negócio das plataformas digitais é inuen-
ciar consciências, com a disputa pela atenção e tempo das pessoas. Trata-se da forma mais funda-
mental de poder, a habilidade de moldar a mente humana, a partir da capacidade relacional que um
ator social tem de inuenciar, de forma assimétrica, a decisão dos outros atores sociais em favor dos
seus próprios interesses e valores.
Diante disso, nada justica a retração do direito antitruste diante da nova realidade trazida
pelo Big Data, especialmente pelo seu objetivo principal ser o controle do poder econômico. Por-
tanto, este ramo do direito não poderá desincumbir da sua tarefa sem identicar em que medida
a utilização de dados pessoais de usuários, independente de ser decorrente ou não de violação ao
direito da personalidade, se converte em poder econômico (FRAZÃO, 2021).
Torna-se inequívoca a necessidade de que o direito da concorrência avance na regulação
dos dados, compreendendo e captando as características dessa nova dinâmica competitiva, identi-
cando as fontes e a extensão do poder econômico resultante e exercendo o seu papel no controle
do abuso de poder econômico, tanto pela via das condutas, como pela via das estruturas. Contudo,
é imprescindível que seja superada, denitivamente, a ótica extremamente restritiva, connada às
questões de eciência econômica (FRAZÃO, 2021).
Este é o ponto de partida do presente estudo, que objetiva apresentar a necessidade de evo-
lução da metodologia aplicada ao direito da concorrência, especialmente no que tange à proteção de
dados pessoais de consumidores, para que, assim, seja possível assegurar o bem-estar e a proteção
do consumidor.
Inicialmente, será feita uma análise da tutela jurídica da livre concorrência na Constituição
de 1988 e da Lei 12.529/2011. Em seguida, será abordada a concentração monopolística do mercado
de dados pessoais na atualidade, e as implicações que tal concentração proporciona aos agentes
envolvidos no referido mercado.
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Por m, será possível concluir sobre a necessidade de uma evolução da metodologia utiliza-
da no direito antitruste, para que esta afaste alguns mecanismos tradicionais, bem como, a ideologia
que restringe a tomada de decisão à busca pela maximização da eciência como nalidade última,
para que então, seja possível proteger o bem-estar do consumidor.
A partir de uma pesquisa qualitativa, de natureza aplicada, com o uso do método hipotético-
-dedutivo, o estudo contempla a hipótese de que o direito da concorrência necessita evoluir para se
tornar um instrumento capaz de atuar em defesa do consumidor.
2. A TUTELA JURÍDICA DA LIVRE CONCORRÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E NA LEI 12.529/2011
As primeiras Constituições ao redor do mundo surgem em um contexto da valoração da pro-
priedade privada e do livre mercado, valores caros ao capitalismo liberal. Não obstante, o advento
das complicações e contradições deste modelo gera mudanças na concepção do regime capitalista.
Nesse sentido, o mercado deixa de ser percebido como um ambiente natural espontâneo, e passa a
ser considerado como uma construção social que decorre de uma complexa somatória de interações
entre os seus participantes públicos e privados (GRAU, 2010; BASTOS, 2007).
Dessa forma, o Estado deixa de lado a subserviência acentuada à “mão invisível”6 do merca-
do e assume nitidamente o papel de agente regulador da economia. Portanto, deixa de ser um mero
garantidor de liberdades e da propriedade e passa a atuar ativamente no regime da propriedade e
em prol da redução das desigualdades sociais. Uma maior intervenção do Estado na economia não
é apenas almejada pelos resultados distributivos, mas também pelos benefícios que proporciona às
empresas privadas (BASTOS, 2007).
Com isso, um planejamento rme e dirigente, instrumentalizado por políticas públicas que
objetivem coordenar os interesses presentes na sociedade e atingir objetivos sociais de caráter na-
cional se faz necessário. Surgem, assim, as constituições dirigentes e as suas normas programáticas7,
as quais se ocupam em gerir não apenas os ns do Estado, porém, também de algumas instituições
civis relevantes, como a propriedade, a empresa e o mercado (BASTOS, 2007).
A Constituição brasileira de 1988 é um exemplo de constituição programática, a qual não
permite que as relações privadas quem à mercê do poder econômico ou dos detentores dos meios
de produção. Dessa forma, na busca de um sistema econômico social, o Estado acaba por inserir a
dimensão política no cálculo econômico e permite que critérios políticos superem a rigidez da lógica
econômica na busca do bem estar da coletividade (BASTOS, 2007).
O advento da CRFB/88 impulsionou o reconhecimento do Direito Econômico como ramo do
Direito no ordenamento jurídico brasileiro, o qual tem por objeto a regulamentação da política eco-
nômica, e por sujeito o agente que delas participa. Dessa forma, observa-se que na Constituição Eco-
nômica, a norma adquire valor econômico, o qual se soma ao valor político inerente à norma jurídica
6 Segundo o conceito damão invisível, cunhado pelo lósofo e economista Adam Smith, o mercado livre se autorre-
gularia, sem a necessidade da intervenção do Estado. Na busca por seus interesses próprios, os indivíduos contribuiriam para
o equilíbrio do mercado. Esse equilíbrio seria o resultado do que hoje conhecemos como alei da oferta e da procura. A mão
invisível é, portanto, a representação simbólica da ideia de que o próprio mercado se organiza da melhor maneira possível.
7 Normas programáticas possuem a função de traçar princípios e estabelecer os caminhos a serem trilhados pelos
Poderes Públicos para atender a vontade do Constituinte, sendo assim, são normas que consubstanciam programas e diretri-
zes para atuação futura dos órgãos estatais, pretendendo unicamente à consecução dos ns sociais pelo Estado.
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constitucional (KOURY, 2013).
A política econômica deve ser aplicada obedecendo a uma linha sistêmica, tomando a Cons-
tituição como um todo, como um conjunto harmônico de normas e princípios que modelam a ordem
jurídica. Dessa forma, a interpretação e a aplicação da política econômica devem ser efetuadas com
base nos métodos mais consonantes à realidade constitucional e a referência aos princípios funda-
mentais da República (SOUZA, 2002).
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem
por nalidade assegurar a todos existência digna, no rumo da justiça social. Entretanto, tais objetivos
apenas são atingidos mediante a observância dos princípios fundamentais da república, especial-
mente, aos enumerados nos incisos do art. 170 da CRFB/88.
