103102
NÓVOA, Natasha. O Compliance concorrencial como enforcement na aplicação de TCCs. Revista
de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 88-102, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.986
ATOS DE CONCENTRAÇÃO
NÃO CONHECIDOS PELO
CADE: A NECESSIDADE DE
APRIMORAMENTO DOS CRI-
TÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO
VISANDO MITIGAR A INSE-
GURANÇA JURÍDICA
1
Merger review cases dismissed by CADE: the need to
improve notification criteria aiming to mitigate legal
uncertainty
Isabela Monteiro de Oliveira
2
Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Sociedade de Advogados – São Paulo/SP, Brasil
Thales de Melo e Lemos
3
Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Sociedade de Advogados – São Paulo/SP, Brasil
Joyce Midori Honda
4
Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Sociedade de Advogados – São Paulo/SP, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Objetivo: Identificar os principais motivos para a submissão de operações que não eram de submissão
obrigatória à análise prévia do Cade, bem como propor melhorias legais, regulamentares ou de sot
law visando a mitigação desse fenômeno.
Metodologia: Examinaram-se, de forma quantitativa e qualitativa, todas as decisões de não
conhecimento do Cade, durante a vigência da Lei 12.529/2011, e até a data de corte em 8 de abril
de 2022. A partir disso, identificaram-se os principais pontos de controvérsia ou insegurança na
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4648392251476133. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 18/04/2022 Aceito em: 17/05/2023 Publicado em: 31/07/2023
2 Graduada em Direito pela Universidade de Brasília – UnB em 2017, é advogada atuante na área de Direito Concorrencial
pelo Cescon, Barrieu Advogados. Especialista em Defesa da Concorrência e Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas
em 2020. E-mail: isabela.oliveira@cesconbarrieu.com.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/2488551359114590. ORCID: https://orcid.
org/0009-0000-8162-1543.
3 Graduado em Direito pela Universidade de Brasília - UnB, em 2017, e advogado atuante na área de Direito Concorrencial
pelo Cescon, Barrieu Advogados. Mestre em Economia pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Participou de curso
de extensão em Direito da Concorrência ofertado pela UnB em 2014. Participou de intercâmbio acadêmico na Universidade
do Porto, Portugal, em 2016. Membro da Comissão de Defesa da Concorrência da OAB-DF e do IBRAC. E-mail: thales.lemos@
cesconbarrieu.com.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/2998530886353797. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0985-2088.
4 Advogada, Mestre em Direito pela London School of Economics and Political Science (LSE), Pós-graduação em Direito
Econômico - Fundação Getúlio Vargas (FGV) e graduada em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC).
E-mail: joyce.honda@cesconbarrieu.com.br. ORCID: https://orcid.org/0009-0009-9691-7414.
6
105104
OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
p. 103-126, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.991
verificação da obrigatoriedade de notificação de operações ao Cade.
Conclusões: Ainda há critérios de notificação que inspiram dúvidas nos administrados, causando
insegurança jurídica e motivando notificações que não seriam obrigatórias. Com as medidas propostas,
espera-se conferir maior clareza e segurança jurídica aos administrados, assim contribuindo para
evitar custos de transação relevantes e desperdício de recursos decorrente da movimentação
desnecessária da máquina pública.
Palavras-chave: ato de concentração; análise prévia; conhecimento; segurança jurídica; Lei nº
12.529/2011.
STRUCTURED ABSTRACT
Objective: Identifying the main reasons for the submission of transactions that did not demand
mandatory and previous approval by CADE, as well as proposing legal, regulatory and soft law
improvements aiming to mitigate this phenomenon.
Methodology: This study examined quantitatively and qualitatively all CADE decisions that dismissed
the analysis of non-mandatory notifications since Law No. 12.529/2011 entered into force, and until
the cut-off date, on April 8, 2022. Therefrom, the main topics of controversy or insecurity in the
assessment of the obligation to notify transactions to CADE were identified.
Conclusions: There are still notification criteria that inspire questions and cause legal uncertainty,
encouraging non-mandatory notifications. With the proposed measures, this study expects to provide
greater clarity and legal certainty in this matter, thus helping to avoid relevant transaction costs and
unnecessary waste of public resources.
Keywords: merger filings; pre-merger notification mandatory notification; legal certainty; Law No.
12.529/2011.
Código de classificação JEL: K21
Sumário: 1. Introdução; 2. Histórico de casos não
conhecidos pelo Cade; 3. Principais motivos de não
conhecimento; 4. Considerações Finais; 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) decide cerca de 400 a 600 atos de
concentração por ano, conforme dados levantados pela própria autarquia e disponíveis na plataforma
“Cade em Números”
5
.
Apesar de a maior parte dos atos de concentração ser julgada em seu mérito, isto é, com
decisões pela aprovação sem restrições – hipótese mais frequente –, pela aprovação condicionada
ou pela reprovação, ainda há uma quantidade relevante de casos submetidos que simplesmente não
são conhecidos pela autoridade, por não cumprirem os requisitos para notificação obrigatória.
No ano de 2021, por exemplo, foram 20 casos sem julgamento de mérito, dos quais 19 não
foram conhecidos e 1 foi arquivado por perda de objeto. Desde a vigência da Lei nº 12.529/2011
(BRASIL, 2011), em maio de 2012, e até a data de corte deste trabalho, em 08 de abril de 2022,
5 Plataforma Cade em Números. Disponível em: https://bit.ly/2Uw6auS. Acesso em: 05 abr. 2022.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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foram 136 casos não conhecidos, dentre os cerca de 4170 analisados pelo Cade
6
. Apesar do número
proporcionalmente baixo, tais notificações representam mais de 11 milhões de reais só em pagamento
de taxas (adotando, por simplicidade, o valor atual da taxa de submissão ao Cade), sem mencionar
os atrasos e as incertezas para fechamento (custos de transação) e a movimentação desnecessária
da máquina pública.
Essa quantidade também parece indicar que, embora exista um nível razoável de
entendimento quanto aos tipos de operação que devem ser obrigatoriamente notificadas ao Cade,
ainda há situações que inspiram insegurança nos administrados, especialmente pela indefinição de
conceitos na legislação ou regulação. A situação de insegurança é corroborada pela existência de
diversas notificações reconhecidamente feitas “por cautela” pelas partes.
Nesse sentido, e apesar de a decisão de não conhecimento representar uma forma de evitar
o prolongamento da análise de um ato de concentração de notificação não obrigatória, certo é que,
mesmo nesses casos, há custos relevantes, privados e públicos, que poderiam ser evitados caso
algumas das principais e mais recorrentes dúvidas dos administrados tivessem sido endereçadas de
forma mais clara.
Ante a situação apresentada, e tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 está prestes a
completar 10 anos de vigência, de modo que podem ser cogitados com mais clareza os acertos e
possibilidades de melhoria, buscou-se, por meio deste estudo, verificar a representatividade das
decisões de não conhecimento de atos de concentração, bem como seus principais motivos, no
universo dos casos analisados pelo Cade. A partir desse cenário, almejou-se apresentar algumas
possíveis ações e soluções que poderiam ser tomadas pela autoridade ou pelo legislador para
endereçar as principais dúvidas e obscuridades que permeiam o atual ordenamento concorrencial
brasileiro no que diz respeito à obrigatoriedade de notificação prévia de atos de concentração.
Para tanto, a análise foi desenvolvida a partir de duas etapas. a primeira foi a identificação
das principais razões de não conhecimento. Uma vez identificadas tais razões, a segunda consistiu
na proposição de melhorias em relação às duas mais recorrentes, quais sejam: (i) não atingimento
dos critérios de faturamento; e (ii) ausência de requisitos para notificação obrigatória de contratos
associativos.
Apresenta-se, primeiramente, uma breve exposição da metodologia utilizada para o
levantamento e análise quantitativa dos casos não conhecidos pelo Cade desde o início da vigência
da Lei 12.529/2011 e até a data de corte. Ressalte-se que a ausência de dados oficiais para alguns dos
anos analisados pode limitar, ligeiramente, a precisão do levantamento. Ainda assim, entende-se
que a análise foi compreensiva.
No tópico seguinte são analisados, em mais detalhes, os dois motivos de não conhecimento
mais recorrentes no período investigado, sendo que um deles, a ausência de atingimento dos critérios
de faturamento, tem diversos desdobramentos.
