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HUDLER, Daniel Jacomelli; GOMES, Jéssica Gusman. Convergência aplicada ao controle
de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.975
CONVERGÊNCIA APLICADA AO
CONTROLE DE CONCENTRA-
ÇÕES BRASILEIRO: UM HISTÓ-
RICO BEM SUCEDIDO DA LEI
Nº 12.529/20111
Convergence applied to the brazilian merger control: A
successful history of Law NO. 12.529/2011
Jéssica Gusman Gomes2
Universidade Presbiteriana Mackenzie (Mackenzie/SP) – São Paulo/SP, Brasil
Daniel Jacomelli Hudler3
Universidade Nove de Julho (UNINOVE/SP) – São Paulo/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização:Decisões unilaterais de autoridades concorrenciais sobre operações empresariais
podem gerar entendimentos conitantes. Neste passo, impõe-se o estudo de formas para dirimir
entendimentos conitos no contexto do Direito Concorrencial.
Objetivo: Vericar a possibilidade de incorporação ao contexto brasileiro dos conceitos de
convergência, critérios e das práticas internacionais sobre noticação de atos de concentração
Método:Hipotético-dedutivo apoiado pela pesquisa revisional bibliográca e documental.
Resultados: A análise demonstrou que no Brasil, a partir da Lei n.º 12.529/2011, inspirada nas
experiências americana e europeia, endereçou pontos do regime de controle de concentrações
para alinhá-lo às recomendações da OCDE e da ICN como o aperfeiçoamento do teste substancial
adotado, a adoção de critérios objetivos de noticação, e a modicação dotimingpara submissão e
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
OCIRD: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 06/02/2022 Aceito em: 20/04/2022 Publicado em: 09/06/2022
2 Mestranda em Direito e Economia pela Universidade de Lisboa com intercâmbio acadêmico na Université Catholi-
que de Louvain. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada com prática em Direito Concorrencial no Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey
Jr. e Quiroga Advogados. E-mail: jgusman@outlook.com. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1596617842124475. ORCID: https://orcid.
org/0000-0002-6060-1305.
3 Doutorando em Direito Empresarial e Mestre em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE-SP), ex-bolsista
de pesquisa PROSUP/CAPES na área de concentração “Justiça, Empresa e Sustentabilidade. Especialista em Direito Proces-
sual Civil e Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (MACKENZIE-SP). Ex-Editor assistente das revistas
cientícas Prisma Jurídico e Thesis Juris. Advogado em São Paulo. Experiência internacional pela Universidade da Coruña (UDC
- Espanha) em Globalización & Empresa: una visión Europea e Università degli Studi di Roma Tor Vergata. Membro Efetivo das
Comissões de Infraestrutura/Desenvolvimento e Doutrina da OAB/SP. Pesquisador em Direito e Desenvolvimento; Empresas e
Direitos Humanos; Economia e Direito; ASG (ESG). Email: djhudler@gmail.com. Lattes: http://lattes.cnpq.br/5553075811209241.
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6060-1305.
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de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
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análise pelo Cade.
Conclusões: A política de controle de concentrações brasileira é moderna, desenvolvida e alinhada
com as práticas internacionais atuais.
Palavras-chave: direito concorrencial; convergência; critérios de noticação; Lei n.º 12.529/2011.
STRUCTURED ABSTRACT
Background:Unilateral decisions of competition authorities on business operations may generate
conicting understandings. Therefore, it is necessary to study ways to settle conicting understandings
in the context of Competition Law.
Objective: To verify the possibility of incorporating the concepts of convergence, criteria and
international practices on merger notications into the Brazilian context.
Method:Hypothetical-deductive supported by bibliographic and documentary revisional research.
Results:The analysis showed that in Brazil, as of Law No. 12,529/2011, inspired by the American and
European experiences, addressed points of the merger control regime to align it with the OECD and
ICN recommendations - such as the improvement of the substantial test adopted, the adoption of
objective notication criteria, and the modication of the timing for submission and analysis by
CADE.
Conclusions:The Brazilian merger control policy is modern, developed and aligned with current
international practices.
Keywords: competition law; convergence; notication criteria; Law No. 12.529/2011.
Código de classicação JEL: K21
Sumário: 1. Introdução; 2. Conito entre autoridades concorrenciais e a
necessidade de convergência; 3. Convergência a partir da ótica concorrencial
internacional: as experiências europeia, americana e de organizações
internacionais; 4. Convergência no direito concorrencial brasileiro; 5. Critérios
de noticação de concentrações previstos nas legislações brasileiras; 5.1.
Critério de faturamento e o nexo local; 5.2. Critério de quota de mercado da
Lei n.º 8.884/1994; 5.3. Timing da noticação: do controle ex post ao controle
ex ante; Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Em uma economia globalizada e integrada, a complexidade das relações econômicas gera um
número grande de fusões e aquisições com características transnacionais, cujos efeitos econômicos
irradiam por diversas jurisdições. Surge, assim, um problema relacionado a forma como essas
operações são analisadas e os critérios adotados para que sejam aprovadas por cada jurisdição
individualmente considerada.
Neste contexto, surgem as seguintes indagações fundamentais: i) se existe a necessidade de
uniformização de critérios de análise e aprovação de operações no contexto do direito concorrencial;
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ii) caso exista, quais seriam esses critérios e sua extensão; iii) se existe de fato uma governança
global no âmbito do direito concorrencial, como as tentativas de uniformização foram recebidas
e incorporadas no contexto brasileiro?Assim, a presente investigação tem como escopo analisar a
evolução do regime de controle de concentrações brasileiro e a sua tentativa de se adequar a essa
tendência uniformizante, a partir de uma análise da experiência americana e europeia sobre o tema.
Neste sentido, um dos principais mecanismos de uniformização é a convergência, por meio da qual
busca-se a adoção de princípios, regras e padrões para que as análises conduzidas pelas diversas
jurisdições sejam minimamente coerentes entre si.
Conforme será explicado, a jurisdição brasileira incorporou normas e práticas com base
nas experiências de outras jurisdições, notadamente dos Estados Unidos e da Europa, aceitando
ainda recomendações promovidas pela International Competition Network4 e pela Organisation for
Economic Co-Operation and Development5.
O primeiro item deste trabalho examina o problema gerado pela aplicação unilateral do
direito da concorrência na análise de fusões e aquisições6 de dimensão global. É apresentada uma
dicotomia entre os dados que demonstram a proliferação de legislações da concorrência pelo
mundo, cada uma com suas próprias características, e a ausência de uma regulação global no âmbito
do direito da concorrência.
O segundo item apresenta o conceito de convergência, bem como as características e
pressupostos associados a este mecanismo, destacando-se os trabalhos conduzidos pela ICN e pela
OCDE no intuito de promover maior aderência a padrões similares na análise de atos de concentração
entre autoridades de concorrência e jurisdições.
Uma vez examinado o contexto global e a importância de alinhamento entre as políticas
de direito da concorrência, segue-se para a análise do controle de concentrações no Brasil, a partir
do seu enquadramento histórico e legislativo, para apresentar as duas principais leis do direito
concorrencial brasileiro, a Lei n.º 8.884/1994 (BRASIL, 1994), vigente entre 1994 e 2011, e a atual Lei n.º
12.529/2011 (BRASIL, 2011). Explora-se ainda o processo de mudança do método de análise de atos de
concentração contrastado com o aplicado em dimensão europeia, que esteve sujeito às inuências
do direito da concorrência norte-americano.
