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SALGADO, Lucia Helena. Avaliando a ecácia da política brasileira de combate aos cartéis:
dissuasão ou promoção? Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1., p. 7-29, 2022
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
AVALIANDO A EFICÁCIA DA PO-
LÍTICA BRASILEIRA DE COMBA-
TE AOS CARTÉIS: DISSUASÃO
OU PROMOÇÃO?1
Assessing the effectiveness of Brazilian anti-cartel policy:
deterrence or promotion?
Lucia Helena Salgado2
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ/RJ) - Rio de Janeiro/RJ, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: A legislação antitruste, como toda instituição, requer aperfeiçoamentos de tempos
em tempos conforme acumula-se a experiência de sua aplicação, pontos fortes e fracos tornam-
se evidentes. No Brasil a legislação passou por diversas reformas sendo a última a que levou à
promulgação da Lei nº 12.529/2011. Desde o inicio da aplicacao da lei anterior (Lei nº 8.884/1994),
percebia-se a necessidade de melhores instrumentos para o combate aos cartéis. Em 2000 dois
instrumentos foram acrescentados à lei: busca e apreensão e acordos de leniência. A lei em vigor
altera condições para a adoção desse segundo instrumento.
Objetivo: O ponto que se procura explorar são as consequências não antecipadas da prioridade
concedida ao programa de combate aos cartéis em detrimento de uma política mais atenta e
severa, tanto preventiva como repressiva, ao abuso de posição dominante. Procura-se examinar à
luz da teoria econômica em organização industrial mais recente, os efeitos de mudanças legais que
ampliaram a possibilidade de recurso ao instrumento dos acordos de leniência para a organização
manutenção ou desmantelamento dos cartéis.
Metodologia: Elabora-se uma análise econômica do direito, a partir da compreensão das características
da política de combate aos cartéis e do levantamento empírico dos casos em que houve condenação
e uso dos instrumentos de acordos de leniência e colaboração. A análise da lógica econômica da
colusão tal como esmiuçada pela moderna teoria da organização industrial é o pano de fundo para
a vericação dos efeitos da aplicação da lei antitruste como incentivo para a dissuasão de decisões
de formação e manutenção de cartéis.
Resultados: O exame de acordos de leniência e TCC celebrados revela a recorrência do padrão em
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
OCIRD: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 04/05/2022 Aceito em: 30/05/2022 Publicado em: 09/06/2022
2 Professora Titular de Ciências Econômicas na UERJ, doutora em Economia (IE-UFRJ) e mestre em Ciência Política
(IUPERJ), Foi Coordenadora de Estudos de Regulação e Mercados da Diretoria de Estudos e Políticas de Estado, Instituições e
Democracia do IPEA de 2008 a 2013 e Conselheira do Cade no período de 1996 a 2000. E-mail: lucia.salgado@uerj.br. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/9168928110124712. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6538-2626.
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que há um núcleo duro de empresas dominantes no mercado e uma franja de empresas menores
potencialmente à mercê de práticas de coerção e retaliação por parte das rmas dominantes. A
oportunidade de leniência total ou parcial fortalece o monitoramento com ameaça de retaliação e
gera incentivos adicionais para manutenção das práticas colusivas.
Conclusão: A condução da política antitruste de combate aos cartéis no Brasil merece revisão para
que o resultado de sucessivos acordos de leniência celebrados com rmas líderes – na coordenação
de cartéis e no mercado – não venha a redundar em menor concorrência, estimulando a organização
e perpetuação de cartéis. A análise econômica revela que o cálculo custo-benefício atual induz rmas
lideres a denunciar carteis maduros em troca de imunidade total ou parcial. As empresas menores,
colhidas na investigação disparada por sua denúncia, fragilizam-se nanceiramente ou mesmo
têm sua sobrevivência inviabilizada. A(s) rma(s) dominante(s), ao obterem imunidade antitruste
aumentam de seu poder de mercado e enfraquecem a franja de rmas que tornava mais custosa e
instável a manutenção da colusão.
Palavras-chave: direito e economia da concorrência; política de dissuasão de cartéis; combate
a cartéis; análise econômica do direito; economia da colusão; acordo de leniência; estrutura de
mercado; incentivos; estratégias concorrenciais; vantagem auferida; proporcionalidade.
STRUCTURED ABSTRACT
Contextualization: Antitrust legislation, like any institution, requires improvements from time to time;
as experience accumulates, strengths and weaknesses become evident. In Brazil, the legislation was
reformed several times, the last one being the enactment of 12,529/2011 Act. Since the promulgation of
the former act (8.884/1994 Act), it was clear the need for better instruments to combat cartels. In 2000,
two instruments were included in the legislation: search and seizure actions and leniency agreements.
The current legislation has changed conditions for the adoption of this second instrument.
Goal: The point to be explored is the unanticipated consequences of prioritizing the anti-cartel
program instead of a more attentive and severe policy, both preventive and repressive, against the
abuse of a dominant position. The analysis is based on the most recent industrial organization theory,
so as to reveal the effects of a wider use of leniency agreements over the organization, maintenance
or dismantling cartels.
Methodology: We present an economic analysis of the law based on the review of the anti-cartel policy
and an empirical survey of condemnation and leniency and collaboration agreements. The economic
logic of collusion as detailed by the modern theory of industrial organization is the background for
verifying the effects of antitrust law enforcement as an incentive to deter decisions to form and
maintain cartels.
Results: The analysis of leniency and cooperation agreements reveals the prevalence of a pattern
of a hard core of dominant rms in the market and a fringe of smaller rms potentially subjected
practices of coercion and retaliation by the dominant ones. The possibility of recurring to leniency
enhances the ability of dominant rms for monitoring and threatening retaliation, generating
additional incentives to maintain collusive practices.
Conclusion: The enforcement of the anti-cartel policy in Brazil deserves review, so that the result
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of successive leniency agreements signed by leading rms does not result in less competition,
stimulating the organization and perpetuation of cartels. Economic analysis reveals that the current
cost-benet calculation induces leading rms to act as whistle-blowers in exchange for full or partial
immunity. The small rms, caught in the investigation triggered by the whistle-blowers, may even
be forced out the market, as their nancial survival is challenged. The dominant rms, by obtaining
antitrust immunity, increase their market power and weaken the fringe of rms that once were an
obstacle to maintain the prots of collusion.
Keywords: competition law and economics; cartel deterrence policy; ghting cartels; economic
analysis of law; collusion economics; leniency agreement; market structure; incentives; competitive
strategies; proportionality.
Classicação JEL: K21
Sumário: Introdução; 1. Objetivo da política de concorrência em sua vertente
de combate aos cárteis; 2. Breve comentário sobre a análise econômica do
direito da concorrência; 3. A expreiência brasiliera recente no combate aos
cárteis; 3.1 O evento divisor de águas : os institutos do acordo de leniência e
da busca e apreensão; 3.2 As alterações introduzidas pela lei nº 12.529/2011;
4. A análise econômica do direito aplicada à experiência brasileira; 4.1
Desalinhamento de incentivos e acordos de leniência (e cooperados); 4.2
Acordos de leniência como segunda melhor solução possível (2nd best);
5. Efeitos da ampliação do uso do instrumento de leniência no Brasil; 5.1.
Desalinhamento de incentivos e acordos de leniência (e cooperação); 6.