O trabalho conclui buscando endereçar cada um dos motivos e desafios apresentados,
propondo sugestões de melhoria, a fim de evitar o desperdício de recursos e diminuir a insegurança
dos administrados. Não obstante, também se espera contribuir com mais estudos sobre a temática
do não-conhecimento, inclusive sobre os demais motivos identificados e não analisados a fundo
nesta oportunidade.
6 Idem.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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2. HISTÓRICO DE CASOS NÃO CONHECIDOS PELO CADE
No que diz respeito ao período de 2015 a 2022, os dados foram colhidos com auxílio da
ferramenta “Cade em Números”, disponível de forma pública no website do Cade. Já no que tange às
informações de 2012 a 2014, não foi possível utilizar a mesma ferramenta, visto que esta não possui
dados referentes a tais anos. Portanto, para o período de 2012 a 2014, foi feito o levantamento e a
análise de todas as decisões de não conhecimento publicadas pela autoridade, identificadas através
das publicações do Cade no Diário Oficial da União.
Foram analisadas 136 decisões em atos de concentração, emitidas tanto pela Superintendência-
Geral (SG) quanto pelo Tribunal Administrativo do Cade. O Gráfico 1 a seguir retrata a distribuição de
tais decisões ao longo do período analisado, ilustrando a evolução do número de casos ano a ano:
Gráfico 1 - Evolução do número de casos não conhecidos pelo Cade ao longo dos anos | 2012 a 2022
Fonte: Cade em Números; informações públicas disponíveis no website do Cade. Dados de 2022 vão até 8 de abril de 2022.
Elaboração: autores.
As decisões analisadas foram classificadas em 9 categorias, de acordo com a motivação para
o não conhecimento: i) aquisição pelo controlador unitário; ii) ausência de impactos no território
nacional; iii) consolidação indireta de controle inferior a 20% (art. 11 da Resolução nº 02/2012,
revogado) (BRASIL, 2012b); iv) contratos associativos: ausência de requisitos para notificação
obrigatória; v) não ocorrência de ato de concentração; vi) não preenchimento das regras “de minimis”
para aquisições de participação societária; vii) não preenchimento dos critérios de faturamento; viii)
operação intragrupo; e ix) reanálise de operação.
Assim, as decisões foram classificadas nas categorias mencionadas da seguinte forma:
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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Gráfico 2 - Decisões de não conhecimento de atos de concentração emitidas pelo Cade | 2012 a 2022
Fonte: Cade em Números; informações públicas disponíveis no website do Cade.
Elaboração: autores.
A partir da análise do Gráfico 1, é possível verificar que o motivo de não conhecimento mais
frequente decorre do não preenchimento dos critérios de faturamento dispostos no art. 88, da Lei
12.529/2011, com 47 ocorrências, ou cerca de 34% das decisões de não conhecimento analisadas.
O segundo motivo mais recorrente está relacionado às notificações de contratos associativos,
em dois momentos distintos: (i) a partir do estabelecimento de alguns requisitos para notificação
obrigatória, por meio da Resolução do Cade nº 10/2014 (BRASIL, 2014d), como duração superior a
2 anos e relação de interdependência entre as partes envolvidas; e (ii) a partir da Resolução nº
17/2016 (BRASIL, 2016c), que revogou a resolução anterior na tentativa de tornar os critérios para
notificação de contratos associativos mais claros, por exemplo, por meio da remoção de critérios
de participação de mercado associados ao conceito de “interdependência” e a inclusão de critérios
como o compartilhamento de riscos e resultados.
Dadas as limitações de espaço e escopo deste trabalho, o estudo não tem por objetivo se
aprofundar na análise de cada um dos motivos para não-conhecimento identificados nos precedentes
do Cade, mas sim aprofundar a análise sobre os dois motivos mais recorrentes citados – e que
representam 62% dos casos de não-conhecimento, de modo a permitir a propositura de sugestões
de melhoria objetivando reduzir as dúvidas dos administrados.
Ressalte-se, também, que muitas das discussões aqui apresentadas também foram realizadas
em casos que tiveram como resultado o efetivo conhecimento. Entretanto, considerando as limitações
mencionadas, bem como o foco do presente estudo na melhoria da legislação, regulação e sot law
para evitar notificações não obrigatórias, o foco da análise recaiu apenas sobre os casos que não
foram conhecidos pelo Cade.
Ante o exposto, na seção a seguir, os dois principais motivos para não conhecimento já
identificados, e seus desdobramentos, serão analisados de maneira mais detida em seus próprios
tópicos, com referência a precedentes do Cade e, quando aplicável, a orientações da doutrina.
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Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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3. PRINCIPAIS MOTIVOS DE NÃO CONHECIMENTO
3.1. Não preenchimento dos critérios de faturamento
De acordo com o art. 88 da Lei 12.529/2011, deverão ser submetidos ao Cade os atos de
concentração econômica em que, cumulativamente, pelo menos um dos grupos envolvidos tenha
registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total, no Brasil, de no mínimo R$ 750
milhões no ano anterior à operação; e em que pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha
registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total, no Brasil, de no mínimo R$ 75
milhões, no ano anterior à operação
7
.
Embora o critério de faturamento em si seja bastante objetivo, há cenários que ainda geram dúvidas
entre os administrados no que diz respeito ao seu cálculo, e que serão detalhados a seguir.
3.1.1. AguradoGestornocasodosgruposeconômicosdefundosdeinvestimento
O principal e mais recorrente tema de debate, quando se trata de cumprimento do critério
de faturamento, é a composição de grupos econômicos. Esse tipo de discussão é especialmente
frequente em atos de concentração envolvendo fundos de investimento.
Inicialmente, a Resolução nº 02/2012 do Cade estabelecia que, no caso dos fundos de
investimentos, seriam considerados integrantes do mesmo grupo econômico, cumulativamente:
I – os fundos que estejam sob a mesma gestão;
II – o gestor;
III – os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das
cotas de pelo menos um dos fundos do inciso I; e
IV – as empresas integrantes do portfólio dos fundos em que a participação
direta ou indiretamente detida pelo fundo seja igual ou superior a 20%
(vinte por cento) do capital social ou votante (BRASIL, 2012b).
Entretanto, a Resolução nº 09/2014 foi editada e alterou a redação dos dispositivos acima,
tornando a definição dos grupos econômicos de fundos de investimento, ao menos para fins do
cálculo de faturamento, mais simples, conforme abaixo:
Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente
envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos
econômicos.
[...]
§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do
mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata
este artigo, cumulativamente:
I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente
participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na
operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de
7 Limites majorados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/12.
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Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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acordo de cotistas; e
II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as
empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente
participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou
votante (BRASIL, 2014d).
Vale ressaltar que, à época da transição, o Cade promoveu a Consulta Pública nº 01/2014
(BRASIL, 2014b), por meio da qual submeteu à contribuição pública as propostas de alteração do
texto da Resolução nº 02/2012, dentre as quais as que diziam respeito ao art. 4º, §2º. Dentre as
contribuições submetidas, citam-se abaixo alguns trechos que capturam as implicações de uma das
principais mudanças na redação do mencionado artigo, isto é, a exclusão do gestor:
Nessa linha, muito embora existam formas mais simples de enfrentar a
matéria sem prejudicar ou dificultar a função de controle concorrencial,
entendemos que Cade fez bem (i) em diferenciar a definição de grupo
econômico para fins de cálculo do faturamento e (ii) ao colocar de forma
expressa aquilo que vinha aplicando na prática. Nesse tocante, vale ressaltar
a importância que se deve atribuir à clareza e precisão da norma para
que se evite situações de incerteza e que gerem dúvidas e complicações
desnecessárias para a própria autoridade concorrencial e aos investidores
nacionais e internacionais (FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, 2014,
p. 15).
A exclusão do gestor e das controladoras das empresas sob mesma gestão
foi positiva. Houve uma aproximação ao tratamento conferido às demais
instituições sujeitas ao regime de notificação obrigatória. Não há razão para
um tratamento diferenciado aos fundos de investimento (CECORE, 2014, p.
5).
Ocorre que, conforme se verifica pela análise da jurisprudência de não conhecimento
do Cade
8
, embora o atual art. 4º da Resolução nº 02/2012 seja bastante objetivo, essa definição
ainda gera receio o suficiente por parte dos administrados, a ponto de que ainda haja um número
considerável de submissões por cautela.