Nos termos do art. 170 da Constituição de 1988, a ordem econômica deve estar fundada na
livre iniciativa. Não obstante, tal ordem tem como princípio basilar a livre concorrência e a proteção
ao consumidor. Assim, entende-se que, no princípio da livre iniciativa, abriga-se a atuação estatal de
disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízo à concorrência (FORGIONI, 2016).
Poder-se-ia armar que alguns princípios constitucionais da ordem econômica seriam con-
traditórios ou conitantes, o que se verica no próprio art. 170, o qual consagra a propriedade priva-
da e a livre concorrência, bem como, a função social da propriedade e a repressão ao abuso do poder
econômico como limitadora da livre concorrência. Nesse caso, os princípios cam à disposição do
intérprete, que, ao optar por um não exclui os demais, que podem vir a ser utilizados em outras cir-
cunstâncias. Não obstante, a opção do intérprete não caracteriza o arbítrio, pois está limitada pelos
parâmetros dos fundamentos e das nalidades às quais estão atrelados os princípios (SOUZA, 2002).
A livre concorrência, por exemplo, deve ser interpretada em conjunto com o princípio de re-
pressão aos abusos do poder econômico, nos termos do art. 173, inc. IV, §4º, da Constituição Federal.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que o poder econômico é a regra e não a exceção, razão pela qual é
frustrada qualquer suposição de que o mercado esteja naturalmente organizado em função do con-
sumidor (GRAU, 2010).
A concorrência livre, portanto, assume um papel diferente da estrutura exigida de plura-
lidade de agentes e inuência isolada e dominadora entre uns e outros. Trata-se de um processo
comportamental competitivo – a competitividade - que admite gradações de pluralidade e uidez, e
é este comportamento, o qual exige a descentralização de coordenação como base da formação de
preços, que dene a livre concorrência (GRAU, 2010).
Por assim ser, é possível interpretar a livre concorrência como uma forma de tutela do con-
sumidor, na medida em que a competitividade induz a uma distribuição de recursos a menor preço,
por exemplo. Além disso, do ponto de vista político, também acaba por garantir oportunidades iguais
a todos os agentes, visto que é uma forma de desconcentração de poder (GRAU, 2010).
A Lei Antitruste Brasileira, que completou 10 (dez) anos em novembro de 2021, não tem como
único objetivo restabelecer o livre mecanismo de preços e da concorrência. O legislador constituinte
procurou também proteger o consumidor contra a busca incessante por lucros excessivos por parte
das empresas ou associações de fornecedores de bens ou serviços que pretendem aumentar, ar-
bitrariamente, seus ganhos em função de posições monopolísticas. Assim, em sistemas nos quais,
tradicionalmente, há concentração de poder, com a presença de mercados centralizados, costuma-se
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controlar as atividades dos agentes econômicos que ocupam posições dominantes, impedindo que
estes abusem de sua posição em detrimento do consumidor (FORGIONI, 2016).
Cabe ressaltar que o pensamento econômico vem se preocupando com a determinação de
conceitos próprios, portadores de conteúdo especíco, que permitem oferecer interpretações mais
amplas dos fatos submetidos à sua apreciação. Assim, as pesquisas destacam estes conceitos, pos-
sibilitando à teoria econômica superar a análise dos fenômenos sob o prisma dos lucros ou da ren-
tabilidade (SOUZA, 2002).
Nesse sentido, a partir de uma valoração dissonante do princípio primitivo de rentabilidade
econômica ou lucro materialmente traduzido, é possível compreender o substrato do que é chamado
de economicidade. A economicidade pode ser traduzida a partir da atribuição de valor às vantagens
que são asseguradas pela realização do ato, que pode apresentar característica moral, estética, reli-
giosa, política e etc. (KOURY, 2013).
O princípio da economicidade ultrapassa a simples noção do “ser econômico” pautado ex-
clusivamente na rentabilidade econômica e no lucro material, o que justica a tomada de decisões
que podem ser antieconômicas, porém, atendem à economicidade sócio-política, como exemplo da
xação pelo governo de salários assistenciais (KOURY, 2013).
Em certas situações, os elementos característicos do econômico cam superados, e assim,
justicam-se atitudes de interesse político ou social, como as medidas governamentais de caráter
supletivo, os salários assistenciais superiores à resistência do custo comum, e outras resoluções que
se desviam do interesse econômico típico, de maneira a denir um amplo sentimento de vantagem.
Com isso, a economicidade extravasa o simples modo de ser econômico e a subversão de valores
culturais de maior signicação nos julgamentos e apreciações que são feitas dos acontecimentos
sociais e das atitudes humanas (SOUZA, 2002).
Aplicando-se essas considerações, tem-se que o direito da concorrência não se reduz ao
alcance da eciência econômica, conforme é possível extrair do legado da Escola de Chicago, o qual
sustenta o menor grau possível de regulamentação da economia pelo Estado e considera que a con-
centração de poder econômico não seria um mal em si (FRAZÃO; SANTOS, 2020).
O ordenamento jurídico brasileiro não corrobora qualquer armação de que a Legislação
Antitruste objetiva apenas a tutela da “eciência alocativa”, encontrando nesta o seu valor supremo.
Pelo contrário, observa-se na lei uma complexa constelação de princípios, valores e interesses, que
não podem ser ignorados pelo seu intérprete (FORGIONI, 2016).
Deve-se deixar claro que não há qualquer necessidade de alteração na Lei 12.529/2001, mas
sim na sua interpretação e aplicação, pois, como ressalta Forgioni: “Desde há muito, encontra-se nos
diplomas brasileiros antitruste, bem como nas normas constitucionais, a repressão aos lucros arbi-
trários ou aos preços excessivos correlatos ao abuso do poder econômico, tendo em vista a proteção
da população, dos consumidores.” (FORGIONI, 2016, p. 145).
O caput do art. 36 da lei antitruste refere-se a “efeitos potenciais a serem eventualmente
produzidos”, possibilitando coibir atos que, no futuro, possam vir a gerar abusos do poder econômi-
co e lucros arbitrários ou preços excessivos em detrimento dos consumidores.
Diante disso, a concentração de poder econômico nas mãos de grandes empresas tornou-se
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uma problemática nítida e que exige atenção. Neste estudo, destacam-se as empresas de tecnologia,
que, além de terem tido um incremento na quantidade de fusões, nos últimos anos, têm enfrentado
diversas investigações tendo como foco a adoção de estratégias comerciais ambíguas em mercados
como os de mecanismos de buscas online, desenvolvimento de aplicativos, mídias sociais e interme-
diação do e-commerce (FERNANDES; SILVEIRA, 2020).