Conclusão; Referências Bibliográcas.
INTRODUÇÃO: A LEI 12.529/2011 E A POLÍTICA DE PERSECUÇÃO DE CARTÉIS
A legislação antitruste, como qualquer instituição formal criada para estabelecer as regras
do jogo em economias de mercado, demanda aperfeiçoamentos de tempos em tempos. Conforme
acumula-se a experiência de sua aplicação, pontos fortes e fracos tornam-se evidentes e o contexto
em que operam sofre transformações - sejam tecnológicas, sociais ou econômicas.
A legislação brasileira não é exceção, tendo já passado por várias reformas, sendo a última
a que completa agora dez anos de vigência: a promulgação da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011). A
necessidade de alterações que fornecessem melhores instrumentos para o combate aos cartéis
já se percebia desde a entrada em vigor da lei anterior (Lei nº 8.884/1994) e foi atendida pelas
mudanças legais introduzidas ainda na virada do século XXI, com a introdução dos instrumentos
de busca e apreensão e dos acordos de leniência. A lei promulgada em 2011, que entra em vigor em
2012, aperfeiçoa o desenho institucional superando o arranjo ineciente de três diferentes órgãos
compartilhando funções de defesa da concorrência e estabelece com maior clareza a obrigatoriedade
da autorização prévia para atos de concentração.
Conforme pontuou a OCDE na mais recente revisão entre pares (de 2019), o modo de operação
da Lei de Defesa da Concorrência foi simplicado e modernizado, seguindo as melhores práticas
internacionais. Nos primeiros dois anos de implementação da nova lei, o Cade dedicou-se a organizar
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e esclarecer o mercado quanto ao novo regime de noticação prévia de atos de concentração.
De 2014 em diante, reforça-se a prioridade ao programa de combate aos cartéis - programa
este que, acompanhando o movimento internacional, já vinha ocupando espaço crescente na agenda
da autoridade desde os primeiros anos do século XXI.
Os acordos, também referidos como Termos de Compromisso de Cessação (TCC), são
amplamente utilizados para concluir casos de cartel e de conduta. De forma atípica quando
comparado com práticas internacionais, os acordos podem ser negociados até o momento da decisão
nal por parte do Tribunal do Cade. Isto compromete os ganhos de eciência que decorreriam da
celebração de acordo rmado antes de a autoridade nalizar a investigação. No caso de cartéis, o
Cade considera os acordos como um importante complemento ao seu programa de leniência, o qual
fornece imunidade apenas ao primeiro proponente. Nos últimos anos, houve um aumento no número
de TCCs rmados em casos de cartel. De fato, o Cade modicou seus procedimentos relacionados a
acordos para aumentar os incentivos das empresas a cooperarem, o que se provou bastante ecaz.
São fornecidos descontos de até 50% do valor da multa para as partes que rmam acordo em casos
de cartel, a depender do momento da propositura e de sua posição na la. Estes descontos são altos
quando comparados com a experiência internacional.
A nova lei também modicou o programa de leniência no Brasil. Eliminou-se a regra de que a
leniência não estaria disponível para o líder do cartel. Ademais, a proteção da leniência foi estendida
de forma explícita para a conduta criminal relacionada à prática. A lei anterior fazia menção apenas
ao crime de cartelização, enquanto os crimes relacionados, como conspiração e fraude à licitação
também estão, agora, expressamente cobertos pelo acordo de leniência. Em relação à persecução
penal de pessoas físicas, a nova Lei estabelece que os responsáveis pelas violações estarão, agora,
sujeitos tanto à multa quanto à prisão (e não mais alternativamente), o que, na prática, aumenta a
sanção mínima prevista pela lei anterior, que englobava apenas multa.
O ponto que se procura explorar nesse artigo são as consequências não antecipadas da
prioridade concedida a um programa de combate aos cartéis na agenda da autoridade de defesa da
concorrência - em detrimento de uma política mais atenta e severa, tanto preventiva como repressiva,
quanto ao abuso de posição dominante. A política de combate aos cartéis tem desaado combinações
com anos de existência - cujos danos se estenderam por longo tempo -, em mercados maduros, de
baixo dinamismo e após investigações que - a despeito do ferramental introduzido no ano 2000
(acordos de leniência e colaboração e instrumento de busca e apreensão) - não lograram economizar
em custos administrativos, reduzindo a duração dos processos. Ademais, rmas e indivíduos
responsáveis pela organização e manutenção dos cartéis passaram a ser, com a entrada em vigor da
nova lei, os principais beneciários de acordos de leniência, o que anulou - e eventualmente pode
ter mesmo reforçado - o efeito dissuasório provocado pela possibilidade de deserção bem-sucedida
de participante de menor porte, para quem originalmente foi projetado o instituto da leniência.
Além desta breve introdução, este artigo é composto pelas seguintes seções; na 1ª é discutido
o signicado, alcance e limitações da vertente de combate aos cartéis dentro de uma política nacional
de defesa da concorrência. Na 2ª seção descreve-se as principais características e resultados
alcançados pela política de combate aos cartéis em período recente, ressaltando as mudanças
institucionais trazidas pela Lei nº 12.529/2011. Na 3ª seção empreende-se análise econômica do
direito para compreender os resultados obtidos - e em grande parte não antecipados - do modelo
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de política de defesa da concorrência adotado no Brasil neste século, com particular ênfase a partir
da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011. Na 4ª seção analisa-se, à luz da fundamentação teórica
prévia, a política brasileira de combate a cartéis. Finalmente, apresentam-se as conclusões da análise
econômica do direito da concorrência tal como recentemente aplicado no Brasil.
1 OBJETIVO DA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA EM SUA VERTENTE DE
COMBATE AOS CARTÉIS
Argumenta-se que o bem-estar econômico é o objetivo que as autoridades de concorrência e
os tribunais deveriam perseguir. Isso nos leva a denir a política de concorrência como: “o conjunto
de políticas e leis que asseguram que a concorrência no mercado não seja restringida de maneira a
reduzir o bem-estar econômico” (MOTTA; SALGADO, 2015, p. 29).
A leitura normativa que caracteriza a tradição da análise econômica sobre o tratamento das
falhas de mercado, identica a política de defesa da concorrência como resposta do poder público à
falha de mercado representada pela assimetria de posições de mercado. Em mercados caracterizados
por assimetrias que os afastam das condições de concorrência perfeita, estão presentes, com maior
ou menor intensidade, incentivos para o exercício abusivo de posições dominantes, gerando perda
de eciência e bem-estar econômico, tanto em termos estáticos como dinâmicos (MOTTA; SALGADO,
2015; STIGLITZ, 2010).
