117116
BARBOSA, Vitor Jardim Machado; BONO, Luisa Marcelino. Avaliação de Impacto de Política de
defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 117-136, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.981
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JACOBS, Patricia. Acordos vs. Condenações em Condutas Unilaterais: uma análise do ponto
Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.911
AVALIAÇÃO DE IMPACTO DE
POLÍTICA DE DEFESA DA
CONCORRÊNCIA: PROGRAMA
DE LENIÊNCIA DA COMISSÃO
EUROPEIA (DG-COMP) E
DO CADE1
Antitrust Policy Impact Assessment: European Commis-
sion’s (DG-COMP) and CADE’s Leniency Program
2
Luisa Marcelino Bono3
Fundação Getúlio Vargas (FGV) - São Paulo/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: O artigo analisa o Programa de Leniência da Comissão Europeia e do Cade,
Objetivo:
Europeia e do Cade.
Método:
Leniência.
Conclusões:
Editor responsável:
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
Recebido em: 12/03/2022 Aceito em: 30/09/2022 Publicado em: 14/12/2022
E-mail:Lattes: http://lattes.
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1256-5784.
Paulo, SP). E-mail: Lattes: ORCID: https://orcid.
org/0000-0002-8252-868X.
7
117
119118
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defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.981
Palavras-chave:
STRUCTURED ABSTRACT
Context: The article analyzes the Leniency Program of the European Commission and CADE, highlighting
Objective:
Commission and CADE.
Method:
Conclusions:
agreements and the effects of leniency on private damage actions. Regarding Brazil, the article
Key words: leniency, Brazil, European Commission, cartels, effectiveness, challenges.
Classicação JEL: K21, L41
Sumário: 1. Introdução; 2. Programa de Leniência da Direção-geral da
Comissão Europeia – divisão de concorrência; 3. A Leniência no Brasil; 4.
A dualidade de efeitos positivos e negativos da política de Leniência; 5.
Ecácia, efetividade, análise de custo-benefício e os atores envolvidos
– bases teóricas; 6. A adoção de programas de Leniência – benefícios; 6.1.
Comissão Europeia; 6.2. Brasil; 7. A adoção de programas de Leniência –
potencial ausência de efetividade dissuasória; 7.1. União Europeia; 7.2. Brasil;
8. Conclusão; 9. Referências.
1. INTRODUÇÃO
como um mecanismo das autoridades antitruste para detecção e prova de existência de condutas
de maneira velada (HARRINGTON; CHANG, 2009, p. 14024
4 “Due to their illegality, cartels hide themselves; we observe only the population of discovered cartels.” (HARRINGTON;
CHANG, 2009, p. 1402).
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momento pode haver uma delação.
the leniency
revolution”. No ano 2000, apenas os Estados Unidos, Canadá, Comissão Europeia, Reino Unido,
exponencial na utilização do instituto da leniência ao redor do mundo:
121120
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do ano 2000, com pioneirismo do Brasil. Em vários países latinos, a adoção da Leniência tardou
ordenamentos jurídicos.
parâmetros distintos nos diferentes países do mundo. Segundo Pereira Filho (2015, p. 87), há uma
da adoção do Programa de Leniência pela Comissão Europeia e pelo Conselho Administrativo de
2. PROGRAMA DE LENIÊNCIA DA DIREÇÃO-GERAL DA COMISSÃO
EUROPEIA – DIVISÃO DE CONCORRÊNCIA
aplicação das regras de concorrência europeias. A política da concorrência da União Europeia
EUROPEIA, 2016, p. 3).5
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BARBOSA, Vitor Jardim Machado; BONO, Luisa Marcelino. Avaliação de Impacto de Política de
defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
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participação num cartel ou, pelo menos, uma redução das multas aplicadas pela Comissão6.
Desde 1996, a Comissão possui um programa de Leniência para dar às empresas a oportunidade
de admitirem as suas irregularidades e de evitarem ou reduzirem uma multa potencialmente pesada
por infrações à concorrência. O denominado Leniency Notice
(RODAS, 2007, p. 23).