Tanto é assim que foram identificados diversos casos em que a inclusão, ou não, do gestor,
foi tema central de debate.
Pode se apontar que a insegurança se deve, em grande medida, a dois pontos: (i) em
primeiro lugar, ao fato de que, quando da análise do mérito das operações – isto é, de seus efeitos
concorrenciais, o gestor do fundo de investimento continua sendo relevante, conforme estabelecem
os Anexos I e II à Resolução nº 02/2012; e (ii) em segundo lugar, à decisão da Superintendência-Geral
do Cade quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04
9
. Naquela ocasião,
em direção aparentemente contrária ao texto atual da Resolução nº 02/2012, o Cade considerou
8 Ver, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.001376/2021-99; 08700.001007/2021-04; 08700.006040/2020-
31; 08700.005770/2020-15; 08700.002483/2020-53; 08700.000471/2020-94; 08700.004767/2019-41; 08700.003832/2019-11;
08700.007923/2017-63; 08700.007057/2017-19; 08700.006638/2016-44; 08700.005850/2016-94; 08700.001595/2015-20; e
08700.009945/2014-15.
9 Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04. Requerentes: Fundo de Investimento Multimercado Profit 1552 e
Kepler Weber S.A. Decisão publicada em: 12 fev. 2020.
111110
OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
p. 103-126, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.991
o gestor de um fundo de investimento envolvido na operação em análise como integrante do seu
grupo econômico, tendo em vista que aquele exercia efetivo controle sobre o fundo
10
. Contudo, como
destacado pela Superintendência na análise do referido caso, “tal medida” (de consideração do
gestor) “representou uma excepcionalidade adotada meramente por motivos de cautela diante das
informações constantes naquele caso concreto, e em nada alterou o entendimento deste Conselho”
11
.
No contexto do Ato de Concentração nº 08700.000471/2020-94
12
, por exemplo, o Cade manteve
seu posicionamento usual, decidindo pelo não conhecimento da operação, sob os seguintes termos
apresentados em parecer emitido pela Superintendência Geral:
12. Todavia, conforme consta no art. 4º, § 2º, da Resolução Cade nº
02/2012,nota-se que, essencialmente, a configuração de grupo relacionado
a fundo, para fins de cálculo do faturamento, se restringe apenas aos
cotistas do fundo envolvido na operação (restrito aos que detenham direta
ou indiretamente participação igual ou superior a 50% de suas cotas, de
forma individual ou por meio de acordo de cotistas)eempresa do portfólio
do fundo envolvido na operação (com o percentual de participação de, ao
menos, 20%, além das controladas). Essa regulamentaçãodesconsidera, por
completo, o gestordesse fundo e os demais fundos sob mesma gestão,
assim como os cotistas e sociedades relacionadas a estes.
13. Isto posto, e em consonância com os precedentes deste Conselho,não
cabe no presente caso considerar o gestor e tampouco os fundos e
respectivos portfólios sob sua gestão,para fins de cálculo do faturamento
dos grupos envolvidos (grifos nossos).
13
O mesmo posicionamento foi observado nos pareceres dos Atos de Concentração n°
08700.005770/2020-15
14
; 08700.006040/2020-31
15
; 08700.001007/2021-04
16
e 08700.001376/2021-99
17
, os
quais não foram conhecidos pelo Cade sob a justificativa comum de que a Resolução nº 02/2012 não
considera a figura do gestor quando da checagem da composição de grupo econômico relativa a
fundos de investimento para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11.
Assim, a conclusão que se extrai é de que a não inclusão do gestor no grupo do fundo
de investimentos, para fins de cálculo do faturamento, é um entendimento pacificado e previsto
objetivamente em resolução. Por outro lado, ao menos uma hipótese excepcional – em que o
10 Voto do Cons. Hoffman, no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.000180/2020-04, Doc. SEI nº 0728713, §11.
11 Parecer 175/2020/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002483/2020-53, Doc SEI nº 0767026.
12 Ato de Concentração nº 08700.000471/2020-94. Requerentes: Opy Healthcare Gestão de Ativos de Investimentos S.A.,
Zona Norte Engenharia, Manutenção e Gestão de Serviços S.A. SPE, Magi Clean Administração de Serviços Ltda. e SH Engenharia
e Construção Ltda. Decisão publicada em: 26 fev. 2020.
13 Parecer 67/2020/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2020-94, Doc. SEI n° 0723148.
14 Parecer nº 364/2020/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.005770/2020-15, Doc. SEI nº
0835546, §16-18.
15 Parecer nº 403/2020/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.006040/2020-31, Doc. SEI nº
0844745, § 16.
16 Parecer nº 84/2021/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.001007/2021-04, Doc. SEI nº
0878681, § 15.
17 Parecer nº 118/2021/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.001376/2021-99, Doc. SEI nº
0887014, § 20-23.
111110
OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
p. 103-126, 2023.
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controlador do fundo se confundia com o gestor, esse último foi considerado no cálculo.
A incerteza quanto à possibilidade de que o ato notificado se encaixe na situação excepcional
leva, inevitavelmente, a uma insegurança por parte do administrado e, consequentemente, a mais
notificações por cautela.
3.1.2. Doisgruposdomesmoladodaoperação
Outro motivo de não conhecimento de ato de concentração ocorre quando mais de um
grupo econômico envolvido na operação atinge o critério de faturamento, porém tais grupos estão
do mesmo lado (ou polo) da operação, seja da parte vendedora, seja da compradora.
Foi o que ocorreu, por exemplo, no Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53
18
, em que,
embora a empresa compradora fosse detida por dois Fundos de Investimento, geridos por dois
agentes distintos (Goldman Sachs e Advent International), a parte vendedora não pertencia a nenhum
grupo econômico, e não atingia por si só o critério de faturamento. No referido precedente, o Cade
estabeleceu que “deveria haver pelo menos dois grupos em lados distintos da operação”
19
.
No âmbito do referido caso, a ProCade chegou a se manifestar sobre o tema, opinando
também pelo não conhecimento da operação, sob a justificativa de que:
o Grupo Goldman Sachs, embora tenha faturamento superior a R$ 75 milhões,
integra, juntamente com o Grupo Advent, o mesmo grupo econômico
adquirente, na medida em que ambos são controladores da SINGIDA (fls.
13). Por tal razão, o faturamento do Grupo Goldman Sachs não pode ser
considerado como o de “um outro grupo” envolvido na operação, para
fins de aplicação do artigo 88, inciso II, da Lei n° 12.529/2011. Ao contrário,
os faturamentos de ambos os grupos (Goldman Sachs e Advent) devem
integrar, juntamente com o da SINGIDA, o somatório do faturamento global
do grupo adquirente.
20
Situação similar se deu no Ato de Concentração nº 08700.003304/2019-61, em que a
compradora pertencia a dois grupos econômicos distintos que atingiam o patamar de faturamento
mínimo. No entanto, o grupo vendedor não atingia o critério, de modo que a operação não era
de notificação obrigatória. Neste caso, o Cade reforçou a necessidade de “verificar se os critérios
mínimos de faturamento são preenchidos pelo polo comprador e vendedor”
21
, não sendo suficiente
que apenas um dos polos preencha o critério.
Nota-se, portanto, que certas operações de notificação não obrigatória foram submetidas à
apreciação do Cade por ausência de especificação, em qualquer dispositivo legal ou infralegal, do
entendimento da autoridade acerca da aplicabilidade do critério.
18 Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53. Requerentes: Singida Participações Ltda. e Data Solutions Serviços de
Informática Ltda. Decisão publicada em: 04 fev. 2013.
19 Parecer Técnico nº 030 da Superintendência-Geral, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53, Doc
SEI nº 0107568, §4º, p. 82.
20 Parecer nº 12/2013 – PFECADE/PGF/AGU, no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.000258/2013-53, p. 72-77.
21 Parecer nº 224/2017/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.003304/2019-61, Doc SEI nº
0642915, §11.
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Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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3.1.3. Estadocomointegrantedogrupoeconômico
Ainda na temática da configuração de grupo econômico, é interessante citar os casos em que
o próprio Estado é acionista e/ou quotista de uma das partes da operação.