Empresas como a Google, a Apple, o Facebook e a Amazon têm atraído preocupações das
autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo. Assim, a dominação das “Big-Tech”, como
caram conhecidas, reavivou o debate sobre a moldura antitruste focada no paradigma da Escola
de Chicago, em razão do poder de mercado detido por estas grandes plataformas digitais, o que se
passa a analisar (FERNANDES; SILVEIRA, 2020).
3. A CONCENTRAÇÃO MONOPOLÍSTICA DO MERCADO DE DADOS PES-
SOAIS
Com o advento das Novas Tecnologias da Informação - as quais proporcionaram a criação
do Big Data - coletar, processar e explorar dados pessoais para uso comercial tornou- se uma práti-
ca recorrente. Não obstante, tal questão é geralmente analisada sob a ótica da proteção ao consu-
midor e não como um aspecto de direito da concorrência.
Como mencionado, recentemente, fusões e aquisições de grande porte envolvendo grandes
corporações trouxeram à tona a discussão que envolve os impactos concorrenciais destas condutas,
na medida em que estes agentes passam a exercer um controle cada vez maior sobre o mercado de
dados em evidência na atualidade. Portanto, há uma importante necessidade em entender as pos-
síveis implicações que estes atos causam aos consumidores e ao mercado.
O termo “Big Data” é vago e demanda precisão, entretanto, as suas denições mais frequen-
tes se referem à larga dimensão de bases de armazenamentos de dados; a necessidade de uso de
poder de computação em larga escala e de softwares e métodos para extrair valor dos dados em um
período razoável de tempo (STUCKE; GRUNES, 2016).
O Big Data é a informação potencializada em volume, velocidade e variedade, e requer tecno-
logias especícas e métodos analíticos para a transformação dos dados em valor. Assim, distingue-
-se dos dados em geral em decorrência do volume dos dados armazenados; da velocidade através
da qual são coletados, processados e disseminados; da variedade de informações produzidas, bem
como do valor que tais dados passam a adquirir. Cada um destes elementos cresceu exponencial-
mente na última década, e continuam em ascensão (STUCKE; GRUNES, 2016).
As atividades das grandes plataformas digitais representam parte dos desaos que o uso
excessivo de dados e dos modelos de algoritmos trazem para o direito à concorrência, bem como
para qualquer tentativa de regulamentação na área, vez que se tratam dos principais coletores e
processadores de dados, que ocupam grande protagonismo no âmbito do uso de informações e de
processamento de dados na atualidade.
Este protagonismo desencadeia uma vasta acumulação de dados por apenas um pequeno
número de agentes, daí a tendência de se tratarem de verdadeiros monopólios virtuais que acabam
por dicultar a competição nesses mercados (FRAZÃO, 2021).
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Trata-se de um mercado fundamentalmente propulsionado por investimentos em pesquisa e
desenvolvimento, uma vez que a inovação assume papel central, situando a propriedade intelectual
como seu principal produto. Estes mercados, portanto, inauguram a Nova Economia e a singularizam,
tanto pelas dinâmicas e estruturas inéditas, quanto pela extraordinária centralidade da produção
intelectual e da inovação. Nesse sentido, cumpre mencionar que um incentivo relevante para a ino-
vação é a expectativa do monopólio articial concedido pela proteção da propriedade intelectual
(BAQUEIRO, 2020).
Embora as mudanças tecnológicas possuam o efeito comum de gerar novos mercados, a In-
ternet o fez de modo sem precedentes, ao gerar, em um curto espaço de tempo, a eclosão, a evolução,
a competição e o desaparecimento de mercados que acabavam de nascer.
Além de proporcionar o surgimento de novos mercados, o advento da Internet viabilizou o
crescimento exacerbado deles. O crescimento de plataformas virtuais é um exemplo: a Amazon abriu
em 1995 e, em 2016, suas vendas aproximaram-se de 136 bilhões de dólares; o YouTube, lançado em
2005, conta hoje com mais de 1 bilhão de usuários ativos; o Facebook, criado em 2004, alcançou o
número de 1,87 milhão de usuários em 2017, a Netix iniciou a transmissão de conteúdo via strea-
ming em 2007, nos Estados Unidos e, hoje, aproxima-se de 100 milhões de assinantes pelo mundo
(BAQUEIRO, 2020).
A inovação possui papel primordial nessa análise, visto que consumidores podem compar-
tilhar informações com quantos serviços quiserem, porém, para tanto, é necessário que as platafor-
mas desenvolvam produtos e serviços que atraiam cada vez mais usuários. O motivo pelo qual as
operadoras de streaming, como a Netix, desbancaram empresas de grande porte como a Blockbus-
ter foi o uso mais efetivo da base de dados das primeiras em comparação com as últimas, mesmo
com uma base de dados inferior a princípio (SOKOL; MA, 2017).
Dessa forma, observa-se que a concorrência pode surgir de repente e, a partir de uma ino-
vação, superar a atividade de empresas dominantes no mercado. No caso das operadoras de strea-
ming, não foi a quantidade de dados obtidos que foi relevante, e sim os insights que obtiveram a
partir de sua base de dados e da sua habilidade em inovar. Dessa forma, as empresas criam produtos
inovadores que suprem as necessidades dos consumidores na mesma medida em que coletam os
seus dados, os quais são utilizados para aprimorar cada vez mais o produto criado (SOKOL; MA, 2017).
As empresas da Nova Economia engajam-se em uma competição dinâmica, por mercados, em
corridas do tipo “winner-takes-all” (“o vencedor leva tudo”), com foco em investimentos em proprie-
dade intelectual, a m de produzir inovações que lhes conram liderança no mercado para, assim,
reduzir ou eliminar atuais e potenciais concorrentes. Desse modo, a concorrência estática, baseada
na competição por preços e qualidade do produto, passa a ter importância reduzida (BAQUEIRO,
2020).
Nesse contexto, as inovações possuem um grande potencial para retornos dinâmicos cres-
centes em escala – onde quanto mais assinantes, melhor – em razão do ato dos consumidores conti-
nuarem usando uma prática ou produto por conta de uma preferência passada, ou da inércia social,
mesmo quando a vantagem inicial do concorrente que adquire a liderança é pequena ou arbitrária
(MAZZUCATO, 2020).
Os direitos de exclusividade concedidos pela propriedade intelectual, seja por meio de pa-
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tentes, direitos autorais, ou desenhos industriais, permitem que a empresa inovadora usufrua de
um considerável período de tempo de monopólio, impedindo a entrada de novos competidores e
viabilizando os lucros. Neste ponto, a realidade desta Nova Economia, fortemente caracterizada pela
inovação e pela propriedade intelectual, reacende e renova problemas relacionados ao direito da
concorrência (BAQUEIRO, 2020).