Em 2002, a Comunidade Europeia promoveu uma reforma, ampliando a transparência e
ofertando maiores garantias nas condições de concessão de eventuais reduções das penas aos
As principais características do programa estão atualmente previstas na Comunicação
do acordo de Leniência.
e da Comissão contra ações penais/sanções a indivíduos.
administrativo da Comissão; (ii) devem ter posto termo à sua participação no cartel imediatamente
elementos de prova do cartel, nem divulgado o fato ou o conteúdo do seu pedido previsto, exceto a
3. A LENIÊNCIA NO BRASIL
A instituição do Programa de Leniência ocorre no Brasil alguns anos após ser implementado
Para facilitar a deteção e a eliminação dos cartéis, a Comissão aplica a chamada «política de Leniência».
Fundamentalmente, esta política confere imunidade total às empresas que reconhecem e apresentam provas da sua participação
num cartel ou, pelo menos, uma redução das multas aplicadas pela Comissão. As partes envolvidas num cartel podem também
reconhecer a infração e assumir a sua responsabilidade mediante o procedimento de transação previsto pela Comissão em
processos relativos a cartéis. Este procedimento permite reduzir a duração do processo e, por conseguinte, economizar os
recursos da Comissão. As empresas que optam por este procedimento beneciam também de uma redução da multa aplicável.”
(, 2016, p. 5).
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acrescentou os artigos 35-B e 35-C no diploma de 1994, criando o instituto da Leniência no Brasil
Em resumo, os artigos 86 da Lei n.º 12.529/2011 e 238 do Regimento Interno do Cade elencam
(iii) no momento da propositura do acordo, a Superintendência-Geral do Cade não disponha de
e/ou pessoa física confesse sua participação no ilícito; (v) a empresa e/ou pessoa física coopere
investigação.
08012.001826/2003-10, referente a um caso de cartel em licitações de serviços de vigilância do Estado
2007).
Como mencionado, a Leniência passou por algumas alterações relevantes desde sua
existente.
do conluio7
tornar seu Programa de Leniência cada vez mais atrativo para os infratores. Assim, a permissão da
Outra alteração relevante trazida ao instituto da Leniência pela Lei n.º 12.529/2011 foi a
8 É evidente o
7 Art. 35-B, parágrafo primeiro, da Lei 8.884/94 (BRASIL, 1994).
acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento (BRASIL, 2011).
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jurídica aos agentes proponentes de acordos. Conforme conclui Pereira Filho (2015, p. 100), a atual
Brasil.
4. A DUALIDADE DE EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA POLÍTICA DE
LENIÊNCIA
empresas a desistir da colusão e a denúncia do cartel. Já o efeito negativo consistiria em permitir o
efeitos.
Por sua vez, a Professora Paula Vaz Freire (2015, p. 194) menciona dois possíveis efeitos
cartel a Leniência torna mais difícil criar e manter a colusão. O incentivo à delação, a diminuição da
9.
determinante para a adoção da Leniência por diversos países do mundo. A ferramenta da Leniência
p. 426).
Considerando a natureza dual dos efeitos decorrentes da Leniência, o presente artigo se
9Como cou referido, para os eventuais participantes de um cartel a Leniência torna mais difícil criar e manter a
colusão. A concertação entre concorrentes implica a denição de condutas no mercado e a correlativa distribuição de ganhos,
assim como a existência de formas de monitorização de condutas desviantes e de desincentivo ao afastamento do acordo. Ora,
a Leniência, ao aumentar o benefício de “fazer batota”, diminui a conança interna e aumenta os custos de vigilância recíproca.
Neste contexto, o grau de estabilidade do cartel passa a depender não apenas do nível ganhos ou lucros perspectivados,
mas também da mais elevada probabilidade de detecção e punição, na ausência de cooperação, e do benefício esperado da
Leniência” (2015, p. 197).