O quatro item aponta os critérios de noticação previstos na antiga e na atual legislação
brasileira e explora os detalhes das implementações das mudanças recomendadas revisões pelos
pares conduzidas pela OCDE. Em linhas gerais, seguindo as orientações da ICN e da OCDE sobre o
tema, o estabelecimento de nexo local foi aprimorado e o critério de noticação fundado em quota
de mercado foi eliminado.
Por m, é vericada a mudança quanto ao momento da noticação estabelecida pela Lei
n.º 12.529/2011, que passou a exigir que a submissão do ato de concentração ao Cade fosse prévia
à consumação do negócio. As consequências dessa alteração foram percebidas diretamente na
cooperação internacional entre o Cade e outras autoridades da concorrência e na forma de adoção
de remédios antitruste nas operações que suscitam preocupações concorrenciais. A presente
investigação adota o método hipotético-dedutivo apoiado pela pesquisa revisional bibliográca e
documental.
4 Em português, Rede Internacional da Concorrência e, doravante, “ICN”.
5 Em português, Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico e, doravante, “OCDE”.
6 No presente trabalho, utilizar-se-á o termo “fusões e aquisições” para referir-se a todos os tipos de operações em-
presariais que podem ser objeto de controle por autoridades da concorrência.
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2. CONFLITO ENTRE AUTORIDADES CONCORRENCIAIS E A NECESSIDA-
DE DE CONVERGÊNCIA
O processo de globalização traz novos modelos de interação social e relações econômicas7. A
atividade empresarial transnacional, enquanto faceta dessas relações, é facilitada pelos movimentos
de integração de mercados a nível global. O direito da concorrência, regulador desta atividade, não
está imune aos seus efeitos. No âmbito do controle de estruturas, as autoridades de concorrência
podem ser competentes de maneira simultânea para analisar os impactos concorrenciais em seus
territórios, abrindo-se assim espaço para interpretações e conclusões divergentes, gerando um
problema normativo com consequências econômicas para outras jurisdições.
uma frequência cada vez maior de fusões e aquisições transnacionais (cross-border
mergers), isto é, operações que, segundo denição de Oliver Budzinski (2008, p. 19), afetam mercados
de mais de um país de modo pró ou anticompetitivo.
Segundo o estudo dos economistas Capobianco, Davies e Ennis (2016, p. 3), o aumento de
fusões e aquisições transnacionais inuenciou a proliferação de legislações concorrenciais ao redor
do mundo: no m da década de 1970, apenas 9 jurisdições possuíam legislação concorrencial; por
volta de 1990, ampliou-se para 23; em 2013, mais de 120 países possuíam legislações e, em sua
maioria, autoridades da concorrência estabelecidas.
Em geral, tais legislações estabelecem o controle de concentrações entre agentes econômicos.
Tal fator, aliado à adoção da teoria dos efeitos8, permite que seja reivindicado, simultaneamente, o
exercício de competência jurisdicional por diversas autoridades da concorrência (CARVALHO; SILVEIRA,
2013). Vislumbra-se, assim, a relação direta entre o aumento das fusões e aquisições transnacionais e
a necessidade de controle por diversas autoridades da concorrência ao redor do mundo.
Entretanto, se, pelo lado dos mercados e negócios, observa-se um direcionamento no sentido
da integração e coordenação global, por outro, no que se refere às normas e práticas concorrenciais,
salta aos olhos a ausência de leis que regulem o direito da concorrência internacional. Neste sentido,
pertinente a observação de David Gerber (2010, p. 3):
Global markets are not clothed, as local and national markets are, in a
fabric of political institutions, laws and cultural understandings of what is
permissible economic conduct. In general, the law that are applied to global
markets are not themselves global – or even transnational! Instead, the laws
of individual states govern global markets. In this legal regime, law does
not perform an integrative or embedding function. If often has the opposite
effect it creates borders and concomitant tensions and conicts (GERBER,
2010, p. 3).
7 Para ns deste trabalho, considerar-se-á o conceito de processo de globalização proposto por David Held e Anthony
McGrew: “[T]he expanding scale, growing magnitude, speeding up and deepening impact of interregional ows and patterns of
social interaction. It refers to a shift or transformation in the scale of human social organisation that links distant communities
and expands the reach of power relations across the world’s major regions and continents” (HELD, 2003, p. 4).
8 A teoria dos efeitos é uma consequência do desenvolvimento jurisprudencial norte-americano, especicamente no
caso Estados Unidos v. Aluminum Co. of America (Alcoa), julgado em 1945. (Estados Unidos v. Aluminum Co. of America, 148, F.2d
416, 443-444, Corte do Segundo Distrito, 1945). Segundo tal teoria, qualquer ato limitador da concorrência, independentemente
da localização da empresa que o praticou, está sujeito à regulação pela legislação concorrencial nacional do país em que se
vericaram os efeitos do ato, conforme aponta Forgioni (2015), p. 431.
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Muito embora os efeitos das fusões e aquisições sejam percebidos em diversas jurisdições,
cada uma delas possui um regime próprio de análise. Essa abordagem unilateral do direito da
concorrência acarreta signicativos riscos, tanto para as partes que visam a concretização do negócio
com brevidade, quanto para as autoridades da concorrência que analisam o caso, em especial, diante
do risco de decisões divergentes sobre uma mesma concentração.
Para explicar a problemática, recorre-se ao exemplo da tentativa de fusão entre a General
Electrics e a Honeywell International, ocorrida em 2001. Apesar da intensa cooperação entre as
autoridades durante o período de instrução, a operação foi, simultaneamente, aprovada pelas
autoridades dos Estados Unidos (UNITED STATES, 2021) e bloqueada pela Comissão Europeia9. Por
meio desse exemplo, evidencia-se a possibilidade 10de entendimentos diversos – e até mesmo
conitantes – entre os diferentes sistemas de controle de concentrações (KAMPOURIDI, 2015, p. 120;
ROBERTSON, 2008, p. 165; JANOW; RILL, 2011, p. 23).
Em vista do caráter global das relações empresariais, resta nítido que qualquer proibição
unilateral por parte de uma jurisdição inevitavelmente afetará as demais: além de prevalecer a análise
mais restritiva do ponto de vista conceitual, este formato confere poder exclusivo para a jurisdição
contrária à realização dessas operações, na medida em que permite decisões excessivamente
restritivas e a adoção de políticas concorrenciais ambíguas.
Para Kyle Robertson (2008, p. 54), essa possibilidade cria uma situação de hold-up, que impõe
às empresas uma escolha entre manter o negócio proposto, enfrentando todas as diculdades, ou
desistir dele. Importante sublinhar que a decisão de uma autoridade que impede a concretização de
uma fusão prejudica as outras jurisdições que poderiam se beneciar das eciências geradas pelo
negócio e, a longo prazo, desincentiva a realização dessas operações.
No entanto, é possível vislumbrar uma alternativa: a reconguração do negócio para acolher
as preocupações de uma ou mais jurisdições, a m de que não se efetive a concentração no país que
impeça a operação e avance nas demais jurisdições – o que, de fato, nem sempre é possível.
A despeito dos efeitos negativos no âmbito econômico, social e reputacional, as autoridades
da concorrência, organizações internacionais e os governos passaram a buscar mecanismos que
pudessem otimizar a análise de fusões e aquisições internacionais por meio da cooperação, com o
objetivo de mitigar o risco de decisões contraditórias, sendo diversas as iniciativas neste sentido11
(FOX, 2002).
9 Caso COMP/M.2220 General Electric/Honeywell. Importante notar que a Comunidade Europeia manteve o entendi-
mento da Comissão Europeia (CE, 2005).