A despeito da concorrência ser benéca para a sociedade, para o conjunto de consumidores,
não é um valor caro do ponto de vista da racionalidade econômica individual. Conforme discutido em
outra oportunidade3:
o sonho de toda empresa é tornar-se monopolista e conquistar uma vida
tranquila. É o que dita a racionalidade econômica. Ao mesmo tempo,
é o empenho de se tornar monopolista – auferir lucro econômico ou
supranormal – o que sustenta a dinâmica da concorrência e o que gera
progresso econômico. (FRANCO; GIAMBIAGI, 2015, p. 155).
Em mercados de bens predominantemente homogêneos com número limitado de empresas
(por força de barreiras de ordem técnica ou institucional à entrada), a forma mais simples de se
tornar monopolista é atuar em conjunto, compartilhando os lucros de monopólio4. Conforme expõe
Azevedo (2011, p. 275):
a situação mais desejável a um grupo de empresas é agir como um
monopolista, dividindo posteriormente os ganhos decorrentes dessa
posição. Em outras palavras, as empresas rivais têm o que ganhar fazendo
3 Salgado apud Franco e Giambiagi (2015).
4 Bowles e Gintis (2010), ao tratarem da natureza das instituições como convenções, ajudam a compreender a
diculdade de a cultura da concorrência ser incorporada como valor. Efetivamente, a concorrência não tem valoração cultural
positiva, do ponto de vista do ofertante no mercado. É um valor historicamente recente, imposto por mudança institucional
exógena na maior parte das experiências (no Brasil decerto) mesmo nas economias de mercado maduras e consolidadas e de
natureza abstrata. O “natural” na conduta empresarial é combater a concorrência, enfrentá-la e neutralizá-la, não a proteger.
Essa é uma tarefa da política pública. Já a cooperação entre os pares, seguindo uma moral restrita (em oposição a uma
moral geral) de apoio mútuo dentro de um pequeno grupo (clã, guilda, corporação) encontra amparo em tradição, com o que
mudanças institucionais formais – a adoção de novas normas legais, por exemplo – convivem – e entram em conito – com
práticas muitas vezes opostas.
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acordos entre si, mesmo porque, na pior das hipóteses, esses acordos podem
contemplar a volta à concorrência (AZEVEDO, 2011, p. 275).
Condições especícas com que as rmas se deparam no mercado afetam os custos e benefícios
envolvidos nas decisões estratégicas de cooperar com rivais ou concorrer com elas, considerando
as decisões conhecidas (ou esperadas) por parte dessas mesmas rivais. Azevedo (2011) categoriza
de forma didática essas condições, subdividindo-as em três grupos: a) custo de transação entre as
empresas, que indicam a diculdade de se negociar um acordo; b) o custo de não cooperar (ou o
benefício de cooperar), dado pelos ganhos decorrentes do acordo e pelos custos de sofrer retaliação
em caso de não cooperar; e c) o benefício de não cooperar (ou custo de cooperar), ou seja, os ganhos
de uma rma ao desrespeitar o acordo com as demais.
Como nos ensina a moderna teoria da organização industrial, nas estruturas de oligopólio
– a forma de concorrência imperfeita prevalecente na maioria dos mercados modernos – os lucros
totais tendem a ser menores do que os lucros de monopólio. Essa redução de lucros resulta da
externalidade inerente ao processo de concorrência: quando, por exemplo, sob competição de
Cournot, a rma decide qual quantidade produzir para maximizar seu próprio lucro, não leva em
consideração que o faz às expensas da redução de lucro da rival. Conhecida essa restrição, o analista
deve esperar que, conduzidas pela racionalidade econômica, as rmas tendam a querer estabelecer
acordos para elevar seus lucros – seu poder de mercado -, o lucro máximo de monopólio. A lógica
econômica do cartel consiste, portanto, em suprimir a rivalidade oligopolista para elevar preços ao
nível de monopólio e compartilhar os ganhos entre os participantes.
Embora a lógica maximizadora incentive condutas colusivas, organizar, monitorar e manter
um cartel em operação (ou, dito de outro modo, a manutenção de um padrão colusivo de conduta)
está longe de ser trivial. A diculdade central da colusão consiste em que geralmente é lucrativo
desviar-se secretamente do acordo. Reconhecendo essa diculdade, os cartéis que vêm à luz
demonstram ter desenvolvido estruturas complexas e intrincadas para evitar e limitar o problema
da deserção. Algumas condições são determinantes para o sucesso de uma conduta colusiva, dentre
elas, a capacidade das rmas organizadoras do cartel monitorarem eventuais defecções e punirem
as rivais indisciplinadas que teimem em concorrer. Dito de forma simples: a coação é arma central
na organização de cartéis. Note-se que, quanto mais assimétrica uma estrutura de mercado, maior
o incentivo para rmas menores (seja por escala, seja porque atuam em nichos de mercado) que
participam da franja, desertarem – na prática simularem concordância com o cartel organizado
pelas rmas dominantes, de modo a evitar retaliações que, no limite, poderiam inviabilizar sua
permanência no mercado.
Cartéis duradouros em indústrias oligopolistas usualmente contam com os seguintes
recursos:
a) estruturas de preços que lhes permite implementar com sucesso elevações de preços;
b) estruturas locacionais que lhe permitem dividir os ganhos e realocar recursos quando
expectativas de lucros não se realizam;
c) estruturas de enforcement que facilitem a monitoração e a sinalização de ameaças
de punição para a conduta desviante.
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Esse último ponto nos interessa mais de perto na presente análise.
A pergunta que se apresenta, como nos lembra Azevedo (2011), é porque muitas vezes não
há cartel. A resposta é econômica: empresas concorrem quando, estrategicamente, essa é a melhor
resposta ao ambiente econômico onde operam. Dessa realidade econômica deriva-se um dos papéis
exercidos pela autoridade concorrencial: desestabilizar cartéis, tornando mais atrativa a escolha por
concorrer vis-à-vis manter-se em conluio com concorrentes – ou, o que é o mesmo, mais custosa a
escolha por manter-se em conluio. Neste milênio, esse papel vem sendo fortalecido, mundo afora,
pela adoção de um mecanismo desestabilizador – que altera o cálculo de custo-benefício embutido
na escolha pela colusão (ou pela cooperação, em linguagem de jogos) – o instituto do acordo de
leniência.
2. BREVE COMENTÁRIO SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
DA CONCORRÊNCIA
Gary Becker (1968) em Crime e Castigo de 1968 propôs recuperar o princípio enunciado
por Bentham no século XIX, qual seja: os indivíduos escolhem racionalmente entre alternativas de
decisão – ou cursos de ação – ponderando custos e benefícios. A observação de que, empiricamente,
o enforcement de leis que reprimem práticas indesejadas pela sociedade varia consideravelmente,
levou-o a apresentar a seguinte questão de pesquisa: quanto de recursos e como a punição deve
ser empregada de modo a garantir o enforcement (a aplicação ecaz) da lei? De onde a gradação
(econômica) no uso de instrumentos e recursos para atender aos objetivos (legais) pretendidos
torna-se o método para guiar decisões visando um ótimo social.