125124
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5. EFICÁCIA, EFETIVIDADE, ANÁLISE DE CUSTO-BENEFÍCIO E OS ATORES
ENVOLVIDOS – BASES TEÓRICAS
a.
relevantes não infringe (N) na maioria dos casos (NAVARRO, 1990, p. 23). Em
(não cumprimento) da norma (NAVARRO, 1990, p. 23).
se esperam com a sua sanção (R1).10
C2, C3) e conformidade (ou não conformidade) pelos sujeitos normativos desses comportamentos.
bias para
manter o status quo
a analisar a política de Leniência da Comissão Europeia e do Brasil. De tal forma, a proposta do
11
10 Tradução livre para português de: (2021).
11(…) explore how certain highly stylized problems are likely to be handled, in an effort to cast light on the real world of
cost-benet analysis. Inside the federal government, the central decisions are made by reference to authoritative documents and
to standard operating procedures under the shadow of those documents—a kind of common law for cost-benet analysis. (…)
To be sure, this constraint can cause real problems, because it might ensure that decisions that are imperfect, or worse, remain
entrenched for signicant periods. A form of status quo bias—well known within behavioral economics —is unquestionably part
and parcel of government practice. But the constraint is also an important safeguard. By ensuring both internal and external
scrutiny of new initiatives, it increases the likelihood that they will become binding only if their foundations are genuinely
secure.” (, 2014, p. 64).
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defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 117-136, 2022.
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os impactos do Programa de Leniência nos: (i) grupos-alvo12
destinatários nais13
grupos-terceiros14, as pessoas físicas ou
6. A ADOÇÃO DE PROGRAMAS DE LENIÊNCIA – BENEFÍCIOS
6.1. Comissão Europeia
Entre maio de 2004 e maio de 2014, a Comissão Europeia julgou 52 casos de cartel e há
• 10% (1 em 10) no período 1996-2000;
• 61% (20 de 33) no período de 2001 a 2005;
• 81% (25 de 31) no período de 2006 a 2010; e
•
investigações ex ofcio.
Historicamente, a Comissão Europeia depende fortemente deste mecanismo de detecção de
12Em primeiro lugar, temos os grupos-alvo que «são compostos por pessoas (físicas ou jurídicas) e organizações que
agrupar tais pessoas, cuja conduta se considera politicamente como a causa directa (ou indirecta) do problema colectivo que
a política pública intenta resolver». Em consequência, as suas decisões e acções /, «são, ou podem ser, o destino nal de uma
intervenção concreta por parte dos poderes públicos». A política pública respectiva «impõe-lhes obrigações ou confere-lhes
direitos (por exemplo, licença para construir, limites de velocidade, etc.)». O legislador e/ou a Administração consideram que
«através de tais medidas os grupos-alvo modicaráo a sua conduta e, portanto, o problema colectivo que foi o motivo da
execução da política poderá resolver-se ou melhorar».” (, 2014, p. 92).
13 Em segundo lugar, os destinatários nais englobam as pessoas (físicas ou jurídicas) e as organizações ou entidades
que as compõem, que são afectadas directamente pelo problema colectivo, sofrendo os seus efeitos negativos. Estes actores
esperam que da execução da política pública resulte uma (eventual) melho- ria da sua condição económica, social, prossional,
ambiental, etc. Logo, os destinatdrios nais sáo aqueles actores que podem beneciar, mais ou menos e de acordo com os
objectivos traçados, com a modicação da conduta dos grupos-alvo. Os indivíduos que compõem este grupo são normalmente
mais numerosos e difíceis de mobilizar e organizar que os grupos-alvo, visto as consequências posi- tivas que poderão derivam
da política advirem apenas no futuro, e os seus potenciais. Se estão em causa políticas públicas, isto não implica um total
afastamento de actores privados. Com efeito, estes actores também participam na constituição e estruturação do espaço das
políticas públicas, ainda que sobre eles náo possa recair um controlo governamental directo.” (, 2014, p. 92).
14Por m, os grupos terceiros abrangem o conjunto de pessoas (físicas ou jurídicas) e as organizações que representam
os interesses dessas pessoas, que podem, sem que a política pública lhes esteja directamente destinada, ver a sua situação
individual modicada, positiva ou negativamente, de forma mais ou menos permanente. Quando a modicação é positiva, as
pessoas apresentam-se como beneciórios, muitas vezes involuntários, da execução da política pública; quando é negativa,
sáo afectados. Estes dois subtipos de actores tenderão seja a apoiar ou a opor-se a política pública que modique a sua
situação, o que pode levá-los a formar coligações com os beneciários nais (no caso dos beneciários) ou com.os grupos-alvo
(no caso dos afectados). Não obstante tudo o que se armou, nem sempre é fácil denir as distintas categorias de actores. A
denição acaba por depender muito da perspectiva que utilizemos.” (, 2014, p. 93).