No Ato de Concentração nº 08700.008382/2012-86
22
, por exemplo, foi analisado um cenário
em que as empresas-alvo da operação eram parte de grupo econômico constituído por pessoas
jurídicas, direta ou indiretamente, controladas pelo Estado francês. Na oportunidade, a SG ressaltou
que “os Estados em si, que controlam ou possuem participação emuma empresa pública, não são
considerados partes da operação (nem tampouco o seufaturamento), embora a empresa pública e
seu respectivo grupo o sejam”
23
.
Nesse sentido, nos atos de concentração envolvendo, por exemplo, empresas públicas,
autarquias ou sociedades de economia mista, tais empresas são consideradas como integrantes de
um grupo econômico próprio; entretanto, as outras empresas nas quais o Estado detém controle ou
participação acionária não têm o seu faturamento considerado dentro daquele grupo econômico.
Essa também foi a situação observada, por exemplo, no Ato de Concentração nº
08700.002815/2020-08
24
. No referido caso, o polo comprador era integrado pelo Fundo de Estabilização
Econômica do Governo Alemão (em alemão, Wirtschatsstabilisierungsfonds, ou “WSF”), o qual
havia sido criado com o fim de implementar, por um período de tempo determinado, as medidas
consideradas necessárias para oferecer suporte à economia alemã, por meio da estabilização de
empresas e da proteção de empregos. De acordo com as Requerentes naquele caso, a criação do
WSF fazia parte das medidas adotadas pelo governo alemão com o objetivo de lidar com a crise
econômica causada pela pandemia da Covid-19.
Contudo, na oportunidade, entendendo que o único grupo possível do WSF seria de fato o
próprio governo alemão, o Cade reiterou o entendimento de que Estados não devem ser considerados
grupos econômicos para fins da checagem de faturamento prevista no art. 88 da Lei 12.529/2011, e que
“não se devem considerar integrantes de um mesmo e único grupo estatal todo o rol de empresas
controladas por um determinado Estado”
25
.
Por fim, a operação não foi conhecida pelo Cade, tendo em vista que, uma vez que o Estado
Alemão não se enquadrava no conceito de grupo econômico para fins concorrenciais, a operação
possuía apenas um grupo com faturamento passível de averiguação, não atingindo o mínimo de dois
grupos exigido pelo art. 88.
Embora a referida hipótese de não conhecimento tenha ocorrido apenas duas vezes durante
o período analisado, entende-se que, especialmente por se tratar de uma discussão de baixa
complexidade e que pode evitar diversas notificações futuras, esta deve ser endereçada.
22 Ato de Concentração nº 08700.008382/2012-86. Requerentes: OpenGate Capital Group Europa Sàrl, Tessenderlo
Chemie NV, Tessenderlo Chemie International NV e Tefipar SAS. Decisão publicada em: 05 nov. 2012.
23 Parecer Técnico nº 225 da Superintendência-Geral, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.008382/2012-86, p.
247.
24 Ato de Concentração nº 08700.002815/2020-08. Requerentes: Wirtschaftsstabilisierungsfonds e Deutsche Lufthansa
AG. Decisão publicada em: 19 jun. 2020.
25 Parecer nº 180/2020/CGAA5/SGA1/SG, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002815/2020-08, Doc. SEI nº
0768898, § 26.
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3.1.4. DeniçãodeVolumedenegócios
O termo “volume de negócios” é citado pela Lei de Defesa da Concorrência, em seu art. 88,
como um dos parâmetros financeiros para a apuração da obrigatoriedade de notificação de atos de
concentração ao Cade, conforme transcrito a seguir:
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os
atos de concentração econômica em que, cumulativamente:
I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado,
no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios
total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no
último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no
País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00
(trinta milhões de reais) (BRASIL, 2011, grifo nosso).
Embora esteja expressamente previsto no mencionado dispositivo, não há definição, na
legislação ou em regulamentos do Cade, para o conceito de “volume de negócios”, nem qualquer
diretriz metodológica formal para o cálculo dessa variável, o que dificulta a aplicação do conceito.
Um exemplo de caso em que foi utilizado o “volume de negócios” para verificação da
obrigatoriedade de notificação foi o Ato de Concentração nº 08700.011002/2013-71
26
, entre a China
Construction Bank Corporation (CCB) e o Banco Industrial e Comercial S.A. (BICBANCO). No âmbito
da referida operação, o Grupo CCB não havia obtido faturamento no território brasileiro, razão
pela qual as partes optaram por apresentar o volume de negócios auferido no Brasil, tendo o seu
cálculo considerado as operações/transações realizadas pelo Grupo CCB fora do Brasil com clientes
brasileiros no ano anterior.
Todavia, levando em conta que o volume de negócios da CCB não ultrapassou o mínimo
requerido na legislação, o Cade acabou por não conhecer o Ato de Concentração, confirmando o
entendimento das partes de que a operação não seria notificável.
Nesse sentido, entende-se que a indefinição legal do conceito de “volume de negócios”
contribui para uma situação de insegurança jurídica e, consequentemente, para a ocorrência de
submissões por cautela.
Portanto, fica evidente a necessidade de que seja esclarecido o real conceito de “volume
de negócios” e a metodologia de cálculo a ser utilizada em sua apuração, a fim de fornecer maior
segurança jurídica aos administrados, bem como de evitar a movimentação da máquina estatal para
o exame de operações que poderiam, facilmente, ser enquadradas como não-notificáveis.
26 Ato de Concentração nº 08700.011002/2013-71. Requerentes: China Construction Bank Corporation e Banco Industrial
e Comercial S.A. Decisão publicada em: 10 jan. 2014.
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3.1.5. Datadataxadecâmbio
Houve, ainda, instâncias em que a controvérsia sobre a obrigatoriedade de notificação de
determinada operação estava relacionada tão somente a uma dúvida sobre a data da taxa de câmbio
que deveria ser aplicada para a conversão do valor do faturamento obtido em moeda estrangeira.
Foi o caso do Ato de Concentração nº 08700.004156/2015-79
27
, ocasião na qual as partes não haviam
atingido os critérios de faturamento mas, mesmo assim, optaram por submeter a operação, visto
que os limiares seriam ultrapassados caso fosse adotada a taxa cambial de conversão de dólares em
reais na data da notificação do ato de concentração (e não do último dia do ano a que se refere o
faturamento).
De acordo com a SG, naquele precedente, seguindo a prática do Cade, a taxa de câmbio
para conversão à moeda nacional deveria ser (i) a média das taxas de conversão do ano anterior à
operação; ou (ii) a taxa da conversão do último dia do ano anterior à operação. Ainda, a maioria dos
atos de concentração utilizam a segunda metodologia pela praticidade.
Diante desta hipótese, o desafio que se está buscando explorar no presente artigo fica ainda
mais evidente, uma vez que um ínfimo detalhe como a data da taxa de câmbio para conversão pode
ser capaz de levar ao enquadramento errôneo de uma operação dentro dos critérios de notificação,
motivando a movimentação do Cade e provocando a alocação ineficiente de recursos e de capital
humano.
Todavia, o próprio Cade reconheceu a questão e, na atualização de seu Regimento Interno
(BRASIL, 2020k), objetivou a questão e estabeleceu que deve ser considerada a taxa utilizada no
último dia útil do ano anterior à Operação, conforme disposição atual:
Art. 46. A unidade monetária a ser utilizada em qualquer informação
prestada ao Cade será o real (R$), devendo o informante indicar, quando
for o caso, a taxa de câmbio utilizada, o critério de escolha e o período de
referência.
Parágrafo único. Para fim de cálculo dos faturamentos constantes no art. 88
da Lei 12.529, de 2011, a taxa de câmbio a ser utilizada deverá ser a referente
ao último dia útil do ano anterior ao ato de concentração (BRASIL, 2020k).
Posteriormente à formalização da regra no Regimento Interno, houve ainda outro caso de não
conhecimento pelo mesmo motivo, o Ato de Concentração n° 08700.005815/2020-51
28
, evidenciando
que, muitas vezes, mesmo com uma previsão explícita da legislação, ainda pode haver receio por
parte do administrado no momento da submissão de operação ao Cade.