A análise econômica do direito tem sido útil para apontar quando políticas bem-intencionadas
carregando falhas de desenho acabam por gerar consequências opostas à intenção original.
Em outro momento (SALGADO, 1997) já observei que:
A legislação antitruste, particularmente pelos incentivos aos processos
privados5, pode [...] levar a resultados opostos aos pretendidos pelos
diplomas legais. Todos os observadores bem-informados da política
antitruste temem diante da ameaça de mau uso da legislação com a
nalidade de promover objetivos anticompetitivos (SALGADO, 1997, p. 18).
Naquele ocasião, mencionei o alerta de William Baumol e Janusz Ordover6
Há um fantasma que assombra nossas instituições antitruste: sua ameaça
é que, longe de servir como baluarte da competição, elas se tornarão
um instrumento poderoso nas mãos daqueles que querem subvertê-la
(BAUMOL; ORDOVER apud SALGADO, 1997, p. 18).
A análise econômica da aplicação (enforcement) da legislação de defesa da concorrência
no combate aos cartéis no Brasil conduz à observação dos riscos representados pela extensão a
líderes de cartel do instituto da leniência. A propósito, o tema do uso predatório do instrumento da
leniência não é fenômeno inédito e tem estado presente na literatura especializada.
5 Omitida nota explicativa sobre o instituto da recuperação triplicada de danos.
6 Partindo de inspirada parodia à introdução ao Manifesto Comunista de Marx e Engels, de 1848.
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Ellis e Wilson (2001, apud SPAGNOLO, 2006), por exemplo, mostram7 que um programa de
leniência pode induzir membros de um cartel a delatar o arranjo colusivo à autoridade antitruste
tendo por objetivo prejudicar os competidores, é dizer, aumentar os custos marginais (futuros) dos
rivais através de multas e prisões dos administradores, ganhando assim uma vantagem estratégica
rentável na fase competitiva seguinte. Adicionalmente, os autores mostram que a existência do
instituto da leniência prevista em lei tem o efeito de estabilizar ainda mais os cartéis, pois pode ser
utilizado como mecanismo de punição aos que desviam do acordo colusivo, tornando-se perfeito
instrumento para punir desvios, sobretudo se o programa de leniência for restrito a primeira rma
que denunciar o cartel (LIMA, 2016, p. 32).
Cabe lembrar que a discussão em Direito e Economia (Law & Economics) sobre dissuasão
ótima surge na jurisdição norte-americana, onde a maior parte dos casos de cartéis se dá na esfera
privada8. O critério de treble damage é de dissuasão e reparação de danos. Na jurisdição brasileira, a
função de dissuasão é de competência do Cade, já a reparação de dano, direto ou indireto, causado
a clientes e consumidores, é assunto da esfera judicial cível. Um dos critérios estabelecidos pelo
legislador brasileiro na denição de multa – o primeiro entre os elencados – é a vantagem auferida
(quando for possível a sua estimação, aposto incluído por cautela para garantir que a punição
dissuasória a ser aplicada pelo julgador não dependesse dessa condição). Entretanto, não é de certo
o único critério para a denição de penalidade a ser aplicada ao infrator estabelecido pelo legislador
para o julgador (art. 37 da Lei nº 12.529/2011)9.
Por outro lado, no Brasil como em outras jurisdições, a punição não se extingue com a
aplicação de multa pecuniária. Há outros elementos punitivos somados à estipulação de multa,
cujo potencial gravoso é signicativo. Imagem, reputação, são ativos intangíveis de valor crucial no
mercado, hoje de forma mais explícita, no milênio da imagem e da informação em que vivemos, mas
na verdade desde que contratos são fundamentais para a realização de negócios, pois conança é
ingrediente sem o qual contratos não são rmados. Ao ser acusada de uma prática de cartel, admiti-
la em um termo de cessação ou ser publicamente condenada, a rma rompe a relação de conança
do mercado para com ela, sobretudo diante de seus clientes atuais a potenciais. O comprometimento
do valor dos ativos intangíveis de imagem, nome e reputação compõe parte essencial da punição
dissuasória representada por um processo antitruste em prática de cartel. Não à toa, muitas precisam
reestruturar-se completamente e enfrentam processos de recuperação judicial. Emblemático é o caso
da Siemens AG, que após rumoroso processo envolvendo corrupção governamental, reorganizou-se
integralmente, trocando seu comando mundial e adotando rigoroso programa de compliance em
escala mundial.
O Cade, seguindo o determinado pela legislação, há muito que exerce a função de punir
por meios que transcendem os imediatamente pecuniários, e de forma exemplar. Diz-se exemplar
porque o Cade é das autoridades antitruste mais transparente do planeta. A publicidade de seu
processo decisório sempre foi uma marca de sua atenção diante do mercado. As sessões decisórias
7 com um modelo dinâmico de oligopólio à la Bertrand com produtos diferenciados.
8 A discussão está presente desde os debates originários, em torno da promulgacao da lei Sherman, em 1890. A res-
peito ver Connor e Lande (2005).
9 São 8 os fatores arrolados para a dosimetria no Art. 45 da lei. “Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei,
levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo
infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacio-
nal, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica
do infrator; e VIII - a reincidência” (BRASIL, 2011).
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são públicas, os votos que expõe as razões de decidir são disponíveis na íntegra, assim como todos
os documentos relevantes para que a sociedade acompanhe as ações em defesa da concorrência. É
importante destacar esse ponto, que de tão institucionalizado se tende a tomar como dado, mas está
longe de ser trivial e irrelevante: há punições, além das pecuniárias, com grande impacto cumulativo
sobre o resultado obtido pelas empresas. Dentre elas, destacam-se: publicar por tempo considerável
a decisão em veículo de ampla circulação (atualizando o estatuto, o Cade tem imposto a obrigação
de manter a sentença condenatória na página de abertura do site da empresa), perder o acesso a
nanciamentos públicos e estar impedida de participar de processos públicos de compra e licitação.
São punições de grande impacto10, que o legislador fez somar às multas pecuniárias com o to de
ampliar o impacto punitivo e, mediatamente, dissuasório sobre práticas infrativas.
3 A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA RECENTE NO COMBATE AOS CARTÉIS
Em 2000, duas inovações institucionais marcaram de forma decisiva mudanças de qualidade
da política de concorrência brasileira em sua vertente da dissuasão de cartéis. Passamos a examiná-
los.
3.1 O evento divisor de águas: os institutos do acordo de leniência e da busca
e apreensão11
O evento divisor de águas na política de dissuasão de cartéis foi a inovação institucional
representada pela introdução dos institutos do acordo de leniência e da busca e apreensão. Tal se
deu por modicações à lei antitruste então vigente, a Lei nº 8.884/1994 (BRASIL, 1994), que recebeu
acréscimos dos artigos 35-B e 35-C por intermédio da Lei nº 10.149/2000 (BRASIL, 2000). A partir
de então, as autoridades passaram a deter instrumentos capazes de prover evidências objetivas –
documentais e testemunhais – para além das evidências circunstanciais, de frágil sustentação12, até
então predominantes nos casos de cartel julgados pelo Cade.