127126
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aplicadas – após a reforma promovida no programa de Leniência em 2006 (EUROPEAN COURT OF
AUDITORS, 2020). Desde 2015, o número anual de casos de Leniência comunicados à Comissão diminuiu
2022).
Fonte: European Court of Auditors (2020, p. 19).
relação à conduta dos grupos-alvoefetividade
ecácia
aspectos da política para atingir a efetividade desejada.
determinante mais importante do crescimento positivo da produtividade (BUCCIROSSI; CIARI; DUSO;
SPAGNOLO; VITALE, 2013, p. 1324). Para as autoridades de concorrência em todo o mundo, as políticas
hard core
fundamental para as autoridades de concorrência e a sociedade em geral (seja para os destinatários-
nais ou para os grupos-terceiros).
6.2. Brasil
nacionais e internacionais (OECD, 2018, p. 2).
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defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 117-136, 2022.
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A Leniência antitruste no Brasil vem crescendo exponencialmente desde sua adoção. No ano
de 2016, houve um aumento de 510% nos pedidos de marker em comparação com o ano anterior.
em sua maioria relacionados à Operação Lava-Jato. O recorde foi rapidamente superado em 2017, ano
Fonte: OECD (2019a, p. 60)
conduta dos grupos-alvo
programas de Leniência funcionem da melhor maneira possível, dado seu papel fundamental para a
defesa da concorrência.
7. A ADOÇÃO DE PROGRAMAS DE LENIÊNCIA – POTENCIAL AUSÊNCIA
DE EFETIVIDADE DISSUASÓRIA
Conforme explorado em paper
implementados possam ter o efeito oposto. Um programa de Leniência excessivamente generoso
grupos-alvo
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defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
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https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.981
ausência de efetividadedestinatários
grupos-terceiros
dos programas de Leniência implementados para entender se eles estão sendo administrados
Infelizmente, conforme destacado no referido paper da OCDE, existem apenas
O mencionado paper
lei antitruste privada (private enforcement
7.1. União Europeia
Se a resposta a estas perguntas, na União Europeia, for: não há sinais claros de dissuasão; as
torna a Leniência altamente atraente, mas as ações de danos privados muito difíceis, então, o paper
medidas alternativas ou complementares, de forma a eventualmente moldar aspectos da política
para atingir a efetividade desejada.
paper
129128
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defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
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pode estar sendo agravado, em vez de resolvido, pelo uso excessivo da Leniência. Haveria, assim, um
redução das multas aplicadas, criando o efeito de distorção das multas não dissuasivas.
15
coordenar os pedidos de Leniência.
O paper
da imunidade, considerando as atividades de compliance16
casos podem vir do desejo da empresa de erradicar e/ou prevenir comportamento conluio, relatando
grandes grupos empresariais (conhecidos como keiretsu) tradicionalmente se organizavam como
vários infratores na UE são empresas japonesas.
private
enforcement
de danos ao restringir o acesso aos pedidos de programa de Leniência. Os dois elementos (menor
dissuasão e na capacidade por via legal das vítimas de serem totalmente indenizadas.
de informações, tornando a Leniência e os acordos altamente atraentes, mas as ações privadas de
reparação de danos muito difíceis.
15 Veja, neste sentido, o Appendix (p. 9) de .
16 ara alguns,
a descoberta de um ilícito leva a busca pela negociação de um acordo de leniência e, em seguida, conduz à instituição de um
programa de compliance empresarial. Por outros, o programa de compliance existente é que levaria à descoberta das infrações
e, consequentemente, a um acordo de leniência. Trata-se portanto de uma discussão sobre causa e consequência. A leniência é
causa ou consequência de um programa de compliance?” (2018, p. 297).