10 No caso, o principal motivo seria a divergência interpretativa referente aos conceitos de dominância de empresas e
de efeitos conglomerados. Isso porque, enquanto para a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça norte-americano (DOJ)
os resultados da fusão seriam mais benécos para consumidores, para a Comissão Europeia (CCE) a fusão acarretaria prejuízos
aos concorrentes, levando a uma redução em investimentos futuros e vigor competitivo, em razão da possibilidade de oferta
de pacotes de motores e sistemas de aeronaves que os concorrentes não seriam capazes de responder de forma ecaz, de
alavancagem da GE do seu domínio em motores de aeronaves em mercados de sistemas aviônicos e não aviônicos, e de que
o braço de leasing de aeronaves da GE (GECAS) passaria a comprar apenas produtos Honeywell.
11 Desde a criação de uma autoridade da concorrência internacional, que seja competente para analisar e decidir
sobre fusões e aquisições globais, até o desenvolvimento de técnicas de cooperação internacional mais acessíveis, como a
celebração de acordos bilaterais, multilaterais ou regionais e de convergência de normas e procedimentos.
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No entanto, a execução de muitas das propostas é inviabilizada por obstáculos dicilmente
superáveis, pois envolvem questões sensíveis, como a relativização de soberania e da competência
dos Estados na análise de efeitos locais dessas operações, a conciliação de princípios norteadores
da política de concorrência de cada país e o estabelecimento de regras procedimentais e materiais
únicas e engessadas a serem seguidas.
Assim, como sugerem Kampouridi (2015, p. 131-132), Jenny (2015, p. 41), Cheng (2012, p. 48-49)
e Ezrachi (2006, p. 635), a convergência desponta como a alternativa mais viável para evitar conitos
entre autoridades da concorrência no ramo do controle de concentrações. Uma justicativa plausível
para fundamentar esta posição é apontada por Gerber (2010, p. 282), que sinaliza a existência de
um movimento que parte de um estado de diferença em direção a um estado de similaridade com
aumento de características compartilhadas, paralelo à redução de características não compartilhadas
nos regimes de leis de concorrência.
3. CONVERGÊNCIA A PARTIR DA ÓTICA CONCORRENCIAL
INTERNACIONAL: AS EXPERIÊNCIAS EUROPEIA, AMERICANA E DE
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
Por convergência, Hollman e Kovacic (2011, p. 278) entendem a ampla aceitação de padrões
relativos à doutrina substantiva e métodos analíticos do direito da concorrência, aos procedimentos
de aplicação de comandos substantivos e aos métodos de administração de uma autoridade de
concorrência.
O conceito de convergência pressupõe, ainda, a existência de uma referência identicável
para a qual as decisões individuais de cada autoridade deverão estar voltadas.
Hollman e Kovacic (2011, p. 279) defendem que a adoção generalizada de práticas superiores
melhora o desempenho de jurisdições individuais, de forma a deslocar abordagens mais fracas
para mais fortes, bem como, promove a ecácia da política de concorrência como uma forma de
empreendimento global, aumentando a capacidade de análise das autoridades da concorrência e
incentivando a cooperação transfronteiriça.12
Mas, importante destacar que não se tem por objetivo o estabelecimento de políticas e
mecanismos de aplicação idênticos e absolutos, na medida em que o direito de concorrência de
cada país é único e sua história, condições econômicas, objetivos e valores devem ser respeitados –
condições estas reconhecidas por Hollman e Kovacic (2011, p. 229).
No entanto, como nota Gerber (2010, p. 282-287) em razão da imprecisão conceitual da
convergência, uma consequência prática importante sobre a sua implementação, enquanto
estratégia. Isto é, a partir de uma noção geral de que a convergência pode ser a base para decisões
políticas direcionadas a superar limitações do unilateralismo, assume-se que a melhor estratégia
seria o aumento do uxo de informações e interação entre as autoridades e que a adoção dessa
estratégia seria suciente para promover um processo global espontâneo de adesão.
12 Para tornar o entendimento mais claro, os autores realizam uma analogia interessante: tal processo se assemelha
ao processo de evolução da medicina, por meio do qual a ampla aceitação de tratamentos superiores ou técnicas cirúrgicas
melhora a qualidade da saúde dentro e entre jurisdições.
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Segundo Gerber (2010, p. 282-287), se por um lado essa estratégia desestruturada de
convergência possui certo apelo político, na medida em que dispensaria a necessidade de custos,
celebração de acordos e assunção de obrigações pelos países, por outro lado, tal característica pode
ser prejudicial à própria convergência, pois justamente diante da ausência de obrigatoriedade é que
se torna possível não atingir os efeitos globais almejados.
No âmbito da promoção da convergência entre políticas de concorrência, merecem destaque
os trabalhos desempenhados pelas organizações internacionais, nomeadamente a ICN e a OCDE no
desenvolvimento de experiências comuns e no incentivo para adoção de procedimentos e normas
similares por diversas jurisdições no campo do direito da concorrência.
O propósito de criação da ICN foi a busca pela convergência. Desse modo, a ICN foi pensada
para ser um meio de contatos regulares de maior alcance para tratamento de questões práticas de
concorrência entre autoridades nacionais e multinacionais de concorrência.
A ICN promove conferências, workshops e forma grupos de trabalho para discussões de
diversos aspectos do direito da concorrência. A partir da obtenção de um consenso, a ICN divulga suas
recomendações ou melhores práticas. As autoridades da concorrência, por sua vez, decidem se são
cabíveis e como implementá-las. Desta forma, a instituição fornece instrumentos não-vinculativos
de convergência (soft convergence) entre diferentes políticas nacionais (OLIVEIRA; FUJIWARA, 2006, p.
627). Por não estar vinculado a uma estrutura rígida, o modo de trabalho da ICN permite maior uidez
e rapidez nas trocas de ideias e experiências (GERBER, 2010, p. 115-116).13
A OCDE, por sua vez, esteve engajada em diversas tentativas para a criação de uma estrutura
multinacional para cooperação e convergência concorrencial voluntária. Por meio do Comitê
de Concorrência, dos Grupos de Trabalho e do Fórum Global de Concorrência, a OCDE promove
importantes discussões sobre a política concorrencial, elabora guias de melhores práticas não-
vinculativos e de recomendações para alinhamento entre as políticas de concorrência entre países
membros e não-membros.14
Dentre os mecanismos utilizados pelo Comitê de Concorrência da OCDE, desponta a revisão
pelos pares (em inglês, peer review). Por meio desta técnica, o país: (i) solicita um exame de seus
sistemas de concorrência; (ii) elabora um estudo detalhado sobre os textos publicados (estatutos,
regulamentos de implementação, decisões, declarações de política, diretrizes); (iii) realiza entrevistas
com funcionários da autoridade solicitante e observadores externos à autoridade da concorrência
(acadêmicos, associações empresariais, grupos de consumidores, outros órgãos governamentais); (v)
ao m do processo, apresenta-se a revisão por pares em uma das reuniões regulares do Comitê da
Concorrência, oportunidade em que é permitida também a formulação de perguntas pelos países
membros diretamente aos funcionários da autoridade solicitante (HOLLMAN; KOVACIC, 2011, p. 112-
113).15
13 No âmbito de sua atuação, cumpre enaltecer alguns dos títulos desenvolvidos sobre concentrações: Merger Guide-
lines Workbook, Merger Guidelines Report, Dening Merger Transactions for Merger Review, Setting Notication Thresholds
for Merger Review, Practical Guide to International Enforcement Cooperation in Mergers, Recommended Practices for Merger
Analysis e Recommended Practices for Merger Notication & Review Procedures.