Assim,
Em 2000 a lei foi fortalecida pela inclusão de instrumentos – em
colaboração com o Ministério Público e a Polícia Federal – de busca e
apreensão e introduziu o programa de leniência, seguindo o modelo norte-
americano13. A partir de então, o Brasil ingressa no rol de países a perseguir
os grandes cartéis internacionais, dando curso às investigações de cartéis
internacionais iniciadas nos Estados Unidos pelo DoJ, como o cartel das
vitaminas, dos eletrodos, das lisinas e das cargas aéreas, sem contar outros
na esfera doméstica, como o cartel de britas, de vergalhões e diversos casos
envolvendo postos de combustíveis (MOTTA; SALGADO, 2015, p. 16).14
10 Cujo impacto merece uma avaliação e mensuração detalhada, uma importante questão de pesquisa em aberto.
11 Acréscimos dos artigos 35-B e 35-C à Lei 8.884/94 (BRASIL, 1994) por intermédio da Lei 10.149/00 (BRASIL, 2000).
12 Que por si não são sucientes para afastar, em casos concretos, a hipótese de conluio tácito na ausencia de
evidências objetivas de conluio explícito.
13 Lei nº 10/149/2000.
14 Para uma avaliação desse período também Furquim et al. 2010.
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SALGADO, Lucia Helena. Avaliando a ecácia da política brasileira de combate aos cartéis:
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Seguindo a experiência exitosa acumulada pelos Estados Unidos15, o instrumento do
acordo de leniência conferia imunidade total ou parcial à beneciária - a depender do grau de
ciência das autoridades sobre o conluio em questão - além da imunidade criminal dos dirigentes e
administradores da empresa beneciária do acordo.
3.2 As alterações introduzidas pela Lei n° 12.529/2011
O segundo evento fundamental a alterar a qualidade da política de dissuasão de cartéis teve
lugar com a promulgação da nova lei de defesa da concorrência brasileira, a Lei nº 12.529/2011.
Com isso, alguns aspectos do programa de leniência foram alterados. Quais sejam:
a) a alteração da autoridade competente: os acordos de leniência passaram a ser
celebrados pelo Cade, por intermédio da Superintendência-Geral (SG). Antes da reformulação,
esse papel era cumprido pela Secretaria de Direito Econômico (extinta pela Lei nº 12.529/2011)
juntamente com o Cade;
b) o m do impedimento para que o líder do cartel seja proponente do acordo;
c) extensão do rol de crimes diretamente relacionados à prática de cartel, que
passaram a ter a punibilidade alterada pelo Acordo rmado com o Cade. Cumprido o acordo
de leniência, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes em questão.
Outro instrumento fundamental a compor a atual política brasileira de combate a cartéis é
o Termo de Cessação de Conduta (TCC), criado pela Lei nº 8.884/1994. Esse instituto teve suas penas
aplicáveis às infrações antitruste modicadas pela Lei nº 12.529/2011. Em contraste com o acordo de
leniência, que é um instrumento disponível apenas ao primeiro agente infrator a reportar a conduta
colusiva ao Cade e cujos benefícios são tanto administrativos quanto criminais, o TCC é acessível
a todos os demais investigados na conduta anticompetitiva gerando benefícios apenas no âmbito
administrativo.
Conforme vimos na seção 2.1., a teoria nos diz que sempre que for possível, as rmas vão
entrar em colusão para elevar seus preços. A decisão de participar ou não de um acordo colusivo
envolve um trade-off entre lucros de curto prazo e perdas de médio e longo prazo. O mecanismo de
leniência extensivo às rmas organizadoras do cartel elimina essas perdas e consolida os ganhos
obtidos no curso da ação (curto prazo).
De acordo com Lima (2016, p. 28-30), o sucesso da adoção dos instrumentos de leniência
e TCC está reetido em números: até 2015 inclusive, foram assinados 50 acordos de leniência e 14
aditivos desde a introdução do programa em 2000. Nota-se uma mudança de patamar na atratividade
representada por esses instrumentos a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011: entre 2012 e
2015, 28 acordos de leniência (56%) e 11 aditivos (79%) foram assinados o que representa um enorme
aumento do interesse por este instrumento de investigação. Além disso, no mesmo período, mais de
100 TCCs foram assinados com Cade em processos contra cartéis, sendo 32 referentes a investigações
de cartéis internacionais. Em relação as multas aplicadas, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos
15 A iniciativa do legislador brasileiro caminhou à frente de outras que se seguiram com pequenas variantes, como as
do Reino Unido e da União Europeia.
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SALGADO, Lucia Helena. Avaliando a ecácia da política brasileira de combate aos cartéis:
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recebeu mais de 500 milhões de reais em 2015, dez vezes o valor recebido em 2012 (LIMA, 2016).
TABELA 1. ESTATÍSTICA DESCRITIVA DOS CASOS DE CARTÉIS
Período em que o cartel
foi detectado
1994-1999 2000-2014
Número de casos 35 38
Total das multas em R$
(sem descontos)16
279.395.073,83 10.170.808.649,01
Total das multas em R$
(com descontos)17
279.395.073,83 9.426.903.960,32
Duração média dos
cartéis (anos)
4,89 7,34
Média do no de rmas 2,83 4,18
Fonte: Lima (2016).
Mais recentemente, o número de cartéis detectados e punidos aumentou consideravelmente,
a ponto de a quantidade de condenações e multas aplicadas no Brasil aproximarem-se do padrão
estadunidense, como se pode ver na tabela 2.
TABELA 2. COMPARAÇÃO ENTRE MULTAS APLICADAS SOBRE CARTEIS EM JURISDIÇÕES SELECIONADAS
16 Somatório das multas sem a aplicação dos descontos garantidos pelos acordos de leniência mais as multas
esperadas dos casos em que houve assinatura de TCC´s.
17 Somatório das multas com os descontos garantidos pelos acordos de leniência mais as contribuições pecuniárias
dos casos em que houve assinatura de TCC´s.
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Fonte: Global Antitrust Cartel Enforcement Report (2020).
TABELA 3. COMPARAÇÃO DE DECISÕES EM CARTEL COM APLICAÇÃO DE LENIÊNCIA/IMUNIDADE
Fonte: Global Antitrust Cartel Enforcement Report (2020).
Como se vê, o Brasil ocupa posição de destaque tanto no ranking de valor de multas como
no número de casos concluídos com acordos de leniência ou de colaboração, que chegam a 50% dos
casos, padrão apenas superado por Espanha (60%), Reino Unido, União Europeia e Japão, jurisdições
onde todos os casos envolvem acordos de leniência ou imunidade por colaboração.
4. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO APLICADA À EXPERIÊNCIA
BRASILEIRA
A importância dos programas de leniência tem sido festejada por organizações que reúnem
autoridades e prossionais da prática antitruste, como o International Competition Network em cujo
documento sobre o tema18 se lê que o instrumento fornece um plano de combate a cartéis efetivo
por i) desencorajar a participação de empresas em cartel; ii) estimular a desistência de participação
em cartéis preestabelecidos; iii) aumenta a probabilidade de detecção de um cartel; e iv) aumentar
a possibilidade de punição.