Esse fenômeno é exemplicado pelas externalidades de rede, o que signica que, uma rede
social se torna mais valiosa para o proprietário quanto mais pessoas se conectarem. O Facebook e
o Twitter, por exemplo, fazem tudo o que podem para aumentar o número de usuários inscritos, ou
seja, quanto maior a rede, mais forte é a posição da empresa (MAZZUCATO, 2020).
Na nova economia, os efeitos de rede são altíssimos, assim como os custos da mudança para
os usuários, que dicilmente abandonam o uso da plataforma dominante no mercado. Desse modo,
o ideal é que os mercados digitais sejam regulados por políticas públicas que fomentem a competi-
ção e proporcionem as oportunidades de inovação, e contenha as forças que possam vir a consolidar
uma alta concentração ou um único vencedor (BAGNOLI, 2021).
As grandes plataformas digitais, as quais já estão estabelecidas no mercado, possuem ten-
dências inteiramente monopolistas em razão dos fortes efeitos de rede, os quais trazem altos custos
de mudança, e assim, desestimulam os usuários a procurarem plataformas alternativas. Desse modo,
os benefícios de troca para uma plataforma diferente devem ser sucientes para persuadir consumi-
dores a arcarem com eles, o que raramente ocorre (KIRA; COUTINHO, 2021).
Os elevados custos de troca e os grandes efeitos de rede são verdadeiras barreiras à entrada
em mercados digitais, visto que, novos atores possuem uma enorme diculdade em reunir massa
crítica suciente para entrar no mercado ou oferecer bens ou serviços em um nível competitivo.
Sendo assim, em razão dos mercados digitais funcionarem em uma dinâmica conhecida
como “o vencedor leva tudo”, novas empresas têm diculdades para substituir incumbentes, mesmo
quando mais ecientes ou com amplo potencial inovador. Portanto, a concentração nos mercados di-
gitais pode levar à redução da escolha do consumidor e dos incentivos à inovação (KIRA; COUTINHO,
2021).
Os efeitos de rede estão centralizando cada vez mais a internet, concentrando um enorme
poder de mercado nas mãos de poucas empresas. O Google, sozinho, é responsável por 70% das
pesquisas online nos EUA e 90% na Europa. O Facebook tem mais de 1,5 bilhão de usuários, o que
corresponde a um quarto da população do planeta. Seis empresas – Facebook, Google, Yahoo, AOL,
Twitter, Amazon - representam cerca de 53% do mercado de publicidade digital, com Google e Face-
book representando 39% (MAZZUCATO, 2020).
Esse domínio permite que essas empresas imponham as suas condições sobre usuários e
demais empresas. Empresas como a Google constituem, de fato, monopólios, porém, não são re-
conhecidas como tal, e não atraíram o tipo de legislação que as grandes empresas de setores mais
tradicionais atraíram (MAZZUCATO, 2020).
As práticas exclusionárias exercidas por estas grandes empresas podem retardar a introdu-
ção de novos produtos e serviços em mercados atuais e futuros, ou condicionar as inovações aos
seus próprios interesses, o que acarreta uma prática anticompetitiva. Diante disso, ressalta-se a
importância de combater o uso da proteção à inovação com vistas à manutenção de vantagens com-
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petitivas (FERNANDES; SILVEIRA, 2020).
Essas plataformas digitais usufruem de amplo poder de conexão, de alavancagem, de ex-
ploração e extração de dados pessoais e de comunicação. Com isso, diante da quantidade cada vez
maior de usuários que utilizam essas plataformas, este poder passa a ser canalizado para inuenciar
e manipular usuários para diferentes propósitos, sejam econômicos, sociais ou políticos (FRAZÃO,
2021).
Após desfrutarem dos seus ganhos de escala e atingirem um determinado plateau, as gran-
des plataformas digitais passam a lançar mão de outro tipo de vantagens: a sua inuência eco-
nômica e política, a sua conduta passa a ser focada em neutralizar rivais e interferir em processos
legislativos (MOURÃO; NOVAIS, 2020).
Na era do Big Data, a coleta e a extração de dados conguram, apenas, a primeira fase de
uma cadeia produtiva, pois os dados colhidos devem ser processados para que possam gerar valor.
Isso signica que, o mero acesso aos dados, sem a possibilidade efetiva de transformá-los em in-
formação, é insuciente para alimentar este mercado no qual a informação se tornou um ativo de
suma importância. Nesse sentido, o desao é saber como os dados acessados por diferentes agen-
tes econômicos são convertidos em informação, e, por conseguinte, em poder econômico, o que se
torna desaador justamente porque os modelos utilizados por estes agentes não são transparentes
(O’NEIL, 2021; FRAZÃO, 2021).
Diferentes agentes econômicos possuem diferentes capacidades de processamento de da-
dos, tanto em matéria de qualidade quanto de velocidade. Tal desnível pode se transformar em ver-
dadeira barreira de acesso ou permanência em determinados mercados. Esse aspecto é ainda mais
preocupante diante da falta de transparência em relação aos algoritmos, o que impossibilita que se
saiba como eles utilizam os dados e para que ns (FRAZÃO, 2021).
De acordo com O’Neill (2021), modelos opacos e invisíveis são a regra, e os transparentes, a
exceção. No caso de empresas como o Google, a Amazon e o Facebook, esses algoritmos precisamen-
te talhados valem, sozinhos, centenas de bilhões de dólares, e são caixas-pretas impenetráveis, cujo
conteúdo é segredo corporativo altamente protegido. Assim, os três elementos que fazem com que
alguns destes modelos venham a ser nocivos - chamados de “Arma de Destruição Matemática” - são
opacidade, escala e dano (O’NEIL, 2021).
Quando um modelo ganha escala, ele passa a afetar toda a vida dos indivíduos. É o que
ocorre, por exemplo, com o modelo de crédito, que acaba determinando se o indivíduo consegue ou
não um apartamento, um emprego ou um carro. Estes modelos matemáticos são opacos e os seus
mecanismos invisíveis a todos, exceto aos que possuem domínio sobre eles (O’NEIL, 2021).
Vejamos o exemplo do Facebook e de seus usuários que contam com a plataforma para rece-
ber notícias. Considerando que o Facebook determina, com base nos seus próprios interesses, o que
é entregue a cada usuário em sua rede social, sabe-se que a possibilidade de que um ajuste no seu
algoritmo gere desdobramentos no sistema social, econômico e político não deve ser descartada.