3.2. Contratosassociativos:ausênciaderequisitosparanoticaçãoobrigatória
A Lei nº 12.529/2011 estabeleceu, de forma objetiva, que os chamados “contratos associativos”
podem configurar atos de concentração. Entretanto, como se percebe do grande número de casos
não-conhecidos envolvendo essa matéria – mais de 30 casos, desde que a lei entrou em vigor, há
27 Ato de Concentração nº 08700.004156/2015-79. Requerentes: Ferrous Resources Limited e IEP Ferrous Brazil LLC.De-
cisão publicada em: 14 maio 2015.
28 Ato de Concentração nº 08700.005815/2020-51. Requerentes: Cheplapharm Arzneimittel GmbH e F. Hoffmann - La
Roche Ltd. Decisão publicada em: 08 dez. 2020.
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dúvidas relevantes sobre a definição deste tipo de contrato e sobre quando eles são efetivamente de
notificação obrigatória ao Cade.
Em breve síntese, contratos associativos estão intimamente ligados à hipótese de cooperação
empresarial – conjugação de esforços e bens para um objetivo comum, mas não implicam em
alterações da estrutura societária das empresas envolvidas (BINOTTO, 2018). Outros elementos já
apontados foram a estabilidade da cooperação, com alto grau de interdependência entre as partes
29
.
Como se percebe, há uma “infinidade” de arranjos contratuais que podem se enquadrar
nessa definição ampla, e a autoridade antitruste busca identificar aqueles que efetivamente alteram
a dinâmica competitiva dos mercados, sendo a estabilidade da cooperação uma característica
essencial para tanto (BRASIL, 2021a). Ainda assim, diversos contratos são notificados anualmente
e, por não serem considerados relevantes ao controle de concentrações no Brasil, acabam não-
conhecidos pela autoridade.
Nesta direção, já foram duas as tentativas do Cade de esclarecer, via regulação, quais tipos
de contratos estão sujeitos ao escrutínio obrigatório.
3.2.1. Casosnão-conhecidossobaégidedaResoluçãonº10/2014
A primeira tentativa foi a edição da Resolução nº 10/2014, segundo a qual consideram se
associativos os contratos com duração superior a 2 anos em que houver cooperação horizontal,
vertical ou compartilhamento de risco que acarrete relação de interdependência entre as partes
contratantes. Entretanto, a Resolução nº 10 foi criticada por também incluir, dentre os requisitos para
notificação obrigatória, critérios de participação de mercado – desta forma, inserindo uma análise
tipicamente de mérito, e que normalmente demanda esforço de instrução pela autoridade, no que
deveria ser, essencialmente, uma análise de conhecimento (CAIXETA, 2016).
Possivelmente pelas dificuldades associadas à definição precisa de mercados relevantes e
cálculos de participação de mercado, diversas foram as notificações “por cautela” durante a vigência da
Resolução nº 10/2014 e não conhecidos. Por exemplo, no Ato de Concentração nº 08700.002887/2015-
80, que tratou da formação de uma “aliança estratégica”, entre três grupos do setor sucroalcooleiro
para negociação e aquisição conjunta de produtos e serviços, a Superintendência-Geral verificou
que a operação não acarretaria concentração horizontal superior a 20% em nenhum dos mercados
afetados. Resultado similar se deu no Ato de Concentração nº 08700.001403/2015-85, envolvendo
um contrato exclusivo de distribuição e comercialização entre empresas farmacêuticas, que não
resultava em sobreposição horizontal e em que as participações de mercado envolvidas na relação
vertical estavam abaixo de 30%.
Outros casos nessa mesma linha foram os Atos de Concentração nº 08700.007365/2015-74,
08700.011682/2015-85, 08700.009389/2015-68, 08700.012314/2015-64, todos envolvendo acordos
de código compartilhado (codeshare) entre companhias aéreas em que não havia sobreposição
horizontal ou as participações conjuntas estavam abaixo de 20%, e o Ato de Concentração nº
08700.012334/2015-35, que evolveu parceria para oferta e distribuição de seguros por meio de canais
SMS, iSMS e televendas, e em que as participações nos mercados verticalmente relacionados estavam
abaixo de 30%.
29 Voto-Vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84,
Doc. SEI nº 0545523, § 65 e 75.
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Outros motivos relevantes para não-conhecimento, com base na Resolução nº 10/2014,
foram a ausência de compartilhamento de receitas ou prejuízos e ausência de exclusividade (de fato
ou de direito) em contratos de fornecimento de insumos e prestação de serviços
30
, acordos de não
reinvindicação de direitos de propriedade intelectual
31
e licenciamento não exclusivo de tecnologia
32
.
Tendo em vista que a Resolução nº 10/2014 foi revogada, e que esses tópicos permanecem em voga
na vigência da resolução atual, serão melhor explorados adiante.
O levantamento realizado aponta 15 casos não conhecidos com base na Resolução nº 10/2014,
em um período relativamente curto, de aproximadamente um ano e meio. Sendo assim, na tentativa
de tornar os critérios mais adequados e claros, e considerando o elevado número de notificações não
obrigatórias e não conhecidas pelo Cade, o Cade publicou, em 18 de outubro de 2016, a Resolução nº
17, revogando a Resolução nº 10 e disciplinando ainda mais as hipóteses de notificação de contratos
associativos.
3.2.2. Casosnão-conhecidosapartirdavigênciadaResoluçãonº17/2016
De acordo com a Resolução nº 17/2016, qualquer contrato com duração igual ou superior a dois
anos, e que estabeleça um empreendimento comum para explorar uma atividade econômica pode
ser considerado um contrato associativo de notificação obrigatória, desde que, cumulativamente:
(i) estabeleça o compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica; e (ii) as partes
contratantes e/ou seus respectivos grupos econômicos sejam concorrentes no mercado relevante
objeto do contrato. Vale ressaltar que acordos com duração inferior a dois anos, mas com possibilidade
de renovação, ou de prazo indeterminado, devem ser submetidos previamente se tal marco temporal
viria a ser atingido. Sendo assim, com a eliminação de critérios que geravam dúvidas, como os
relacionados à participação de mercado, o Cade esperava garantir mais segurança jurídica.
Apesar disso, percebe-se que ainda há relevantes dúvidas dos administrados, especialmente
em relação aos conceitos de empreendimento comum e de compartilhamento de riscos e resultados,
na medida em que ainda há um elevado número de casos notificados após a vigência da Resolução
nº 17/2016 e não conhecidos pelo Cade: foram 24 no período analisado.
Boa parte destes casos não foram conhecidos por envolverem, em suma, uma relação
comercial típica, de distribuição, industrialização ou fornecimento, por exemplo, sem que se
verificasse ingerência de uma parte sobre a outra ou a coordenação de suas atividades
33
. Neste
sentido, deixaram de ser conhecidos atos de concentração que não constituiriam empreendimento
comum por envolverem apenas a inclusão de mais um distribuidor de produtos, sem importar em
exclusividade, com obrigações comuns a um contrato de revenda
34
, ou que estipulavam apenas
30 Atos de Concentração nº 08700.009926/2015-70. Requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e Raízen
Combustíveis S/A. Decisão publicada em: 30 out. 2015; e Ato de Concentração n° 08700.006240/2015-27. Requerentes: Monsanto
do Brasil Ltda. e Syngenta Proteção de Cultivos Ltda. Decisão publicada em: 06 jul. 2015.
31 Ato de Concentração nº 08700.011952/2015-68. Requerentes: ABB Ltd. e Siemens AG. Advogados: Mariana Tavares de
Araujo e outros. Decisão publicada em: 30 dez. 2015.
32 Ato de Concentração nº 08700.004282/2016-12. Requerentes: Monsanto Company e Syngenta Crop Protection AG.
Decisão publicada em: 28 jun. 2016.
33 Atos de Concentração nº 08700.001943/202026. Requerentes: Novartis Biociências S.A. e Divcom S/A. Decisão
publicada em: 12 maio 2020; e Atos de Concentração nº 08700.004084/201811. Requerentes: Votorantim Cimentos S.A. e
Supremo Cimentos S.A. Decisão publicada em: 11 jul. 2018.