Por longo tempo, prevaleceu na teoria microeconômica a ideia desenvolvida por Stigler (1968)
de que a conduta colusiva – a organização e sustentação de cartéis - constituiria uma exceção ao
funcionamento dos mercados, movidos estes pela racionalidade individual-maximizadora; o conjunto
de requerimentos para a operacionalização de cartéis seria de tal ordem que os tornaria eventos
raros e de fôlego curto. Essa abordagem ao problema, cética à capacidade de líderes de cartéis
manterem a disciplina interna, garantindo a estabilidade do cartel com o emprego de mecanismos
18 Anti cartel enforcement manual. 2009. Disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/
library/doc341.pdf. A mesma análise é apresentada pela OCDE em seu relatório para combate de cartéis Hard Core (2002, p. 7).
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de monitoração e ameaça crível de retaliação – embora ainda gure em manuais de microeconomia,
vem sendo sistematicamente falsicada pela experiência recente em antitruste. Desde os primeiros
casos de carteis internacionais, desvendados pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos
com o emprego do instrumental equivalente ao acordo de leniência (os cartéis das vitaminas e das
lisinas) têm obrigado a revisão do entendimento prevalecente sobre as condições de organização,
funcionamento e manutenção desses arranjos anticompetitivos.
Os programas de leniência foram adotados originalmente pelo Departamento de Justiça dos
Estados Unidos em 1993, após substancial revisão do mecanismo de barganha previsto desde 1978,
tornando-o menos restritivo; experiência seguida pelo Reino Unido e pelo Brasil em 2000, pela França
e Alemanha em 2001 e pela União Europeia em 2003. Esses programas têm, de fato, trazido à luz
signicativo número de acordos colusivos, mantidos por longos períodos e até então desconhecidos
das autoridades.
O mecanismo de redução de multas funciona como um incentivo para que os membros do
cartel tragam informações à autoridade antitruste. Uma vez detectados elementos que deem ensejo
à autoridade a entender tratar-se de um cartel, a probabilidade de punição passa a ser grande,
mesmo que a autoridade ainda não disponha de todas as evidências. Note-se que é apenas no Brasil
que o mecanismo de redução de multas vai ao extremo de conceder anistia e imunidade àquela que
primeiro revelar o esquema, mesmo que tenha liderado o conluio e coagido rivais a tomar parte.
Colaborar torna-se, portanto, a estratégia vencedora para os participantes do cartel e, como para
tornar-se elegível ao benefício de redução de multas é preciso trazer informações relevantes para a
investigação, a conduta racional passa a ser levar à autoridade toda e qualquer informação de que
a proponente do acordo disponha, mesmo que essas informações venham a ser considerada no
todo ou em parte irrelevante para o caso ou inexatas. De onde não se pode afastar a importância da
investigação e da análise realizados pela autoridade.
4.1 Desalinhamento de incentivos e acordos de leniência (e cooperação)
A heurística de investigação de cartéis no Brasil, tal como orientada por decisões recentes
do Cade, tem explicitamente deixado de lado a análise de estruturas de mercado, características
da oferta (custos) e demanda (desenhos de contratos), que eventualmente podem responder por
desalinhamento de incentivos e construção de estratégias diferentes por parte das empresas19. Essa
leitura de que tudo se passa como se incentivos a orientar estratégias fossem homogêneos20, não
encontra respaldo na teoria econômica. Shapiro (2007) nos ensina que
Assimetrias em participações de mercado tendem a tornar mais difícil a
sustentação da colusão. Para propósitos ilustrativos, suponha que uma
rma i tenha uma participação de mercado de si. A condição para que ela
coopere e não deserte é siπ(P)/(1−δ) >π(P), que pode ser escrito como si
>1−δ. Essa condição será mais difícil de ser cumprida para as rmas com
menores participações de mercado, dado que essas rmas estão sujeitas
à tentação de aumentar suas participações antes que as demais rmas
possam responder e, ao mesmo tempo, têm menos lucros a perder em
19
20 Implicitamente supõe a aplicação de um modelo simples com empresas idênticas em tamanho e custo.
2120
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caso de punição (o que torna os lucros de todas as rmas iguais a zero).
Denindo smin como a participação de mercado da rma com menor
participação, temos então que as rmas terão que ser mais pacientes para
sustentar um resultado colusivo. As rmas menores desempenham o papel
de contestadoras (maverick), ou seja, a rma mais disposta a desertar de
um resultado colusivo. (SHAPIRO, 2007, p. 36, tradução nossa).21
Shapiro segue frisando que o modelo simples, que indica o equilíbrio em conluio, não é
capaz de capturar sutilezas como as descritas22 – que seja, porque têm participações de mercado
diferentes, custos diferentes, ou produtos diferentes – rmas podem ter forte incentivo para não
tomar parte em cartéis existentes. Tais sutilezas “tendem a ser ainda mais importantes na prática”
(ibdem), segundo ele.
A teoria e a prática há muito nos ensinam que a presença de rmas com menor participação
de mercado, que têm incentivo para desertar, é disruptiva para as líderes.23 O dispositivo legal que
contempla líderes de cartel com imunidade antitruste – mesmo tendo feito uso de coerção e punição
para manter a disciplina do acordo colusivo – aumenta os ganhos líquidos da conduta colusiva, ao
reduzir – ou no limite eliminar – o custo da detecção e condenação da prática.
A estratégia dominante para as líderes torna-se: i) organizar um cartel; ii) coagir a franja
do mercado a respeitar suas normas, (seja compartilhar informações sobre preços e propostas a
clientes potenciais, seja participar de reuniões convocadas pelas líderes) sob pena de retaliação
capaz de inviabilizar a sobrevivência no mercado das concorrentes menores e, no momento seguinte,
iii) consolidar os ganhos obtidos durante a organização do cartel obtendo a imunidade conferida
pelo acordo de leniência.24
Harrington (2009, p. 42) reforça o ponto feito acima, em análise da colusão entre rmas com
diferentes fatores de desconto – diferentes valorações de ganhos por curso de ação no curto e longo
prazo, estando associadas tais valorações às suas diferentes posições de mercado. Esse autor também
demonstrou como rmas com pequena participação de mercado encontram maiores chances de
aumentar sua participação de mercado – e, por decorrência, sua lucratividade – em condições de
competição. Essas empresas maverick são, portanto, particularmente perniciosas do ponto de vista
das líderes organizadoras do cartel e sua indisposição em obedecer à disciplina do cartel atrapalha
o objetivo de maximização de lucros ao nível de monopólio e compartilhamento, imposto pelas
líderes. Quando surpreendidas descumprindo o acordo colusivo, são punidas exemplarmente,
tornando crível a ameaça permanente de novas retaliações – que se concretizada representaria a
inviabilização econômica da rival menor.