14 Informações adicionais sobre o papel da OCDE no âmbito do direito da concorrência estão disponíveis em https://
www.oecd.org/competition/.
15 Sobre este ponto, interessante notar que a política e legislação concorrencial brasileira já foi objeto de revisão pe-
los pares em três oportunidades: a primeira, em 2005 (doravante “Revisão pelos Pares de 2005”); em 2010, (doravante “Revisão
pelos Pares de 2010” e, conjuntamente com a Revisão pelos Pares de 2005, as “Revisões pelos Pares de 2005 e 2010”) e, recen-
temente, em 2019, foi publicada uma nova análise sobre a legislação e política de concorrência do Brasil (doravante “Revisão
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Para uma avaliação mais adequada sobre o controle de concentrações no Brasil, são
necessárias algumas observações sobre a inuência exercida pelo direito da concorrência norte-
americano no direito da concorrência europeu e o processo de convergência entre os respectivos.
Historicamente, as políticas de defesa da concorrência dos Estados Unidos e da Europa
são tidas como referências. Muito de seus fundamentos e conceitos foram trasladados a outras
jurisdições para criação ou modicação de legislações de direito de concorrência. Neste diapasão, a
política concorrencial brasileira possui elementos de ambos os sistemas.
Em linhas gerais, os modelos dos EUA e da UE tendem a produzir resultados similares. Ambos
proíbem cartéis e fusões que resultam em comportamento anticoncorrencial, bem como condutas ou
estruturas de fusão exploratórias dos consumidores. Entretanto, há uma incompatibilidade entre os
modelos quando analisada a seara de práticas exclusionárias unilaterais (FOX, 2002, p. 459).
Os argumentos da Escola de Chicago que formaram o antitruste dos Estados Unidos
também foram recebidos na Europa (GERBER, 2010, p. 194), de forma que o sistema europeu adotou
características do sistema norte-americano e passou por transformações signicativas.
A introdução do Regulamento n.º 139/2004 no ordenamento europeu foi considerada como
um exemplo de convergência entre o direito da concorrência dos Estados Unidos e da Europa (MONTI,
2003). O novo regime europeu aproximou o método de diminuição substancial da concorrência norte-
americano (introduzido em 1914 pelo artigo do Clayton Act) e o método de análise de criação ou
reforço de posição dominante europeu previsto no Regulamento (CEE) n.º 4064/1989, do Conselho da
União Europeia, de 21 de dezembro de 1989 (doravante “Regulamento n.º 4064/1989”).
O artigo do Clayton Act proíbe transações que possam ter por efeito uma “redução
substancial da concorrência ou tendam a criar um monopólio”16. O item 3 do artigo 2º do Regulamento
n.º 139/2004, por sua vez, indica que devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum “as
concentrações que entravem signicativamente uma concorrência efectiva, no mercado comum ou
numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição
dominante..
Da comparação entre as redações expostas acima denota-se uma convergência textual,
visto que o regime europeu de controle de concentrações incorporou um elemento importante da
sistemática norte-americana a signicativa redução de concorrência como um critério substancial
de análise, porém sem romper com o padrão vigente de criação ou reforço da posição dominante
(SILVA, 2018, p. 1225).
pelos Pares de 2019”, e conjuntamente com Revisão pelos Pares de 2005 e Revisão pelos Pares de 2010, as “Revisões pelos Pares
de 2005, 2010 e 2019”), como parte do processo para ingresso do Brasil como associado do Comitê de Concorrência da OCDE.
Anteriormente, em 2000, a política concorrencial brasileira também havia sido objeto de estudo da OCDE, o que resultou na
publicação do “Política de Concorrência e Reforma Regulatória no Brasil: um relatório do progresso” (doravante “Relatório de
2000”). Dada a sua complexidade e relevância para o aperfeiçoamento das práticas e políticas de defesa da concorrência no
Brasil, esses relatórios contextualizados a partir de uma perspectiva histórica, apresentada nos tópicos seguintes.
16 No original: may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.
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HUDLER, Daniel Jacomelli; GOMES, Jéssica Gusman. Convergência aplicada ao controle
de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.975
Outros dois pontos sobre a interação entre o direito concorrencial europeu e o norte-
americano merecem destaque: em primeiro lugar, os Estados Unidos e a União Europeia, por meio
da Comissão Europeia, são protagonistas no que tange aos acordos de cooperação em âmbito
concorrencial, dado que guraram como partes do primeiro acordo celebrado neste sentido, em 23
de setembro de 1991 (UNITED STATES, 1995)17. Além disso, essas jurisdições adotaram, em 2002, um
guia de melhores práticas para cooperação na instrução de atos de concentração, atualizado em 2011
(US-EU MERGER WORKING GROUP, 2011).
A adoção desse guia contribui para a cooperação e solução de diferenças, estabelecendo uma
convergência entre as autoridades envolvidas e o movimento de convergência entre os sistemas da
Europa e dos Estados Unidos torna-se um exemplo muito positivo, de modo que essa convergência
pode ser expandida e reproduzida pelas demais jurisdições que estejam consolidando o seu sistema
de concorrência.
Em 2021, a ICN e OCDE lançaram um primeiro relatório em conjunto sobre cooperação
internacional entre autoridades da concorrência, intitulado Report on International Co-operation in
Competition Enforcement. De acordo esse estudo, houve um aumento na interação entre autoridades
nacionais desde 2012, que trouxe benefícios signicativos para a cooperação internacional,
independentemente da inuência e nível de maturidade das respectivas autoridades (OECD; ICN,
2021, p. 20).
4. A CONVERGÊNCIA NO DIREITO CONCORRENCIAL BRASILEIRO
O Brasil é um dos poucos países emergentes que possui legislação concorrencial desde a -
cada de 1960, quando foi criado o Cade18. Entretanto, em sua formação embrionária, o Cade integrava
o Ministério da Justiça e possuía competência para reprimir abusos do poder econômico.
Durante as décadas de 1980 e 1990, a legislação concorrencial brasileira sofreu alterações19,
as quais foram insucientes para consolidar a política e a cultura de concorrência no Brasil, em vista
da falta de incentivo governamental. Este cenário foi mudado a partir da promulgação da Constitui-
ção Federal de 1988, que trouxe novos incentivos à livre iniciativa e à política de concorrência mais
efetiva, pela institucionalização da nova ordem econômica. A liberalização da economia brasileira
e o esforço do governo em fortalecer a política concorrencial desencadearam elaboração da Lei n.º
8.884/1994, que elevou o patamar do Brasil na esfera concorrencial e o posicionou no contexto inter-
nacional de proliferação de legislações concorrenciais durante a década de 1990 (TODOROV; TORRES
FILHO, 2012, p. 254).
Em termos substanciais, a principal novidade foi a introdução no regime brasileiro do contro-
le obrigatório de estruturas. Embora a inovação tenha sido muito prestigiada, o sistema apresentava
falhas e destoava em muitos aspectos das práticas internacionais.20
17 Tal acordo prevê regras especícas de cooperação em vários aspectos para aplicação das respectivas legislações.
18 O Cade foi criado pela Lei n° 4.137, de 10 de setembro de 1962.
19 Decreto n.º 92.323, de 23 de janeiro de 1986; Decreto n.º 93.083, de 7 de agosto de 1986; e Lei n.º8.158/1991, de 8 de
janeiro de 1991.