34 Ato de Concentração nº 08700.008484/2016-25.  Requerentes: Medley Farmacêutica Ltda. e Aurobindo Pharma
Limited. Decisão publicada em: 17 jan. 2017.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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obrigações típicas de contratos de industrialização e fornecimento, mantendo as atividades das
partes independentes e com comercialização dos respectivos produtos de maneira autônoma no
mercado
35
. Em ao menos um caso, o fato de a relação ser “meramente vertical, não atendendo aos
requisitos do art. 2º da Resolução nº 17” foi considerado para a decisão de não-conhecimento
36
.
Em outro caso, a Superintendência-Geral afirmou que “serão considerados associativos
aqueles contratos que, de alguma forma, permitam a seus signatários organizarem fatores de produção
na busca de um objetivo comum”. Isso não se verificou no caso do contrato de industrialização “por
conta e ordem” então em análise, já que não havia qualquer elemento contratual que importasse em
atuação conjunta ou ingerência de uma Parte na outra, com o condão de pautar a oferta de produtos
no mercado. Além disso, o contrato estabeleceria forma usual para pagamento pelo fornecimento dos
produtos, isto é, preços pré-acordados por tonelada, o que afastaria a hipótese de compartilhamento
de resultados
37
.
Ainda quanto à forma de pagamento, um caso não foi conhecido tendo em vista que o
pagamento pelo serviço não estava associado à receita decorrente das vendas da parte que receberá
os produtos fornecidos, não existindo compartilhamento de resultados
38
. Outros elementos já
considerados para decidir pelo não conhecimento, devido à ausência de compartilhamento de riscos
e resultados, foram a não previsão de investimentos conjuntos ou comprometimento com metas de
vendas
39
, bem como estabelecimento de cláusulas que, em direção contrária, previam obrigações
individuais e autônomas para cada parte
40
.
Outro caso importante, cujo não-conhecimento após a vigência da Resolução nº 17/2016, foi
a análise de um acordo de codeshare entre TAM e Qatar Airlines
41
. Esse tipo de contrato era notificado
com frequência ao Cade – foram ao menos 57, desde a vigência da Lei nº 8.884/1994, embora só
tenham sido enquadrados como associativos a partir da vigência da Lei nº 12.529/2011. Entretanto,
com a vigência da Resolução nº 17/2016, e a partir da decisão da Superintendência-Geral no referido
caso, os acordos de codeshare típicos deixaram de ser notificação obrigatória por não importarem
em compartilhamento de riscos e resultados, uma vez que não preveem fatores como: (i) reserva
de assentos; (ii) qualquer forma de ingerência de uma parte sobre a outra (incluindo em relação
à estipulação de tarifas, cronogramas, serviços, estratégias comerciais e matérias similares); (iii)
cláusulas potencialmente restritivas da concorrência; e (iv) troca de informações concorrencialmente
35 Ato de Concentração nº 08700.007372/2018-19. Requerentes: Votorantim Cimentos N/NE S.A. e Polimix Concreto Ltda.
Decisão publicada em: 03 jan. 2019; e Ato de Concentração nº 08700.005007/2020-94. Requerentes:Samsung Eletrônica da
Amazônia Ltda., Climazon Industrial Ltda. e Springer Carrier Ltda. Decisão publicada em: 17 nov. 2020.
36 Ato de Concentração nº 08700.002560/2020-75. Requerentes: Janssen-Cilag Farmacêutica Ltda. ePiramal Critical Care
Ltd. Decisão publicada em: 19 jun. 2020.
37 Ato de Concentração nº 08700.001572/2019-49. Requerentes: International Paper do Brasil Ltda. e Bignardi Indústria
e Comércio de Papéis e Artefatos Ltda. Decisão publicada em: 17 abr. 2019.
38 Ato de Concentração nº 08700.002194/2019-11. Requerentes: Novelis do Brasil Ltda., Latasa Indústria e Comércio
Ltda., Latasa Metais Ltda., Aluzinco Indústria e Comércio de Metais Ltda., Latasa MS Reciclagem Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano
Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Centro Oeste Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Nordeste Com. Metais
Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Rio de Janeiro Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Sul Com. Metais Ltda., Latasa
Garimpeiro Urbano Manaus Com. Metais Ltda. e Latasa Garimpeiro Urbano Minas Com. Metais Ltda. Decisão publicada em: 17
maio 2019.
39 Ato de Concentração nº 08700.004835/2019-71. Requerentes: Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de
Produtos para Saúde Ltda. e Cellera Farmacêutica S.A. Decisão publicada em: 29 out. 2019.
40 Ato de Concentração nº 08700.004359/2020-22. Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A. e Zurich
Santander Brasil Odonto Ltda. Decisão publicada em: 15 out. 2020.
41 Ato de Concentração nº 08700.002529/2017-39. Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C. Decisão
publicada em: 05 maio 2017.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
p. 103-126, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.991
sensíveis. Além disso, cada parte deve arcar com seus próprios custos e despesas de desempenho
(BRASIL, 2017a).
Também merece destaque o não-conhecimento de uma operação de Sailing Frequency
Agreement, por meio da qual duas empresas de transporte marítimo estabeleceram que haveria
pelo menos uma embarcação, de propriedade da parte apontada para cada mês, percorrendo a rota
Japão-Costa Leste da América do Sul para transporte de automóveis. Segundo as requerentes, os
custos seriam de responsabilidade do operador do navio e não haveria oferta conjunta do serviço
de transporte. Ainda, não haveria alocação pré-determinada de espaço interno em navios garantida
à outra parte, sendo a utilização excepcional sujeita a negociações ad hoc, observando condições de
mercado. Conforme análise da Superintendência-Geral, não existiria, neste caso, qualquer tipo de
compartilhamento de riscos e resultados, uma vez que a única decisão conjuntamente tomada seria
a frequência mínima de partida/programação de navio de cada requerente, permanecendo as partes
com plena liberdade para fazerem partir outras embarcações próprias. Além disso, não haveria troca
de informações concorrencialmente sensíveis e não haveria previsão de valor para a realização do
acordo, transferência de ativos, aquisição de participações acionárias ou alteração das estruturas
societárias
42
.
Ainda, dentre os casos mais interessantes não-conhecidos pelo Cade com base nos critérios
estabelecidos na Resolução vigente, estão casos envolvendo associações para compra ou contratação
conjunta de serviços e que poderiam, à primeira vista, indicar a existência de empreendimento
comum e compartilhamento de riscos e resultados. Entretanto, como se percebe na análise de um
contrato para aquisição e compartilhamento de registros públicos de inadimplência e de registros
empresariais mantidos por juntas comerciais, este pode não ser o caso – por exemplo, quando as
obrigações estabelecidas forem semelhantes a uma relação de fornecimento, com uma das partes
adquirindo o produto e fornecendo à outra parte, de maneira onerosa, com os riscos sendo suportados
por cada parte, separadamente, e sem que ocorra ingerência de uma parte sobre a outra, ou mesmo
atuação conjunta para oferta de serviços decorrentes dos insumos adquiridos
43
.
Em um outro caso, envolvendo a ampliação do escopo de atuação do Instituto Jogue Limpo,
associação criada para congregar fabricantes e importadoras de óleos lubrificantes que promovem
e executam ações voltadas à gestão de resíduos sólidos e implementação de ações de logística
reversa, bem como outras ações de proteção ao meio ambiente e desenvolvimento sustentável,
a Superintendência-Geral reconheceu que, apesar de as requerentes organizarem os fatores de
produção na busca de um objetivo comum, não haveria compartilhamento de riscos e resultados
simplesmente pela natureza jurídica do Instituto, de associação sem fins lucrativos. Tal elemento
foi destacado pelas próprias partes na notificação, ressaltando que a entidade, por definição, não
proporcionará à suas associadas, membros da administração ou funcionários, qualquer participação
nos resultados ou vantagem de caráter econômico-financeiro
44
.
Em direção semelhante, o Cade não conheceu operação que consistia na criação de
uma associação sem fins lucrativos entre empresas do setor de agronegócio e cujo objeto seria
42 Ato de Concentração nº 08700.001565/2018-66. Requerentes: Mitsui O.S.K. Lines Ltd e Nippon Yusen Kaisha Line.
Decisão publicada em: 23 abr. 2018.
43 Ato de Concentração nº 08700.006533/2017-76. Requerentes: Boa Vista Serviços S.A. e Serasa S.A. Decisão publicada
em: 30 nov. 2017.