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7.2. Brasil
categoricamente tenham dissecado os efeitos dissuasórios do Programa de Leniência do Cade como
O primeiro apontamento do presente artigo se dá, portanto, no sentido de destacar a
elaborar estudos e pareceres econômicoszelando pelo rigor e atualização técnica e cientíca
das decisões do órgão”17
dissuasórios de seu Programa de Leniência. Da mesma forma, estudos acadêmicos ou procedimentos
de peer review
efeito da Leniência no Brasil.
podem induzir a um comportamento pró-cartel (MOTTA; POLO, 2003, p. 349).
diversos agentes civis, como indivíduos, municípios, governo, entre outros (PINHA; BRAGA; OLIVEIRA,
private enforcement.
e regulamenta os procedimentos de acesso aos documentos e às informações constantes dos
Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem
documentos e informações constantes dos Processos Administrativos para imposição de sanções
17
(BRASIL, 2011).
131130
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à investigação; ou (iv) cooperação jurídica internacional18, prevista nos artigos 26 e 27 do Código de
Processo Civil, mediante autorização do Cade e autorização do signatário do Acordo de Leniência ou
uma preocupação de que o aumento da exposição de potenciais candidatos
à Leniência à responsabilidade civil reduziria os incentivos para se apresentar e apresentar pedido
de Leniência”. Assim, havendo divulgação de documentos sensíveis produzidos em sede de Acordos
de Leniência, o signatário estará mais vulnerável a pedidos de reparação de danos concorrenciais
desestimularia a assinatura de acordos por expor a empresa signatária e sua atividade criminal.
rasil deve considerar a adoção de uma regra
com status de lei que aumente a segurança jurídica sobre a proteção das declarações e documentos
provenientes de leniência e documentos sujeitos às regras de transparência do art. 5º, inciso LX,
da Constituição
de reparação de danos.
não podem ter acesso em momento algum, nem mesmo após o encerramento da fase administrativa
o Artigo 4º da Diretiva europeia:
Artigo 4º. Princípios da efetividade e da equivalência. Em conformidade com
18
Processo Civil (BRASIL, 2015).
133132
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o princípio da efetividade, os Estados-Membros asseguram que todas as
regras e os processos nacionais respeitantes à apresentação dos pedidos
de indemnização sejam concebidos e aplicados de modo a não tornar
praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito,
garantido pelo direito da União, à reparação integral dos danos causados
por infração ao direito da concorrência [...] (DIRETIVA, 2014).
conselheiros do Cade em sessões ordinárias de julgamento. Na 174ª sessão ordinária de julgamento,
plenário. A investigação foi instaurada ex ofcio
processo. Ou seja, mesmo com a delação das infrações por parte da empresa signatária, não foi
de processo administrativo para apurar a suposta infração.
Conforme indicado pelo representante da procuradoria especializada junto ao Cade (ProCade),
tela, os documentos juntados pela signatária não respaldam o conteúdo das acusações.
8. CONCLUSÃO
hard core”, conforme dados da União Europeia e do Brasil.
133132
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para os destinatários-nais ou para os grupos-terceiros).
grupos-alvo em
19 revela o
nível de ecácia da política de Leniência em relação ao grupos-alvo, mas não são por si indicativos
aos destinatários nais
grupos-terceiros
e concorrência na economia.
O paper
repetições pelas mesmas empresas e estas as empresas parecem ser capazes de tirar proveito do
efetividade.
necessariamente relacionado à análise dos efeitos dissuasórios do Programa de Leniência do Cade
críticos em relação a esse programa. Neste sentido, o artigo destacou alguns elementos para a análise
Os Programas de Leniência antitruste da Comissão Europeia e do Cade têm potencial para
discutidos para cada uma das jurisdições. Um programa de Leniência excessivamente generoso pode
grupos-alvo
ou inaltera a efetividadedestinatários nais, sendo necessário destacar
incentivos à denúncia.
19
do OECD (2019).
135134
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COMO CITAR ESTE ARTIGO:
BARBOSA, Vitor Jardim Machado; BONO, Luisa Marcelino. Avaliação de Impacto de Política de defesa
da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade. Revista de
Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 117-136, 2022.
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BARBOSA, Vitor Jardim Machado; BONO, Luisa Marcelino. Avaliação de Impacto de Política de
defesa da concorrência: Programa de Leniência da Comissão Europeia (DG-COMP) e do Cade.
Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 2, p. 117-136, 2022.
https://doi.org/10.5286/rdc.v10i2.981