20 A Lei n.º 8.884/1994 foi essencial para o desenvolvimento do Brasil enquanto jurisdição de relevância no âmbito
do direito da concorrência. Em termos estruturais, concedeu ao CADE o status de autarquia federal e conferiu ao órgão maior
autonomia, atribuindo-se competências para a Secretaria de Direito Econômico (doravante “SDE”), do Ministério da Justiça e
para a Secretaria de Acompanhamento Econômico (doravante “SEAE”), do Ministério da Fazenda. Fixou-se a competência do
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de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
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Posteriormente, as recomendações feitas pela OCDE nas Revisões pelos Pares nos anos de 2005, 2010
e 2000 serviram como indicativo das mudanças que seriam necessárias no regime brasileiro de con-
trole de concentrações para adequação aos padrões internacionalmente reconhecidos como ecien-
tes.21 Neste diapasão, a adoção da Lei n.º 12.529/2011 modernizou a política concorrencial brasileira
ao introduzir uma nova estrutura que atendesse às necessidades de um mundo globalizado, além de
remodelar signicantemente o controle de estruturas.
A Lei n.º 8.884/1994, apesar de sua relevância histórica, continha limitações técnicas no que
tange à análise de fusões e aquisições. Neste ponto, por exemplo, é possível mencionar o controle
de concentrações previsto nos artigos 54 e seguintes. A primeira limitação identicada diz respeito
à abrangência da regra prevista no caput do artigo 54, que determinava a submissão ao Cade22 de
todos os atos que pudessem limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou que pudessem resultar na
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Logo, qualquer ato minimamente restritivo
à concorrência, enquadrado nos limiares de noticação previstos na legislação e não apenas os
atos denidos como concentração - seriam objeto de escrutínio pelo Cade23.
Para além de tornar o sistema obscuro e sobrecarregar o órgão com análises de operações
que tinham pouco ou nenhum efeito sobre o ambiente concorrencial brasileiro, esta regra não estava
em consonância com as melhores práticas internacionais, as quais recomendavam a denição clara e
expressa dos tipos de operações sujeitas ao controle pela autoridade da concorrência.
Digno de nota que, tanto a OCDE quanto a ICN recomendam que sejam denidos os tipos de
operações empresariais incluídos no escopo de controle de concentrações. No intuito de promover
a convergência, as jurisdições são aconselhadas a buscar examinar apenas aquelas que resultem em
uma combinação durável de empresas (ou ativos) previamente independentes e que essa combinação
tenha capacidade de afetar substancialmente a estrutura do mercado (INTERNATIONAL COMPETITION
NETWORK, 2018b, p.1-2).24
Evidentemente, não se pretende, por meio das referidas recomendações, o estabelecimento
de um conceito único de concentração que deverá ser obrigatoriamente adotado por todas as
jurisdições que possuam um regime de controle de concentrações, uma vez que tal denição deve
estar em consonância com o tamanho e estrutura dos mercados e com o desenvolvimento econômico
de cada país o que, por si só, é um obstáculo à construção de um conceito único (JENNY, 2015,
p. 41). No caso brasileiro, as três análises conduzidas pela OCDE nos anos de 2000, 2005 e 2010
Cade para julgamentos os processos administrativos referentes a condutas anticompetitivas e para avaliar atos de concentra-
ção submetidos para aprovação. Conjuntamente, SDE, SEAE e Cade formavam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(doravante “SBDC”) e eram encarregados da política de defesa da livre concorrência no Brasil.
21 Muitas dessas mudanças foram introduzidas pela Lei n.º 12.529/2011, que substituiu a Lei n.º 8.884/1994, em 29 de
maio de 2012.
22 Sob a vigência da Lei n.º 8.884/1994, os três órgãos do SBDC estavam envolvidos no controle de concentrações no
Brasil.
23 Neste sentido, o Guia de Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, de autoria conjunta da SEAE e SDE
e publicado por meio da Portaria Conjunta n.º 50, de de agosto de 2001, estipulava que o artigo 54 era aplicável a todo e
qualquer tipo de ato ou acordo, tais como acordos explícitos ou tácitos, entre concorrentes do mesmo mercado; joint-ven-
tures (que não impliquem a constituição de sociedade sob controle comum); acordos ou contratos de distribuição exclusiva;
restrição territorial ou xação de preços de revenda; ou outros acordos horizontais não classicados como concentração eco-
nômica. Entretanto, historicamente, concentrações corresponderam a maior parte dos casos noticados ao Cade, conforme
observado pela OCDE no Relatório de 2000. (OECD, 2000).
24 Seguindo essa recomendação à risca, o item 20 do preâmbulo do Regulamento n.º 139/2004 dispõe que “o conceito
de concentração deverá ser denido de modo a abranger as operações de que resulte uma alteração duradoura no controlo
das empresas em causa e, por conseguinte, na estrutura do mercado”.
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de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
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apontaram que deveriam ser eliminadas as noticações ao CADE de operações que não consistissem
em concentrações e, por consequência, que a legislação deveria ser alterada para incluir o conceito
de concentração para ns de controle.
No que tange à avaliação dos efeitos da concentração, o §1º do artigo 54 da Lei n.º 8.884/1994
determinava que o Cade poderia autorizar os atos que atendessem alguma das seguintes condições,
desde que cumulada com a distribuição equitativa dos benefícios entre as partes envolvidas e os
consumidores: aumento de produtividade, melhoria de qualidade, ou propiciar a eciência e o
desenvolvimento tecnológico ou econômico. Estes critérios são associados àqueles previstos no item
3 do artigo 101º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante “TFUE”)25.
Como é possível observar também a partir do caput do artigo 54, a previsão de que o Cade
deveria analisar os atos que pudessem limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência.
Apesar de esta disposição ser uma tentativa de adoção do método de diminuição substancial da
concorrência norte-americano previsto no artigo do Clayton Act, a lei brasileira falhava ao não
explicar o signicado de redução signicativa de concorrência.
Desse modo, o sistema da Lei n.º 8.884/1994 falhava ao não introduzir um método especíco
para análise de concentrações econômicas (uma vez que todas as disposições legais se referiam aos
atos de forma geral), seja o método europeu de reforço ou criação de posição dominante ou o norte-
americano de redução substancial de concorrência (BOTTA, 2011, p. 140). Esse ponto também foi
questionado pela OCDE nas Revisões dos Pares de 2005 e 2010, que recomendou ao Brasil a alteração
legislativa para esclarecimento do padrão por meio do qual a legalidade dos atos de concentração
deveria ser avaliada.26
A introdução da Lei n.º 12.529/2011 atendeu satisfatoriamente as questões expostas acima.
Em primeiro lugar, sanou o problema de ausência de clareza da denição de atos de concentração
ao elencar, em seu artigo 90, as hipóteses de concentração que devem ser obrigatoriamente
apresentadas ao Cade27. Além de conferir maior segurança jurídica aos jurisdicionados, o artigo 90
também endereça as recomendações feitas pela ICN de que as jurisdições devem denir os tipos
de operação incluídos no escopo do controle de concentrações, estabelecendo critérios claros e
objetivos para tanto (INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, 2018b, p. 6), e bem como da OCDE.
Aliás, a nova lei avança ainda mais no sentido da convergência ao incluir no referido
dispositivo hipóteses de concentração similares àquelas elencadas no Regulamento n.º139/200428.
Esse alinhamento foi um passo importante para colocar o Brasil em sintonia com o regime de controle
de concentrações da Europa e de diversas outras jurisdições.
O método substantivo utilizado na apreciação das concentrações sofreu mudanças
relevantes: diferentemente do que era previsto na Lei n.º 8.884/19994 uma concentração poderia
25 Antigo artigo 81º do Tratado de Comunidade Europeia.
26 De todo modo, é possível concluir que o sistema de controle de estruturas da Lei n.º8.884/1994 apresentava simi-
laridades tanto com o sistema dos Estados Unidos quanto com o europeu, o que demonstra uma forma de convergência do
sistema brasileiro de controle de estruturas, ainda que incipiente e deciente, em relação aos dois regimes mais experientes
à época.