44 Ato de Concentração nº 08700.006989/201736. Requerentes: Instituto Jogue Limpo e outros. Decisão publicada em:
23 mar. 2018.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.991
a “implantação de estratégias político-regulatórias e de reputação e imagem, baseadas em dados
científicos que suportem o acesso, registro, proteção e integração das plataformas tecnológicas
existentes (biológicas, biotecnológicas, de defensivos agrícolas e de germoplasma)”. Além da ausência
de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, a Superintendência-Geral, a
associação seria utilizada apenas para representar institucionalmente as partes, sem a organização
de fatores de produção na busca de um objetivo comum, e foram previstas cláusulas relacionadas
ao cumprimento expresso da legislação concorrencial, como a vedação de compartilhamento de
informações concorrencialmente sensíveis e períodos de quarentena para funcionários ligados às
áreas comerciais das empresas, bem como ausência de limite para número de associados, o que
mitigaria preocupações advindas de eventual conjunção de esforços entre associados para auferir
vantagem diante dos demais agentes do mercado
45
.
Também vale citar uma parceria entre duas empresas para contratação e rateio dos
custos do serviço de análise genômica de tumores de pulmão, bem como indicação de possível
prestador do serviço. Como apontado pelas próprias requerentes, na notificação, e corroborado pela
Superintendência-Geral, tal contrato não envolveria empreendimento comum na medida em que
não haveria “nenhum compartilhamento de estrutura, de pessoal ou de instâncias de coordenação
ou governança conjunta da parceria”. Além disso, as cláusulas do contrato indicariam que a
execução do objeto da parceria teria um “caráter eminentemente individual”, bem como que haveria
compartilhamento apenas de custos (que não deveriam ser confundidos com riscos), sem evidências
de partilha dos incrementos esperados nas receitas
46
.
Houve também casos em que as partes precisaram demonstrar, extensamente, não serem
concorrentes especificamente no mercado relevante afetado pela Operação, como é o caso do Ato de
Concentração nº 08700.001710/2021-12, entre Volkswagen e Robert Bosch, envolvendo cooperação para
o desenvolvimento conjunto de tecnologias inovadoras de auxílio ao motorista e automação veicular
parcial, e 08700.003155/2020-74, entre Colgate-Palmolive e Philips Oral Healthcare, tratando de uma
parceria para desenvolvimento, de forma exclusiva e conjunta, de um negócio de escovas dentais e
dispositivos interdentais elétricos de marca conjunta no Brasil. Ambos acabaram não-conhecidos,
por não se enquadrarem nos critérios da Resolução nº 17/2016. Nestes casos, vale considerar como
seria possível fornecer mais segurança e orientações aos administrados sobre como melhor avaliar
o requisito de concorrência no mercado objeto do contrato, dispensando assim mais submissões por
cautela.
Por fim, a Superintendência-Geral e o Tribunal do Cade discutiram recentemente um
contrato de prestação de serviços, produção, venda e de licença de uso de marca e outras avenças,
por meio da qual a Upfield licenciou à BRF o uso exclusivo da marca Becel no Brasil, para produção
e distribuição de margarinas por conta da Upfield, com prazo de vigência de 12 meses (BRASIL,
2021a). Como se percebe, considerando o prazo de duração do contrato, e assumindo se tratar de um
contrato associativo, a notificação ao Cade não seria obrigatória. Inclusive, as próprias Requerentes
reconheceram se tratar de uma submissão “por cautela” e indicaram ter estabelecido um prazo de
15 dias, contados da submissão ao Cade, para dar início aos atos consumativos. Entretanto, a Seara,
45 Ato de Concentração nº 08700.002704/201950. Requerentes: BASF S.A.; Bayer S.A.;Corteva Agriscience; Syngenta
Proteção de Cultivos Ltda.; e FMC Química do Brasil Ltda. Decisão publicada em: 21 jun. 2019.
46 Ato de Concentração nº 08700.004121/201963. Requerentes: AstraZeneca do Brasil Ltda., Bayer S.A., Bristol-Myers
Squibb Farmacêutica Ltda., Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos S.A. e Wyeth Indústria Farmacêutica Ltda. Decisão
publicada em: 18 set. 2019.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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na condição de terceira interessada, alegou que a operação em questão se aproximaria de uma joint
venture contratual, por implicar na transferência de market share e de poder de mercado, o que
afastaria a condição de “mero contrato associativo”, tornando o critério de duração irrelevante para
o conhecimento da operação. Ainda, que se a consumação ocorresse antes da análise pelo Cade,
estaria configurada a infração de gun jump pelas partes.
Após uma longa instrução, que durou aproximadamente 7 meses, a Superintendência-
Geral do Cade concluiu que as joint ventures contratuais – isto é, sem a criação de uma pessoa
jurídica, seriam uma espécie mais efetiva, interdependente, estruturada e cooperativa de contrato
associativo. Por este motivo, também estariam sujeitas às normas da Resolução nº 17/2016 para
notificação obrigatória. Sendo assim, como o contrato em questão não atingiria o critério temporal,
opinou pelo seu não-conhecimento.
A Seara recorreu da referida decisão. Em análise pelo Tribunal do Cade, a maioria dos
Conselheiros reconheceu, nos termos do voto do Conselheiro Relator que:
joint ventures, sejam elas contratuais ou societárias, são uma espécie de
contratos associativos, de forma que possuem todas as características
essenciais à sua configuração (empreendimento comum, compartilhamento
de riscos e resultados e empresas concorrentes no mercado, além do
requisito da estabilidade e permanência do negócio), mas com modulações
diferentes que permitem estabelecer fins específicos para a sua existência,
bem como ante a criação de um novo centro de controle da atividade
empresarial (BRASIL, 2021a)
47
.
Por essa razão, também as joint ventures se submetem aos critérios de notificação
estabelecidos na Resolução nº 17/2016. Além disso, foi apontado que as cláusulas indicam a existência
da natureza associativa – e não de aquisição de empresa, com a Upfield continuando a realizar
a gestão estratégica do negócio e cabendo à BRF apenas atribuições operacionais envolvendo a
produção e distribuição do produto.
Por outro lado, uma das conselheiras do Tribunal do Cade entendeu que a legislação
concorrencial não trata como sinônimo as expressões “contratos associativo” e “joint venture”
48
,
sendo que apenas os primeiros se submetem às regras da Resolução nº 17/2016. Ainda, que o
contrato em questão seria uma joint venture, por envolver, em suma, investimentos financeiros
altos, pagamento de royalties sucessivos, probabilidade de prorrogação do prazo inicial, obrigações
que iriam se estender após o fim do prazo e indicativos de que a BRF enxergava a operação como
transferência de market share. Sendo assim, votou pela abertura de investigação para investigar a
consumação antecipada da operação, além de destacar a possibilidade de esta resultar em altíssima
concentração no mercado premium de margarinas no Brasil.
Por todo o exposto, seja em relação aos critérios de notificação, seja em relação aos critérios
para notificação de contratos associativos, é evidente que há espaço para melhoria na legislação,
regulação ou sot law, visando a diminuir as dúvidas e o número de casos de notificação não
47 Vide Voto do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69, Doc.
SEI nº 0891897, § 80.
48 Vide Voto da Cons. Lenisa Prado, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69, Doc. SEI nº 0895570,
§12.
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OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
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obrigatória submetidos ao Cade.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo demonstra que, não obstante sejam a minoria dos casos analisados
pela autoridade antitruste brasileira, ainda há hipóteses de notificação de atos de concentração
que inspiram dúvidas nos administrados, contribuindo para uma situação de insegurança jurídica e,
consequentemente, para a ocorrência de muitas notificações equivocadas ou “por cautela”.
Foram identificadas como principais hipóteses de não conhecimento de atos de concentração
pelo Cade (i) o não preenchimento dos critérios de faturamento, que, como exposto ao longo do
artigo, costuma ocorrer em razão da não compreensão ou incerteza, pelos administrados, acerca dos
vários critérios para a aferição do faturamento dos grupos envolvidos para fins de notificação; e (ii)
a ausência de requisitos para a notificação obrigatória de contratos associativos, antes e depois da
vigência da Resolução nº 17/2016.
Dito isso, ao menos em relação às hipóteses exploradas mais a fundo neste artigo, verifica-se
que algumas medidas relativamente simples poderiam diminuir as dúvidas.