O Facebook é um laboratório de larga escala; em horas, é possível processar informações
de dezenas de milhões de pessoas, medindo, por exemplo, o impacto de suas palavras e dos links
compartilhados entre elas, de modo que é possível usar essas informações para modular ações.
Trata-se de uma plataforma massiva, poderosa e opaca, e, portanto, detentora de uma quantidade
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signicativa de poder, sem que se saiba nada a respeito dos algoritmos, entregando-se aos usuários
apenas os resultados dos experimentos que os pesquisadores decidem publicar (O’NEIL, 2021).
O Facebook não é a única plataforma a exercer este massivo poder; outras corporações de
capital aberto, como a Google, Apple, Microsoft, Amazon e etc., possuem vasta informação sobre
grande parte da humanidade e os meios para nos guiar da forma que quiserem (O’NEIL, 2021).
O poder de controle da informação inerente a essas plataformas é enorme. Com isso, moldar
a ideologia é uma das principais formas de atuação da elite econômica para a manutenção do seu
poder, o que envolve estratégias de educação e doutrinação. Assim, o Big Data expandiu as formas
pelas quais é possível moldar a opinião pública e potencializou vários dos seus efeitos (FRAZÃO,
2021).
A atuação das plataformas gera um duplo efeito no plano concorrencial, qual seja, a criação
de uma dinâmica concorrencial própria sobre o uso e o processamento de dados, o que impossibilita
a concorrência no mercado de dados e processamento fora delas, bem como a crescente dependên-
cia dos demais agentes econômicos em relação aos seus serviços (FRAZÃO, 2021).
A Google é o exemplo mais ilustrativo desta cultura. Antes da Google, as buscas eram efetua-
das em portais desorganizados, caracterizados por anúncios e spams excessivos. A Google inovou e
obteve sucesso absoluto neste campo quando passou a oferecer resultados relevantes e claros em
frações de segundos. Não obstante, o sucesso comercial trouxe à companhia um poder econômico
exacerbado. Certamente, esta condição gera importantes implicações, especialmente no setor con-
correncial, onde as regras clássicas de competição passam a ser afetadas. Quando uma empresa do
porte da Google se funde com empresas sem tanta relevância, tal aquisição gera grandes implicações
aos concorrentes diretos desta última (PASQUALE, 2015).
Dentre as modalidades de atos de concentração no controle de estruturas, previstas na Lei
12.529/2011, em seus artigos 88 a 91 as integrações verticais e os conglomerados são operações mar-
cantes em mercados digitais movidos a dados e, por isso, exigem especial enfoque, sob pena de
uma investigação insuciente quanto aos riscos anticompetitivos que possam ser gerados (FRAZÃO;
SANTOS, 2020).
Essa onda de integrações verticais e de conglomerados está associada ao poder de alavan-
cagem das plataformas digitais, as quais não servem apenas como infraestrutura para a conexão
entre as diferentes categorias de usuários, mas também como via de integração de mercados. Essa
alavancagem reete a ideia de que uma empresa é propensa a usar o seu domínio em uma linha de
negócio para estabelecer posição dominante em outra linha distinta ou acessória (KHAN, 2017).
Nas concentrações verticais, a conjugação de dois ou mais estágios sucessivos da fabricação
ou distribuição de produtos ou serviços sob o controle de uma mesma empresa enseja a extração
de informações sensíveis sobre os seus usuários e as atividades da cadeia econômica. Da mesma
forma, nos conglomerados, uma combinação particularmente valiosa de dados coletados em dife-
rentes mercados pode ser usada para alavancar a posição dominante de um agente econômico em
mercados distintos (FRAZÃO; SANTOS, 2020).
As preocupações surgem quando essas aquisições fortalecem a dominância das grandes pla-
taformas e prejudicam o processo competitivo, eliminando potenciais rivais ou construindo barreiras
a entrada para competidores potenciais ou reais (CRÉMER; MONTJOYE; SCHWEITZER, 2019).
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A concentração de informações comercialmente relevantes confere ao agente econômico
vantagem competitiva em comparação aos rivais, o que pode ocasionar efeitos anticoncorrenciais. A
persistência de uma estrutura de mercado altamente concentrada em função do acesso aos dados
põe em risco interesses de longo prazo, vez que as empresas, em mercados não competitivos, não
precisam concorrer para melhorar produtos e serviços antigos ou tentar criar novos, acarretando a
desaceleração da inovação, a perda da concorrência de qualidade e a estagnação geral da indústria.
Portanto, além da possibilidade de imposição de preços excessivos em uma perspectiva estática, a
eciência dinâmica também pode ser comprometida (KHAN, 2017).
O risco que a fusão traz ao processo competitivo não se limita ao fechamento dos mercados
e as barreiras à entrada, se estende também ao fortalecimento da posição dominante no ecossiste-
ma controlado pelo agente detentor de um massivo poder econômico. Isso ocorre pelos novos servi-
ços trazerem valor aos consumidores, que o consideram como um complemento do serviço principal,
ou por atraírem um número crescente de usuários (CRÉMER; MONTJOYE; SCHWEITZER, 2019).
As plataformas dominantes exercem múltiplas funções e geralmente controlam um ecossis-
tema que se benecia dos fortes efeitos de rede, os quais se tornam verdadeiras barreiras à entrada.
Diante disso, é necessária a aplicação de novos limites, os quais podem ser restritos aos casos de
forte dominância de um agente econômico, nos quais a possibilidade de entrada no mercado é ex-
tremamente limitada.
Evidencia-se que as grandes plataformas digitais detêm não apenas poder econômico, como
o possuem em um sentido que ultrapassa todas as noções tradicionais, as quais estão normalmente
centradas na capacidade de aumentar preços de produtos ou serviços ou reduzir ofertas. Diante dis-
so, a variedade, a extensão e o impacto do poder econômico e político das plataformas digitais é tão
grande que muitos já as colocam em patamar semelhante ao dos Estados (FRAZÃO, 2021).
O modelo de negócios das plataformas é propenso à formação de monopólios naturais8 Nes-
se aspecto, a partir do momento em que se reconhece que estes agentes, em razão dos dados que
detêm e da posição que exercem na economia movida a dados, reúnem expressivo poder econômico,
não há como deixar de recorrer ao Direito da Concorrência, cuja missão essencial é, precisamente,
o controle do poder econômico, independentemente da sua origem ou da forma como se estruture
(FRAZÃO, 2021).