21 Asymmetries in market shares tend to make it more difcult to sustain collusion. For illustrative purposes, suppose
that rm i has a market share of si .The condition for this rm to cooperate rather than defect is siπ(P)/(1−δ) >π(P), which can be
written as si >1−δ . This condition will be most difcult to meet for the rm with the smallest market share, since this rm has
the greatest temptation to gain share before the other rms can respond and also the least prots to lose from punishment that
renders all rms’ prots equal to zero. Dening smin as the market share of the smallest rm, we get δ*=1−smin >1−1/N, so the
rms must be more patient to sustain the collusive outcome. The smallest rm plays the role of the maverick, that is, the rm
most prone to defection from the collusive outcome (SHAPIRO, 2007, p. 36).
22 Lembre-se que em muitas situações de mercado, modeláveis como jogos, há múltiplos equilíbrios possíveis,
sobretudo quando decisões são tomadas em dimensão intertemporal (ou dinâmica).
23 Shapiro, op. cit. p. 40.
24 consolidação dos ganhos integrais no caso de proposição de acordo à autoridade antes da abertura de investiga-
ção, parcial, no caso da investigação ja encontrar-se em curso.
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4.2 Acordos de leniência como segunda melhor solução possível (2nd Best)
Motta e Polo (2003) inauguraram a literatura que avalia os efeitos de acordos de leniência e
cooperação. Um dos principais resultados obtidos foi identicar que, com a adoção de programas de
leniência, a sociedade tende a ser beneciada, por um lado pela cessação da prática, por outro pelo
encurtamento do tempo dispendido na investigação, visto que informações aduzidas pelas rmas
permitirão uma conclusão mais ágil do caso, com a consequente economia de recursos públicos.
No equilíbrio colusivo, há dois desvios possíveis: i) o desvio de estratégia de mercado,
adotado frequentemente por rmas menores e por aquelas focadas na competição por diferenciação,
cujos incentivos para não aderir às regras do cartel são maiores; ii) o desvio da estratégia de revelar
informação à autoridade, uma vez aberta a investigação.
O primeiro desvio é potencializado em estruturas de mercado assimétricas, onde disputam
o mercado e convivem em um mesmo ambiente econômico empresas com dimensão – e estrutura
de custo – diversa e, portanto, posições de mercado e estruturas de incentivo também diversas,
conforme nos ensina Shapiro (2007).
O segundo desvio, seguindo a reexão de Motta e Polo (2003), é potencializado pelo
mecanismo-chave dos programas de leniência e está representado pela regra que permite às rmas
receber redução de multas mesmo depois da investigação já ter sido aberta (o que na jurisdição
brasileira toma a forma do TCC); o mecanismo de incentivo para a revelação de informação reside
aí: uma vez aberta a investigação, nenhuma rma participante do conluio pode estar em melhor
situação não relevando informação. Colaborar com a autoridade passa a ser a estratégia dominante
(vale a restrição de compatibilidade de incentivos).
Uma vez aberta uma investigação de cartel não há racionalidade econômica em deixar de
colaborar com a autoridade. Passa a ser em seu melhor interesse que uma rma investigada colabore
para esclarecer tanto quanto possível o quadro fático e as relações de causalidade envolvendo os
indícios de conduta colusiva. Ampliar a possibilidade para que de uma rma benecie-se de um
acordo de leniência torna mais eciente a investigação, pois mais completa – em vista das informações
trazidas pelas colaboradoras - mais célere e menos custosa – em função da economia de recursos
públicos.
Há, contudo, um efeito perverso importante gerado por acordos de leniência: os incentivos
à própria colusão, já que os custos associados à punição são reduzidos – ou eliminados, no caso
brasileiro – e tal redução é conhecida ex ante. Motta e Polo (2003) alertam para o efeito pró-colusivo
de políticas que forneçam redução de multas a rmas participantes de conluio. Portanto, não é
possível armar que um programa de leniência eleve inequivocamente o bem-estar25 – o que, como
sabemos, é o objetivo da defesa da concorrência. Nesse trabalho seminal, os autores mostram que,
numa perspectiva second best, a adoção de programas de leniência pode ser desejável por incentivar
a desistência ex post da colusão e economizar recursos de investigação para novos casos. No Brasil,
o efeito perverso e acordos de leniência, identicado por Motta e Polo, de incentivo ex ante ao cartel,
por reduzir o custo associado à punição, tem sido magnicado, por serem elegíveis para a anistia
antitruste rmas que formaram, lideraram e conduziram os cartéis, mesmo que tenham usado de
coerção contra rivais. Ademais, como se verá na próxima subseção, não há evidências de que o efeito
25 Conforme estudos empíricos, como o de Crandall e Winston (2003), assim como o de Lima (2016), têm apontado.
23
22
SALGADO, Lucia Helena. Avaliando a e cácia da política brasileira de combate aos cartéis:
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positivo de reduzir os custos de investigação e dissuadir futuros cartéis esteja sendo produzido pela
adoção do instrumento de leniência no Brasil.
5. EFEITOS DA AMPLIAÇÃO DO USO DO INSTRUMENTO DE LENIÊNCIA
NO BRASIL
A teoria econômica e a experiência brasileira a partir de 2012 com acordos de leniência e
TCCs nos sugere a existência de um trade-off de custos e benefícios na relação entre o uso desses
instrumentos (com sua extensão apresentada no eixo x) e os efeitos líquidos sobre bem-estar
(no eixo y), indicando haver um ponto de ótimo Paretiano a partir do qual a extensão do uso do
instrumento gera resultados opostos ao determinado pela lei – a proteção da concorrência. Muito
provavelmente, a relação entre o uso e ciente do instrumento (diferença entre custos e benefícios
para a concorrência) não é monotônica e tomará a forma de uma parábola com concavidade negativa,
representando seu vértice o ótimo Paretiano de uso do instrumento – a partir do que incentivos à
colusão passam a prevalecer sobre os incentivos à concorrência, implicando, portanto, perdas de
bem-estar.
Uma ilustração esquemática dessa relação seria a apresentada no grá co 1 abaixo.
GRÁFICO 1. GANHOS E PERDAS COM EXTENSÃO DA LENIÊNCIA
Elaboração própria
Sendo o eixo y representado pelos ganhos líquidos em concorrência e o eixo x representado
pela extensão do uso do instrumento da leniência, com o vértice indicando o ponto a partir do qual
rmas líderes condutoras de cartéis passam a ser elegíveis para obter o benefício da imunidade
antitruste, total ou parcial.
Salienta-se aqui o risco que a utilização dos instrumentos de leniência e acordos além de um
ótimo Paretiano: conferir imunidade a rmas que lideram cartéis e impõe disciplina a rivais menores
(que em condições normais, teriam incentivos econômicos para não aderir à regra do cartel), por
meio da ameaça crível de retaliação, confere incentivo adicional à colusão, por cancelar os custos
da conduta (tornando negligenciável o risco de ser apanhado e punido) e elevar os benefícios, com
o enfraquecimento e no limite eliminação de rivais incômodos. A extensão de imunidade a rmas
2322
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líderes, excentricidade da jurisdição brasileira, dá ensejo ao uso predatório do dispositivo antitruste
e merece ser adotada com extrema cautela.