Em primeiro lugar, entende-se necessária e útil a consolidação de alguns entendimentos
manifestados pelo Cade em precedentes – seja pela Superintendência-Geral, seja pelo Tribunal
do Cade –, e que ainda não foram positivadas ou regulamentadas. É o caso, por exemplo, de
entendimentos acerca da consideração do grupo econômico de Estados Nacionais no cálculo do
faturamento para fins de notificação, ou da necessidade de que haja grupos econômicos que atinjam
o critério de faturamento nos dois polos da operação.
Neste aspecto, a possibilidade de consolidação de decisões do Cade em súmulas, nos termos
do art. 64 do Regimento Interno, pode ser útil, já que prevê que decisões definitivas de competência
da Superintendência-Geral não reformadas pelo Tribunal do Cade em, pelo menos, 10 precedentes
concordantes, podem ser objeto de súmula, uniformizando a jurisprudência do Cade.
De outra forma, tais elementos poderiam ser previstos objetivamente no Regimento Interno
ou em resoluções, a exemplo do que ocorreu em relação à definição da taxa de câmbio – que hoje
consta no parágrafo único do art. 46 do Regimento Interno. Por sua vez, a Resolução nº 02/2012, que
estabelece como devem ser definidos os grupos econômicos para fins do cálculo de faturamento,
também poderia ter novos dispositivos realçando que não devem ser considerados os Estados
Nacionais e que os faturamentos devem estar preenchidos por dois polos distintos.
Em segundo lugar, também é premente a melhor definição de alguns conceitos relevantes que
atualmente são de interpretação aberta, como a concepção de volume de negócios, e algumas noções
relevantes para contratos associativos, tais como o de empreendimento comum e compartilhamento
de riscos e resultados.
Uma proposta de ação nesse sentido seria a especificação, por infralegal, de tais
entendimentos e conceitos, o que poderia envolver também a análise aprofundada dos casos que
foram efetivamente conhecidos, mas nos quais houve necessidade de aprofundamento da discussão,
e consulta pública.
Ademais, levando-se em consideração outros exemplos de guias já publicados pelo Cade
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e que são essenciais para orientar os administrados e a própria autoridade, entende-se que
também seria apropriada a edição de um “guia de conhecimento”, o qual seria baseado em casos
já julgados pelo Cade e eventuais consultas pertinentes, com o objetivo de endereçar as principais
dúvidas e obscuridades que permeiam o ordenamento concorrencial brasileiro no que diz respeito à
obrigatoriedade de notificação de atos de concentração.
Outro possível caminho para a diminuição da submissão de casos de notificação não
obrigatória, ainda que possivelmente mais trabalhoso, seria o aperfeiçoamento e a simplificação
do instrumento de consulta, hoje previsto na Resolução nº 12/2015 do Cade (BRASIL, 2015d), visando
possibilitar uma espécie de “consulta sumária” para tópicos de caráter estritamente relacionado à
necessidade de notificação.
Ainda que, na prática, tal instrumento já possa ser utilizado hoje para tratar de “interpretação
da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração”, certo é
que o número de requisitos para que a consulta seja conhecida, a chance de que ela eventualmente
ser dispensada sem análise de mérito, a necessidade de pagamento de uma taxa elevada e o tempo
para análise, normalmente tornam mais prática e eficiente a notificação direta do Ato de Concentração,
ainda que ad cautelam. Sendo assim, sugere-se a análise da possibilidade de estabelecer um
procedimento mais célere e simples, por exemplo, por meio de alteração à Resolução nº 12/2015.
Conforme já ressaltado ao longo do artigo as medidas propostas visam diminuir a assimetria
de informação entre autoridade e administrado e conferir mais segurança jurídica ao processo de
análise prévia de atos de concentração pelo Cade. Entende-se que tais medidas teriam impacto
positivo não somente nos custos de transação assumidos pelas partes – em termos de insegurança,
tempo e pagamento de taxas, mas também nos custos assumidos pela autoridade, evitando a
alocação ineficiente de recursos e capital humano.
Por fim, espera-se que o levantamento realizado contribua para mais estudos e o constante
aperfeiçoamento do ordenamento concorrencial brasileiro.
REFERÊNCIAS
BINOTTO, Anna. Cooperação e Concentração: o empreendimento comum e a nova disciplina dos
contratos associativos. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 6, n. 1, p. 232-260, maio 2018.
Disponível em: https://bit.ly/3IltCnA. Acesso em: 08 maio 2023.
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69. Requerentes:BRF S.A. e UPFIELD Brasil Holding Ltda.Data de julgamento: 14 abr. 2021a.
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Multiestratégia, e Tropicália Transmissão de Energia S.A. Decisão publicada em: 17 dez. 2020a.
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em: 08 dez. 2020b.
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22. Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A. e Zurich Santander Brasil Odonto Ltda.
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94. Requerentes: Opy Healthcare Gestão de Ativos de Investimentos S.A., Zona Norte Engenharia,
Manutenção e Gestão de Serviços S.A. SPE, Magi Clean Administração de Serviços Ltda. e SH Engenharia
e Construção Ltda. Decisão publicada em: 26 fev. 2020i.
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71. Requerentes: Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda. e
Cellera Farmacêutica S.A. Decisão publicada em: 29 out. 2019a.
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63. Requerentes: AstraZeneca do Brasil Ltda., Bayer S.A., Bristol-Myers Squibb Farmacêutica Ltda.,
Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos S.A. e Wyeth Indústria Farmacêutica Ltda. Decisão
publicada em: 18 set. 2019b.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.002704/2019
50. Requerentes: BASF S.A.; Bayer S.A.;Corteva Agriscience; Syngenta Proteção de Cultivos Ltda.; e FMC
125124
OLIVEIRA, Isabela; LEMOS; Thales; HONDA, Joyce. A Atos de Concentração não conhecidos pelo
Cade: desafios e sugestões de melhoria Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1,
p. 103-126, 2023.
https://doi.org/10.52896/rdc.v11i1.991
Química do Brasil Ltda. Decisão publicada em: 21 jun. 2019c.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.002194/2019-
11. Requerentes: Novelis do Brasil Ltda., Latasa Indústria e Comércio Ltda., Latasa Metais Ltda.,
Aluzinco Indústria e Comércio de Metais Ltda., Latasa MS Reciclagem Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano
Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Centro Oeste Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro
Urbano Nordeste Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Rio de Janeiro Com. Metais Ltda.,
Latasa Garimpeiro Urbano Sul Com. Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Manaus Com. Metais
Ltda. e Latasa Garimpeiro Urbano Minas Com. Metais Ltda. Decisão publicada em: 17 maio 2019d.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.001572/2019-
49. Requerentes: International Paper do Brasil Ltda. e Bignardi Indústria e Comércio de Papéis e
Artefatos Ltda. Decisão publicada em: 17 abr. 2019e.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.007372/2018-
19. Requerentes: Votorantim Cimentos N/NE S.A. e Polimix Concreto Ltda. Decisão publicada em: 03
jan. 2019f.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-
84. Requerentes: Tim Celular S.A. e Oi Móvel S.A. Data de Julgamento: 07 nov. 2018a.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Atos de Concentração nº 08700.004084/2018
11. Requerentes: Votorantim Cimentos S.A. e Supremo Cimentos S.A. Decisão publicada em: 11 jul.
2018b.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.001565/2018-
66. Requerentes: Mitsui O.S.K. Lines Ltd e Nippon Yusen Kaisha Line. Decisão publicada em: 23 abr.
2018c.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.006989/2017
36. Requerentes: Instituto Jogue Limpo e outros. Decisão publicada em: 23 mar. 2018d.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Cadernos do Cade: mercado de transporte
aéreo de passageiros e cargas. DEE/Cade, 2017a.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.006533/2017-
76. Requerentes: Boa Vista Serviços S.A. e Serasa S.A. Decisão publicada em: 30 nov. 2017b.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.002529/2017-
39. Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C. Decisão publicada em: 05 maio 2017c.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.008484/2016-
25. Requerentes: Medley Farmacêutica Ltda. e Aurobindo Pharma Limited. Decisão publicada em: 17
jan. 2017d.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.004282/2016-
12. Requerentes: Monsanto Company e Syngenta Crop Protection AG. Decisão publicada em: 28 jun.
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27. Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. e Syngenta Proteção de Cultivos Ltda. Decisão publicada
em: 06 jul. 2015b.
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