4. O DIREITO DA CONCORRÊNCIA E A LEI 12.529/2011 COMO INSTRU-
MENTOS DE PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS DOS CONSUMIDORES
O funcionamento monopolístico do mercado de dados faz despontar situações inéditas na
realidade da economia, que despertam o interesse e a necessidade de atualizar os estudos e as teo-
rias quanto ao tema, bem como as políticas econômicas e de antitruste, visto que, o exame antitruste
pautado exclusivamente no aspecto estático do preço pode não registrar danos anticompetitivos
que têm como base a exploração de dados.
Na transição para a economia movida a dados, a aquisição de um elevado poder econômico
em decorrência do emprego do Big Data por determinados agentes econômicos ensejou uma enorme
8 O monopólio natural surge por forças das condições naturais do mercado, e pode se consolidar em razão das altas
barreiras de entrada em um segmento, bem como, estar relacionado a fortes economias de escala na condução dos negócios
em um determinado segmento.
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concentração de mercado no meio digital, o que se convencionou chamar de “data-opólios”, os quais
se diferenciam dos monopólios comuns, pois o poder não é exercido pela cobrança de preços mais
altos aos consumidores, mas sim por meio de distorções para além do valor pecuniário, as quais
afetam a privacidade e a autonomia de consumidores (EZRACHI; STUCKE, 2018).
Diante disso, a Comissão Europeia já considera as diculdades na denição do mercado re-
levante e da análise de participação no mercado (marketshare) nos mercados digitais. Portanto, de-
fende a aplicação mais exível desses conceitos, com foco no funcionamento dinâmico do mercado
digital (TURGOT, 2021).
As maiores plataformas do mundo, como a Google, Apple, Microsoft, Amazon e o Facebook,
estão investindo diretamente em extração, processamento e armazenamento de dados, e possuem
uma massiva vantagem, visto que, são corporações com alcance global. Desse modo, autoridades
antitrustes na Europa já vêm adotando a concepção de que a posição dominante no mercado digital
com base em dados exige um tratamento diferenciado (BAGNOLI, 2021).
As plataformas a preço zero se sentem livres para cobrar “preços” - medidos em termos de
excesso de dados - cada vez mais altos, o que não ocorreria se monetizassem a sua atividade explici-
tamente. Desse modo, uma prática abusiva comumente exercida por empresas em posição de domi-
nância é o uso do acesso privilegiado a ricas bases de dados para distorção do processo competitivo
(KIRA; COUTINHO, 2021).
Nesse sentido, não se pode desconsiderar o funcionamento, as características e os proble-
mas concorrenciais especícos do mercado digital, incluindo os agentes envolvidos, os seus inte-
resses, a existência de barreiras à entrada, o poder de mercado, o exercício da posição dominante,
e o acesso a amplas bases de recursos como dados, o qual pode restringir o incentivo à inovação
(BAGNOLI, 2021).
Em vista disso, é necessário reetir sobre a importância de afastar a abordagem antitruste
tradicional de denir o poder de mercado a partir da parcela de mercado controlada, a qual é indevi-
da para abarcar a realidade da Nova Economia. Essa abordagem, ainda predominantemente voltada
para a análise de preços, desconsidera um elemento essencial do poder de mercado nestes setores,
que é a ameaça real ou potencial de inovações drásticas para a tomada de liderança (BAQUEIRO,
2020).
Embora a inovação se coloque como um elemento relevante da competição em qualquer
setor econômico, a diferença das plataformas digitais é que os investimentos em inovações são o
principal input do processo competitivo, que se desenvolve a partir da oferta de novos produtos e
serviços que geram um signicativo excedente de oferta ao consumidor. Ademais, a concorrência en-
tre plataformas muitas vezes acaba se desenvolvendo apenas nas dimensões de qualidade e de ino-
vação, visto que se trata de um mercado a “preço zero”. Dessa forma, estas particularidades tornam
as discussões sobre inovação fundamentais para o debate sobre a política de defesa da concorrência
em mercados digitais (FERNANDES; SILVEIRA, 2020).
A consolidação de uma moldura antitruste que privilegie a inovação enfrenta desaos teó-
ricos consideráveis. Nas últimas duas décadas, vários especialistas do direito da concorrência têm
argumentado que, em setores submetidos a intenso dinamismo tecnológico, a centralidade da ino-
vação exige o abandono, ou pelo menos a relativização, de alguns dos dogmas tradicionais da teoria
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de mercados contestáveis, como a própria noção de concorrência perfeita típica da Escola de Chicago
(BAQUEIRO, 2020).
É imprescindível considerar o papel da concorrência potencial em mercados inovadores. Em
setores como o de alta tecnologia, os competidores não são constrangidos apenas pelos concorrentes
no mercado, visto que há também uma forte constrição por parte de concorrentes desconhecidos,
que podem investir em pesquisa e desenvolvimento e adentrar o mercado com uma inovação. Em
vista disso, a inquirição quanto ao poder de mercado na Nova Economia deve incluir uma análise
quanto ao vigor da competição dinâmica e potencial (BAQUEIRO, 2020).
A política antitruste deve se atentar ao momento em que empresas iniciantes, com uma base
de usuários em rápido crescimento, mesmo que ainda não gerem volume de negócios suciente para
serem percebidas pelos critérios tradicionais de faturamento, reetem seu potencial competitivo
pelo manejo de dados.
Em muitos casos, esses potenciais competidores são adquiridos por empresas dominantes
no mercado, e com isso, encerram ou alteram a sua atividade produtiva, para atender aos interessas
das empresas dominantes, as quais objetivam descontinuar a produtividade rival e prevenir a com-
petição futura, razão pela qual essas transações caram conhecidas como “aquisições assassinas”,
pois acabam excluindo um potencial rival do mercado (TURGOT, 2021).
Nestes casos, a análise antitruste é legítima em decorrência de preocupações quanto ao
reforço da posição dominante, suscetível de ser exercida abusivamente, e do impedimento signica-
tivo da concorrência, o que se torna alarmante quando há um padrão sistemático de atos de concen-
tração pelas grandes plataformas digitais.
Note-se que a Lei 12.529/2011 prevê que se presume a existência de posição dominante “sem-
pre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as
condições de mercado” (§2º. Art. 36), o que permite que se combatam monopólios e outras práticas
restritivas no mercado de exploração de dados, bem como por meio de concentrações econômicas.