27 Quais sejam: (i) fusão de duas ou mais empresas anteriormente independentes; (ii) aquisição de controle unitário
ou compartilhado, ou partes de uma ou outras empresas; (iii) incorporação de uma empresa por outra; ou (iv) celebração de
contrato associativo, consórcio ou joint venture.
28 E.g: noticação obrigatória de fusões de empresas anteriormente independentes, aquisição de controle e constitui-
ção de joint venture.
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HUDLER, Daniel Jacomelli; GOMES, Jéssica Gusman. Convergência aplicada ao controle
de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
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ser bloqueada se limitasse a livre concorrência ou se resultasse na dominação do mercado relevante,
sendo a dominância associada ao critério xo de 20% de participação de mercado, ainda que não
fosse possível a tais empresas impor preços no mercado , a Lei n.º 12.529/2011,29 de forma mais
objetiva, apresenta uma forma de avaliação empírica da dominância e busca analisar se a empresa é
capaz de alterar as condições de mercado (RIBEIRO, 2016, p. 207-208).
Ainda nesta temática, importa destacar as semelhanças entre as condições para aprovação de
concentrações na Lei n.º 12.529/2011 e no Regulamento n.º 139/2004. Assim como o regime europeu
de controle de concentrações, o regime brasileiro passou pelo processo de aproximação ao critério
norte-americano de análise de redução substancial de concorrência, de modo que o §5º do artigo
88 da Lei n.º 12.529/2011 estabelece que serão proibidos os atos de concentração que impliquem
eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar
uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou
serviços.
A autorização das concentrações proibidas pela regra supramencionada pode ocorrer
diante da melhora de qualidade ou a propiciação de eciências e desenvolvimento tecnológico ou
econômico como condições para aprovação de um ato de concentração, desde que qualquer hipótese
seja cumulada com o repasse de parte relevante dos benefícios aos consumidores30.
É possível notar, ainda, segundo entendimento de César Mattos (2018, p. 50-52), que a Lei n.º
12.529/2011 afasta-se ligeiramente da concepção consumerista da legislação anterior, que impunha
a distribuição equitativa dos benefícios entre partes envolvidas e consumidores, e entende ser
suciente o repasse aos consumidores de uma parte relevante dos benefícios decorrentes do ato de
concentração.
5. CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO DE CONCENTRAÇÕES PREVISTOS NAS
LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS
Sob a égide da Lei n.º 8.884/1994, os critérios especícos para noticação mandatória das
concentrações econômicas eram elencados no §3º do artigo 5431: qualquer fusão ou incorporação de
empresas, constituição de sociedade para exercício de controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societário, que resultasse em participação superior a 20% em determinado mercado
relevante, ou quando algum participante tivesse obtido faturamento bruto igual ou superior a R$ 400
milhões no ano anterior à operação. As críticas apontadas a tais critérios serão abordadas a seguir.
5.1 Critério de Faturamento e o nexo local
Sob a Lei 8.884/1994, uma das hipóteses de noticação obrigatória de atos de concentração
incidia quando qualquer das partes da operação tivesse registrado faturamento bruto anual
equivalente a R$ 400 milhões. Em linhas gerais, o principal problema decorrente desta previsão era
29 O §2º do artigo 36 da Lei n.º 12.529/2011 estabelece que a posição dominante é presumida quando um agente ou
grupo de agentes é capaz de alterar as condições do mercado, unilateral ou coordenadamente, ou quando controlar 20% ou
mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especícos da economia (BRASIL,
2011).
30 §6º do artigo 88 da Lei n.º 12.529/2011 (BRASIL, 2011).
31 Conforme alteração pela Lei nº 10.149, de 21 de dezembro de 2000.
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a falta de nexo entre a operação objeto de noticação e o exame pelo Cade.
Por muito tempo, interpretou-se a regra de forma a considerar o faturamento registrado no
mundo por qualquer das partes envolvidas na concentração. Desse modo, qualquer empresa (ou
grupo econômico) que tivesse registrado faturamento mínimo de R$ 400 milhões no ano anterior
à concentração, independentemente de aferição em território nacional, era obrigada a submeter
noticação ao Cade, ainda que os efeitos no mercado brasileiro fossem indiretos.
Ao fundamentar a interpretação no faturamento global, a legislação não contemplava nexo
suciente entre a concentração e a competência pelo Cade para apreciação desta. Por ser incompatível
com as recomendações da OCDE e da ICN sobre o tema, o uso do critério de faturamento global pelo
Cade foi criticado pela OCDE, que recomendou a alteração do critério para limitá-lo ao faturamento
registrado apenas no Brasil (OECD, 2000, p. 132).
A OCDE indica que devem ser evitadas imposições de ônus desnecessários às partes
envolvidas na concentração e a terceiros, sendo uma dessas formas, a exigência de nexo apropriado
entre concentração e jurisdição para armação de competência para apreciação (OECD, 2005, p. 10).
A ICN, por sua vez, desenvolve os preceitos da OCDE e recomenda que os critérios que determinam a
obrigatoriedade de noticação devem ter elementos que conectem signicativa e economicamente a
operação e a jurisdição revisora, a exemplo do uso de vendas ou ativos locais. Ademais, prescreve que
uma das formas de se estabelecer tal nexo leva em conta as atividades desenvolvidas em território
nacional por pelo menos duas partes envolvidas na operação (INTERNATIONAL COMPETITION
NETWORK, 2018b, p. 4).
Em resposta à OCDE e seguindo o direcionamento da ICN, o Cade, em 2005, revisou sua
jurisprudência a respeito do faturamento utilizado para ns de obrigatoriedade de noticação de
atos de concentração e passou a considerar o faturamento bruto anual registrado exclusivamente
no território brasileiro pelas empresas ou grupos de empresas envolvidas no ato de concentração
(BRASIL, 2005, p. 7). Essa alteração, contudo, não foi incluída imediatamente na legislação em vigor à
época, o que foi percebido pela OCDE, que por sua vez recomendou a alteração legislativa (2005, p.
114).
Muito embora a mudança de interpretação pelo Cade tenha aprimorado a questão do nexo
local ao delimitar o faturamento das partes ao registrado no Brasil, a obrigatoriedade de noticação
incidia ainda que somente uma das partes acionasse o critério de faturamento. As análises
conduzidas pela OCDE sobre a política concorrencial brasileira foram unânimes ao recomendar a
alteração do regime de controle de concentrações para estabelecer critérios de noticação com
base no faturamento nacional tanto da maior quanto da menor empresa envolvida na operação, no
intuito de se caracterizar um nexo apropriado para avaliação da concentração pelo Cade em 2000, em
consonância com as recomendações da ICN e da OCDE anteriormente indicadas.
A partir dessas recomendações é que a modernização da política de defesa brasileira
contemplada na Lei n.º 12.529/2011 foi capaz de solucionar esta fragilidade ao impor o critério de
faturamento a pelo menos duas das partes envolvidas em uma operação, como critério de avaliação
quanto à necessidade de submissão da concentração ao Cade. Assim, o seu artigo 88 elenca, como
um dos critérios de noticação mandatória, que os grupos econômicos das empresas envolvidas na
operação devem ter registrado faturamento bruto anual no Brasil, no ano anterior à operação, de
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pelo menos R$ 750 milhões, de um lado, e R$ 75 milhões de outro32.