Assim, a intervenção é viável quando se observar que a fusão de um entrante potencial com
uma incumbente9, privaria o mercado de uma desconcentração e do acirramento da competição
futura. Cumpre observar que não há necessidade de sobreposição direta entre as atividades das
empresas no momento da operação, mas, sim, que uma concorrência direta entre elas seria provável
caso a transação não acontecesse. Desse modo, a análise de entradas está associada à avaliação da
possibilidade e da probabilidade de rivalidade futura entre as partes envolvidas no ato de concen-
tração (FRAZÃO; SANTOS, 2020).
A literatura dominante sobre o tema sustenta que a detenção de poder de mercado por
plataformas digitais seria naturalmente relativizada pelas forças da competição dinâmica, pelo de-
senvolvimento de novos produtos, de modo que as agências antitruste deveriam evitar empreender
intervenções repressivas quando não estiverem presentes os pressupostos e as evidências que tra-
dicionalmente orientam o controle de condutas abusivas (FERNANDES; SILVEIRA, 2020).
De forma alternativa, parte minoritária da literatura tem proposto que o estímulo à inovação
nos mercados digitais depende ativamente da manutenção de níveis adequados de concorrência e
9 Nesse sentido, relevante é a concepção de competição dinâmica, a qual atribui maior ênfase à concorrência po-
tencial como método efetivo de análise. Sendo assim, entende-se que, quando as empresas tradicionais – incumbentes – se
fundem com startups responsáveis por desenvolver o vetor inovação, a competição plena acaba por ser prejudicada.
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que, por isso, o controle de concentração deve ser ampliado para abranger a repressão de práticas
exclusionárias com efeitos sobre os estímulos a inovar. Essa vertente sustenta que práticas exclusio-
nárias adotadas por plataformas digitais podem retardar a introdução de novos produtos e serviços
em mercados atuais e futuros, mesmo quando não são detectadas pelos ltros e pelas metodologias
da análise antitruste tradicional (FERNANDES; SILVEIRA, 2020).
Por isso a importância do desenvolvimento de uma versão qualicada da teoria do dano que
descreve riscos à inovação pela perda de um competidor potencial. Sendo assim, esses atos de con-
centração devem preocupar a autoridade antitruste, não apenas por reduzirem as restrições compe-
titivas no mercado em questão, ao retirarem do mercado uma empresa cujas tecnologias poderiam
ter desaado o operador dominante, mas também por eliminar um produto do mercado, restringindo
a escolha de consumidores (KIRA, COUTINHO, 2021).
Nesse sentido, a aquisição de um entrante por uma incumbente pode levar a perda da con-
corrência potencial, como também de um produto ou serviço inovador ou potencialmente disruptivo
(KIRA, COUTINHO, 2021).
Em vista dessa situação de incerteza, dinamismo e hostilidade competitiva, atenta-se para
a insuciência das leis antitruste atuais em lidar com essa realidade. Se as interações competitivas
se desenvolvem em uma dinâmica inédita, é preciso que o direito da concorrência lance mão de
abordagens que sejam capazes de apropriadamente enfrentar o fenômeno. O ideal de competição
perfeita em mercados de competição dinâmica, portanto, é inadequado para garantir o bem-estar do
consumidor e o desenvolvimento econômico (BAQUEIRO, 2020).
A aplicação das normas de direito da concorrência deve levar em conta as diferenças entre as
indústrias da Nova Economia e as indústrias tradicionais, a m de que as políticas antitruste reitam
as características dos setores que são dinamicamente competitivos, em contraposição aos estatica-
mente competitivos.
É por essa razão que uma corrente de revitalização do antitruste vem defendendo uma
análise fundamentada na neutralidade do processo competitivo e na abertura das estruturas de
mercados, com vistas a uma melhor percepção do estado da concorrência.
A questão básica consiste em vericar se o ato representa uma competição pelo mérito ou
um esforço para desabilitar ou subverter o processo competitivo. Na nova economia, portanto, é
fortalecida a preocupação de que os mercados sejam mantidos abertos e de que os recém-chegados
tenham uma chance. A partir dessas considerações, a concorrência potencial é uma diretiva possível
de ser observada em relação às integrações verticais e conglomerados (FRAZÃO; SANTOS, 2020).
Considerando que a inovação anda cada vez mais próxima e associada à concorrência, fazen-
do surgir novas práticas, modalidades e estratégias de competição, é preciso agora notar a inovação
a partir de novos olhares e reconhecer que ela também deve ser analisada por referenciais concor-
renciais. A inovação não pode estar alheia ao escopo da análise antitruste. Em verdade, é importante
tomar a inovação como um legítimo padrão para análises concorrenciais, uma vez que ela condiciona
dinâmicas de competição e estruturas de mercado distintas, que incitam a necessidade de revisitar
e, possivelmente, reformular os pressupostos e abordagens tradicionais do direito antitruste.
Não obstante, se, por um lado, a expectativa de retornos extraordinários induz a inovação,
por outro, a abertura do processo competitivo e a possibilidade de novas entradas são cruciais para
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o processo de inovação. Dessa forma, na análise de condutas abusivas, observa-se que o que deve
ser investigado não é se as estruturas de mercado mais ou menos concentradas são mais ou menos
propensas à inovação, mesmo porque não é função do antitruste construir a política de inovação
nos mercados. A discussão que se coloca é se uma conduta anticompetitiva que tem o potencial de
excluir um rival é eventualmente capaz de beneciar os consumidores ao promover a inovação ou de
prejudicá-los retardando-a (BAQUEIRO; 2020).
O bem-estar do consumidor envolve não apenas os custos, mas a qualidade do produto, a
variedade e a inovação. Proteger esses interesses requer uma concepção mais ampla de bem-estar
do consumidor do que a atual. Assim sendo, a ideia de bem-estar do consumidor, na qual o direito
antitruste é baseado, não deve mais estar restrita apenas à proteção contra o aumento de preços, é
necessário que esta concepção abranja outras esferas de proteção, como a preservação da sua indi-
vidualidade, identidade e cidadania (FRAZÃO, 2021).
Demonstra-se, portanto, a necessidade de ampliação do conceito de bem-estar do consumi-
dor para além da eciência econômica, resgatando a importância da sua proteção ampla, para que
ocorra tanto por meio da tutela da sua liberdade econômica, individualidade e controle sobre seus
dados, como por meio da tutela do próprio processo competitivo.
Esta breve incursão teórica revela que a superação dos axiomas “estáticos” da Escola de Chi-
cago possibilita que a política antitruste repressiva seja redirecionada para combater atos abusivos
que prejudicam o consumidor, ao obstar que rivais atuais ou concorrentes potenciais concorram para
o desenvolvimento de novos produtos e serviços nos mercados de alta tecnologia.
Conforme pontua a European Data Protection Board (EDPB)10, entidade central que reúne os
representantes de todas as autoridades de proteção de dados da União Europeia, sempre que
um ato de concentração signicativo é proposto, é essencial avaliar implicações a longo prazo para
a preservação da economia, dos dados e dos direitos do consumidor, tendo em vista que o aumento
da concentração de mercado, particularmente nos digitais, tem o potencial de ameaçar o nível de
proteção de dados e a liberdade de que gozam os consumidores.
Nas aquisições e fusões de empresas que possam acumular grande poder informacional, a
salvaguarda de dados e os interesses de privacidade dos indivíduos merecem atenção. As empresas
dominantes no mercado de dados possuem incentivos para adotar congurações de privacidade
mais baixas, permitindo o processamento de dados sem consentimento explícito do usuário. Essa
degradação da qualidade pode ser observada nas ferramentas de buscas, as quais possuem incenti-
vos para priorizar a coleta de dados e mostrar no topo da tela os resultados que geram mais receita
de anúncios por click, ao invés de fornecer os resultados de pesquisa mais relevantes (KIRA; COUTI-
NHO, 2021).
Diante disso, é imprescindível que, o escopo da coleta de dados, na medida em que afeta
a privacidade do consumidor, seja observado como uma medida de qualidade do produto. Sendo
assim, uma diminuição unilateral no controle do usuário sobre os dados pode ser considerada uma
degradação da qualidade do produto, resultando em um dano potencial e em prejuízos poupáveis
(KIRA; COUTINHO, 2021).
Não obstante, reconhecer a natureza multifacetada do bem-estar do consumidor para além
10 Ver: Statement Of The EDPB on the data protection impacts of economic concentration. Disponível em: https://edpb.
europa.eu/sites/edpb/les/les/le1/edpb_statement_economic_concentration_en.pdf
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da eciência econômica e a relevância das estruturas de mercado para a promoção do processo
competitivo não signica ampliar de forma indesejável ou atribuir excessivo subjetivismo às funções
do direito antitruste, mas, sim, compreender o uso de dados como fonte de exercício do poder eco-
nômico, o que, repita-se, encontra amparo na Constituição brasileira e na Lei 12.529/2011.
Em circunstâncias nas quais a degradação da privacidade ocorre por meio do exercício do
poder de mercado, há uma justicativa legítima para as autoridades de concorrência abordarem a
privacidade como uma preocupação antitruste. Se os consumidores valorizam a privacidade como
uma característica desejável, a sua redução é análoga a uma redução na qualidade do serviço pres-
tado. Em mercados em que consumidores se preocupam com coleta e uso de seus dados, a proteção
da privacidade está relacionada à competição pela qualidade (OCDE, 2016).
Por m, compreende que as autoridades independentes de proteção de dados podem ajudar
na avaliação de tal impacto para o consumidor ou a sociedade em geral, em termos de privacidade,
liberdade de expressão e escolha. Essa vericação pode ser integrada à análise realizada pelas auto-
ridades da concorrência.
Diante disso, para aqueles que sustentam que o objetivo único do direito da concorrência
seja a maximização do bem-estar do consumidor, este não deve ser compreendido apenas sob a
ótica do preço, sendo necessária a inclusão de outros aspectos que compõem a proteção do consu-
midor. Tal raciocínio torna-se ainda mais imperioso em se tratando dos dados pessoais, diante da
importância destes para os usuários e dos sérios impactos que poderão trazer para as suas vidas e
para a vida em sociedade (FRAZÃO; SANTOS, 2020).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo procurou demonstrar a necessidade de evolução do direito da concorrên-
cia diante da extensão do poder econômico decorrente do mercado baseado em dados, com amparo
na atual lei antitruste brasileira, cuja interpretação deve ser ampliada.
Com o processamento de uma grande quantidade de dados pessoais baseados no comporta-
mento e a consequente extração de informações sensíveis, a vigilância dos usuários é uma caracte-
rística intrínseca à economia movida a dados. Nessa condição, agentes econômicos tendem a utilizar
vantagens competitivas advindas do manejo de dados para reforçar sua posição dominante e, muitas
vezes, monopolista.
Observou-se, quanto às plataformas digitais, a tendência de um mercado resistente a entra-
da de novos concorrentes e ao estimulo a inovação, o que resulta na intensicação de concentrações
de mercado e de barreiras às entradas com distorções para além do preço, alcançando a privacidade
e autodeterminação dos consumidores. Por essa razão, é necessário efetuar uma análise adequa-
da sobre a possibilidade de as grandes plataformas digitais utilizarem o poder de informação que
possuem para alcançar objetivos e interesses próprios, em detrimento da proteção e bem-estar do
consumidor.
Diante da complexidade da problemática, o direito da concorrência não pode abrir mão do
seu papel de intervir nas questões em que a utilização dos dados leve a abusos de posição dominan-
te ou a concentrações injusticáveis.
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Demonstrou-se que a Lei 12.529/2011 tem por nalidade, além da proteção da livre concor-
rência, a repressão ao abuso do poder econômico contra o consumidor, protegendo-o contra agentes
dominantes, nos exatos termos do que estabelece a Constituição de 1988, nosso diferendo da lei
americana que visa à tutela da concorrência, o que resta expresso no art. 36, caput e incisos, espe-
cialmente o inciso III.
Trata-se, portanto, de uma questão que exige atuação conjunta e convergente entre direito
da concorrência e da proteção de dados, inclusive para efeitos da necessária readequação da inter-
pretação e da metodologia do primeiro e da construção de caminhos para uma atuação harmoniosa
entre as respectivas autoridades. Daí a importância de se considerar a privacidade, a proteção de
dados e a concorrência conjuntamente, tendo em vista a harmonia e a unidade que se espera do
sistema jurídico como um todo.
Finalmente, cumpre ressaltar que a noção de bem-estar do consumidor está além do aspecto
preço. A partir do reconhecimento de que os dados são fontes de poder econômico, é necessária a
superação do reducionismo da Escola de Chicago, incluindo a tutela do próprio processo competitivo
com a proteção do consumidor em relação à inovação, qualidade e diversidade.
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SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY
A autora foi responsável peloprojeto e esboço inicial (conceptualization), redação (writing-original
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substanciais (writing–review and editing), aprovação da versão nal (nal version approval).
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e a Proteção ao Consumidor na Economia de Dados Pessoais com base na Lei 12.529/2011. Revista de
Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 87-108, 2022. DOI: https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.970.
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