O novo critério de faturamento trouxe consequências valorosas para o controle de
concentrações. Em primeiro lugar, vericou-se a otimização da atuação da autoridade e direcionamento
de recursos para os casos que tinham o condão efetivo ou potencial de afetar o mercado brasileiro. A
consequência imediata foi a dispensa de noticação de operações concorrencialmente irrelevantes
para o mercado brasileiro, a redução do número de concentrações apresentadas e a diminuição do
prazo de revisão e conclusão dos casos.
Além disso, ao vincular a obrigatoriedade da noticação ao faturamento das partes no Brasil
- enquanto um critério objetivamente quanticável - a política brasileira deu um importante passo
na direção da convergência de critérios de noticação entre jurisdições pelo mundo.
Assim como o Brasil, diversos membros da OCDE (31 países em 2013) foram inuenciados
pelas recomendações da OCDE e da ICN, e adotaram faturamentos ou valores de ativos no mercado
doméstico de uma ou mais das empresas envolvidas na concentração como critério de noticação,
com o propósito de fortalecer o nexo local (OECD, 2013, p. 6). Nessa esteira, cumpre mencionar que a
recente Revisão pelos Pares de 2019 (OECD, 2019, p. 17) propõe adoção de patamares mais elevados
de faturamento das partes, com o objetivo de reduzir o número de noticações atualmente elevado
de operações que não suscitam preocupações concorrenciais.
5.2 Critério de quota de mercado da Lei n.º 8.884/1994
Além do critério de faturamento, a Lei n.º 8.884/1994 também previa noticações obrigatórias
com base em quota de mercado (i.e., no caso de a concentração resultante ser superior a 20%
do mercado relevante). A inclusão deste parâmetro revela duas preocupações do legislador: (i) a
possibilidade de concentração de mercado e o consequente exercício ou aumento abusivo de poder
de mercado e (ii) a presunção relativa de que a detenção de 20% de quota de mercado seria suciente
para congurar poder de mercado (ZANCHETTA, 2018, p. 78-79).
Ao incluir a participação de mercado como critério de noticação, a legislação brasileira
delegava às partes da concentração, em etapa anterior à noticação, a árdua tarefa de denir o(s)
mercado(s) relevante(s) afetado(s) e aferir participações de mercado das empresas. Em momento
posterior e durante a etapa de instrução, o Cade revisitava a denição de mercado, podendo ou não
concordar com a apresentada pelas partes, e analisava o nível de concentração de mercado a partir
das quotas de mercado detidas pelas partes e respectivos concorrentes, podendo o exame seguir
as etapas seguintes indicadas no Guia de Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal de
2001 (CADE, 2001).
Em primeiro lugar, o que se observa era a execução do trabalho de denição de mercado
relevante e aferição de participação de mercado em duplicidade: primeiro pelas partes e,
posteriormente, pelo Cade, incorrendo em maiores custos e em maior tempo de análise. Além disso,
o trabalho realizado pelas partes não era destinado à análise substantiva dos efeitos concorrenciais
da concentração no mercado, mas apenas para vericar se a operação era de apreciação obrigatória
pelo Cade. Em segundo lugar, o uso de quota de mercado como critério de noticação não estava de
32 Os valores originalmente previstos na Lei n.º 12.529/2011 eram de R$ 400 milhões e R$ 30 milhões, mas foram atua-
lizados pela Portaria Interministerial 994/2012, nos termos do artigo 88, §1º.
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acordo com os princípios acordados pela comunidade antitruste internacional de que os requisitos
de noticação devem ser objetivamente quanticáveis.
A ICN entende que um sistema de noticação obrigatória baseado em quotas de mercado
impõe diversas diculdades e custos na análise das concentrações, além da incerteza e possíveis
atrasos causados pela falta de objetividade do parâmetro. Segundo a ICN, critérios baseados em
quotas de mercado não são objetivos e não devem ser utilizados como limiar para obrigatoriedade
da noticação (INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, 2008, p. 10), na medida em que a denição
de mercado relevante está sujeita a diversas divergências entre partes e autoridades da concorrência.
Em consonância com a ICN, a Revisão pelos Pares de 2005 e a Revisão pelos Pares de 2010, reforçando
a observação feita no Relatório de 2000, recomendaram a alteração da legislação brasileira no
sentido de eliminar o critério de noticação com base em quota de mercado.
O novo regime de controle de concentrações instituído pela Lei n.º 12.529/2011 eliminou a
exigência de submissão de atos de concentração fundada no critério de quota de mercado. A mudança
de paradigma consistente na substituição de um critério dotado de características subjetivas por
um critério objetivamente quanticável e acessível (faturamento registrado por ambas as partes no
Brasil) foi importante para o reconhecimento do Brasil como uma jurisdição atenta aos princípios de
convergência estabelecidos pela OCDE e pela ICN e com intenção de alinhar a política nacional às
melhores práticas internacionais.
Outro efeito da supressão do critério da quota de mercado foi o deslocamento da etapa de
denição de mercado para o momento posterior à noticação e como parte das etapas percorridas
pelo Cade na análise concorrencial, o que parece ser mais adequado às recomendações internacionais
e demais sistemas de controle de concentração.
A título complementar, nota-se uma crítica relacionada à eliminação do critério de quota
de mercado: Roberto Tauck (2017, p. 550) ensina que contar exclusivamente com o critério duplo
de faturamento incorre no risco de se permitir que operações com efeitos anticompetitivos não
sejam noticadas, que nem sempre é assertiva a presunção de que somente as empresas com
faturamentos expressivos possuem poder de mercado.
Exemplo disso são as fusões e aquisições ocorridas nos mercados digitais, que podem
escapar à análise pelas autoridades da concorrência por não atingirem os limiares mínimos de
faturamento, como ocorreu na aquisição do WhatsApp pelo Facebook33, uma vez que o WhatsApp
não registrou faturamento suciente para atingir a obrigatoriedade da noticação, muito embora
o vultuoso valor na ordem de USD 19 bilhões tenha saltado aos olhos do mercado. Apesar de não
atingir os critérios de faturamento, a aquisição foi submetida à análise pela Comissão Europeia por
decorrência do princípio do balcão único, pois atingia critérios de noticação com base em quotas
de mercado previstos nas legislações de Portugal e Espanha e no critério de share of supply do Reino
Unido (SILVA, 2018, p. 1187-1188; VISSER, 2017, p. 32; ARRUDA, PINEDO; MONDECK, 2018, p. 46-47).
A discussão suscitou pronunciamentos de Margrethe Vestager, então comissária responsável
pela política de concorrência da Comissão Europeia, no sentido de que eram necessários estudos que
analisassem a necessidade de eventuais alterações do regime europeu para que pudesse capturar
fusões e aquisições realizadas nos mercados digitais, enfatizando que nem sempre o que importa
numa transação é o faturamento da empresa-alvo, principalmente em um mundo que hoje lida com
33 Decisão da Comissão Europeia, 3.10.2014, M.7217 - Facebook/WhatsApp.
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HUDLER, Daniel Jacomelli; GOMES, Jéssica Gusman. Convergência aplicada ao controle
de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.975
ativos intangíveis, como dados pessoais de clientes (VESTAGER, 2016, p. 4)34.
A discussão sobre a suciência dos critérios de noticação para operações nos mercados
digitais também chegou no Brasil. Por ora, conforme opinião do Cade (2019), dispensam-se adaptações
legislativas, na medida em que se permite ao Cade a submissão de qualquer operação, ainda que
não seja uma concentração econômica ou que não atinja os critérios de faturamento, no prazo de um
ano a partir da consumação do negócio35. Essa previsão permite a revisão de qualquer operação que
possa vir a prejudicar o mercado.
O fato de contar com a mencionada cláusula guarda-chuva não afasta o Cade das discussões
sobre a temática. A questão sobre alteração das legislações concorrenciais para abarcar fusões
e aquisições nos mercados digitais foi colocada em pauta por Brasil, Rússia, Índia, China e África
do Sul. Possível perceber que esse tema tende a ser objeto de discussões futuras sobre direito da
concorrência e economias digitais. Diante do protagonismo assumido, há razões para acreditar que o
Brasil participará ativamente nos debates que virão.
Por ora, ca o questionamento sobre qual será o posicionamento do Brasil diante da
recomendação feita na Revisão pelos Pares de 2019, segundo a qual o Brasil deveria estudar a
introdução de um novo critério de noticação baseado no valor dos ativos envolvidos na operação –
seguindo diversos países membros da OCDE – no intuito de adequar o regime aos desaos impostos
pelos mercados digitais (OECD, 2019).
5.3 Timingdanoticação:docontroleexpostaocontroleexante
Com relação ao prazo para noticação, o regime da Lei n.º 8.884/1994 exigia a apresentação
de concentrações previamente ou em até 15 dias úteis após a realização da operação, sob pena de
multa por intempestividade da noticação36. Assim, o negócio poderia ser inteiramente consumado37
antes da avaliação concorrencial dos efeitos pelo Cade.
O Brasil era uma das poucas jurisdições que adotava o sistema de noticação a posteriori,
que carecia de efetividade por diversos motivos, dentre os quais: a) longa duração da tramitação dos
atos de concentração (OECD, 2010, p. 8); b) falta de consequências para o não cumprimento do prazo
de 30 dias para a SDE quanto para a SEAE para emissão de seus respectivos pareceres; c) falta de
incentivo às partes para acelerar o processo e prestar de imediato todas as informações necessárias
para a análise.
O sistema afastava do Cade a liberdade de tomar decisões desfavoráveis à concentração,
como o bloqueio total ou a imposição de remédios restritivos, diante dos elevados custos sociais
que poderiam resultar de tais atos (FORGIONI, 2010, p. 442). O desfazimento de uma operação que
não era aprovada ou a imposição de desinvestimentos ao negócio já integrado conguravam tarefas
34 A situação criada também incentivou a alteração dos critérios de noticação previstos nas leis da Alemanha e da
Áustria para capturar fusões e aquisições que antes não se enquadravam nos critérios de análise das referidas jurisdições.
Ambas passaram a contar com o critério de size-of-transaction, muito difundido pelo direito antitruste norte-americano. As-
sim, as operações empresariais cujos valores superem EUR 400 milhões, no caso alemão, e EUR 200 milhões, na Áustria, devem
ser noticados às autoridades de concorrência.
35 §7º do artigo 88, da Lei n.º 12.529/2011.
36 §§4º e 5º do artigo 54, da Lei n.º 8.884/1994.
37 E.g: integração das empresas, sistemas e departamentos, venda de ativos, ingerência direta de uma parte sobre a
outra, entre outros atos.
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HUDLER, Daniel Jacomelli; GOMES, Jéssica Gusman. Convergência aplicada ao controle
de concentrações brasileiro: um histórico bem sucedido da Lei n.º 12.529/2011. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1, p. 62-86, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.975
demasiadamente complexas e que afetavam diversas esferas. A aquisição da Chocolates Garoto
S/A pela Nestlé do Brasil Ltda38 (BRASIL, 2004) exemplica esse problema: a operação foi noticada
ao Cade em 2002, sem que houvesse decisão de veto, em razão da incidência de Preservação de
Reversibilidade da Operação (APRO),ocorrida dois anos após a noticação. As discussões e tentativas
de solução do caso estendem-se até os dias atuais (DANTAS, 2016, p. 1; FUSÃO, 2018).
A diculdade relacionada ao desfazimento de uma concentração consumada parece
justicar as apenas nove decisões de rejeição ou veto de atos de concentração39 durante os quase 18
anos de vigência da Lei n.º 8.884/1994, muito embora o Cade defenda que o reduzido número decorra
de sua preferência pela adoção de remédios que preservariam os ganhos de eciência e economias
de escala decorrentes das operações. A adoção de um número maior de remédios comportamentais
do que estruturais durante a vigência da Lei n.º 8.884/1994 (e.g., entre 2007 e 2008, foram impostos
18 remédios comportamentais e 12 remédios estruturais) também é colocada como um efeito da
complexidade relacionada ao desfazimento da integração dos negócios (OECD, 2010, p. 10).
Nesse sentido, apesar de a experiência em outros países indicar que as restrições estruturais
seriam mais ecazes do que as comportamentais, pelo menos nos casos de concentrações
horizontais (JENNY, 2015, p. 41), o Cade, diante de dois atos de concentração paradigmas e dotados de
complexidades únicas casos Colgate/Kolynos (BRASIL, 1996) e AmBev (BRASIL, 2000, p. 5) ambos
resultando em elevados níveis de concentração de mercado, aprovou as concentrações com pontuais
restrições de natureza comportamental e, especicamente no caso AmBev, limitado desinvestimento
(TODOROV; TORRES FILHO, 2012, p. 254-255; OECD, 2000).
A Lei n.º 12.529/2011 transformou profundamente o timing das noticações ao instituir o
regime de análise prévia de atos de concentração, o que tinha sido recomendado pela OCDE. Com
efeito, a aprovação do Cade passou a ser condição para consumação dos atos de concentração,
de forma que o fechamento antecipado sujeita as partes à prática de gun jumping e consequente
imposição de multa entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões, além de outras punições também previstas no
§3º do artigo 88 da Lei n.º12.529/201140.
A União Europeia e os Estados Unidos também adotam o sistema de controle prévio dos
atos de concentração. O antitruste norte-americano é o precursor dessa forma de análise, instituída
em 1976 pelo Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act e que deu origem ao federal premerger
notication program. Já a adoção da análise prévia na Europa é mais recente – foi instituído apenas
em 2004, pelo Regulamento n.º139/2004 – antes disso, a noticação poderia ser apresentada em até
sete dias após a concretização da operação (ROQUE, 2012, p. 91-92).
A introdução do regime de análise prévia no Brasil resultou na signicativa redução do tempo
médio de análise dos atos de concentração. Essa conquista se deve, primordialmente, a três fatores:
38 Caso Nestlé/Garoto (Ato de Concentração n.º 08012.001697/2002-89).
39 Considerando casos julgados entre 1994 e 2011, visto que a Lei n.º 12.529/2011 entrou em vigor em 29 de maio de
2012, temos os seguintes casos julgados: Albarus/Rockwell do Brasil (Ato de Concentração n.º 1/994), Eternit/Brasilit (Ato de
Concentração n.º 6/1994), Grupo Gerdau/Korf (Ato de Concentração n.º 16/1994), Usina Nova América (Ato de Concentração
n.º 08012.004117/1999-67), Brasil Álcool e Bolsa do Álcool (Ato de Concentração n.º 08012.002315/99-50), Nestlé/Garoto (Ato de
Concentração n.º 08012.001697/2002-89), Saint-Gobain/Owens Corning (Ato de Concentração n.º 08012.001885/2007-1), Unimed
Santa Maria/Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo (Ato de Concentração n.º 08012.008853/2008-2) e Polimix/Cimento
Tupi (Ato de Concentração n.º 08012.002467/2008-22).
40 Por exemplo, o Cade poderá declarar o ato nulo e instaurar processo administrativo para apuração das condutas
das partes.