A análise empírica realizada por Lima (op. cit.)26 sobre a política brasileira de detenção de
cartéis traz à luz importantes aspectos para auxiliar a reexão sobre sua ecácia e possível revisão
de rota. Com amparo na literatura relevante, a autora formula uma série de hipóteses que, aplicadas
à análise dos dados levantados em 73 casos de cartel identicados pelo Cade, permitem avaliar
o impacto da introdução do programa de leniência. Conclui que houve aumento acentuado das
multas27, da média de rmas identicadas em acordos colusivos e do tempo de duração de carteis
identicados28.
Um dos principais atributos a recomendar a adoção de um programa de leniência – seu
potencial redutor de custos administrativos associados à investigação, garantindo uso mais eciente
dos recursos públicos – não é conrmado pela análise da experiência brasileira. Não há elementos
para armar que a adoção do programa de leniência tenha reduzido custos de investigação e
aplicação (enforcement) da lei (custos de litigância) por parte da administração pública. Embora o
Cade tenha rmado 54 acordos de leniência desde a adoção do programa até abril de 2016 (conforme
tabela 4), apenas 6 processos administrativos foram julgados. Considerando o cenário de adoção
de programa de leniência, o tempo médio de duração dos processos administrativos em que foram
assinados acordos de leniência é de 7 anos enquanto que o tempo médio daqueles que não tiveram
acordo de leniência é de 5,44 anos. O tempo médio de duração dos processos administrativos até
a assinatura do primeiro TCC também é maior do que aqueles sem TCC, sendo 6,37 anos e 4,6 anos
respectivamente. Pondera-se que embora a atual situação em relação quadro técnico da autarquia
possa não ser um retrato de todo o período de atividade do Cade sob análise, ela pode explicar em
parte o fato de que um processo administrativo com ocorrência de um acordo de leniência não terá
necessariamente seu tempo de duração reduzido em função de tal acordo (pp.44).
TABELA 4. ACORDOS DE LENIÊNCIA FIRMADOS PELO CADE
26 O estudo foi realizado amostra é constituída por 73 casos de cartel investigados e julgados pelo Cade entre os
anos de 1994 e 2016. Todas as informações coletadas estão disponíveis no endereço eletrônico da autarquia (www.cade.gov.
br), na sessão Pesquisa Processual. As fontes de informações consultadas foram principalmente votos e relatórios proferidos
pelos Conselheiros-Relatores dos processos administrativos e dos requerimentos TCC, relatórios da SG, da SDE e acórdãos.
Os valores das multas imputadas às empresas condenadas por cartel, assim como os valores de contribuição pecuniária (nos
casos onde foram rmados TCCs) estão expressos em reais e formam atualizados pelo IPCA, ano base 2015.
27 O nível de multas por processo administrativo foi utilizado no estudo como proxy para informação revelada,
considerando que casos mais bem documentados podem gerar penalidades mais severas. O resultado indica, portanto, a
ocorrência de nível mais elevado de informações reveladas sobre os cartéis após a adoção do programa de leniência.
28 As evidências sugerem que o programa de leniência ajuda a desestabilizar cartéis existentes na medida que a
duração média dos cartéis detectados após a adoção do programa aumenta, denotando que cartéis marginais (mais instáveis)
são desestimulados a manterem os acordos, em consequência, cresce a parcela de cartéis mais estáveis na população de
cartéis detectados.
2524
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Fonte: Lima (2016).
Atualizando o quadro com dados constantes dos relatórios do Cade, até dezembro de 2016
foram 11 os acordos e 6 os aditivos e em 2017, foram 21 os acordos e 3 os aditivos29.
Porquanto existem evidências indiretas de que o programa de leniência esteja ajudando a
desestabilizar cartéis existentes30 , não há evidências para concluir que o programa esteja de fato
desestimulando o surgimento de novos cartéis – objetivo fundamental da política de dissuasão de
cartéis31.
Em suma, salientamos que a abordagem conferida ao combate aos cartéis, por meio da
ampliação do escopo do instrumento de leniência no Brasil tem deixado de considerar:
1) assimetrias em participações de mercado levam a incentivos distintos para a adoção
de conduta colusiva e deserção de cartéis. A aplicação da lei antitruste na sua faceta de
dissuasão de cartéis no Brasil tem tratado de forma indistinta todas as participantes do
mercado, independentemente de seu posicionamento como líderes do arranjo colusivo
ou participantes da franja de pequenas empresas. A análise econômica dos incentivos
distintos a guiar as ações estratégicas das empresas mostra-se como necessária para a
aplicação eciente da lei, de modo a maximizar o seu efeito dissuasório sobre condutas
anticompetitivas.
2) a possibilidade de celebração de acordos de leniência por parte de rmas líderes,
tanto do mercado como de condutas colusivas, pode gerar incentivos distorcidos para o
objetivo teleológico da lei. Ao retirar a restrição a que rmas líderes do conluio pudessem
usufruir dos benefícios da leniência, em estruturas de mercado assimétricas – em que poucas
rmas dominantes convivem com franja de competidores de menor porte – geram diferenças
também em estratégias empresariais.
5.1 Desalinhamento de incentivos e acordos de leniência (e cooperação)
A heurística de investigação de cartéis no Brasil, tal como orientada por decisões recentes
do Cade, tem explicitamente deixado de lado a análise de estruturas de mercado, características
da oferta (custos) e demanda (desenhos de contratos), que eventualmente podem responder por
desalinhamento de incentivos e construção de estratégias diferentes por parte das empresas. Essa
29 A série interrompe-se em 2017 em virtude das mudanças no modo de divulgação de dados pelo Cade, que passa a
produzir relatórios de gestão voltados para órgãos de controle, deixando de disponibilizar o conjunto de dados referentes aos
julgados.
30 A duração média dos cartéis detectados após a adoção do programa aumenta, denotando que cartéis marginais
(mais instáveis) são desestimulados a manterem os acordos, em consequência cresce a parcela de cartéis mais estáveis na
população de cartéis detectados.
31 Esse resultado está em consonância com parte importante da literatura recente em antitruste. Crandall e Winston
(2003), por exemplo, questionam, com fundamento em estudo empírico, a propalada ecácia da política de dissuasão de
cartéis, em linha com estudiosos como William Kovacic e Jonathan Baker - que demonstram preocupação sobretudo com
os incentivos gerados pela recuperação tripla de danos em ações privadas, prevista na legislação norte-americana. Crandall
and Winston (2003) argumentam que a política antitruste (nos EUA) não tem sido efetiva nem para elevar o bem-estar do
consumidor nem para dissuader condutas anticompetitivas: “We nd little empirical evidence that past [antitrust] interventions
have provided much direct benet to consumers or signicantly deterred anticompetitive behavior.”
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leitura, segundo a qual tudo se passa como se incentivos a orientar estratégias fossem homogêneos32,
não encontra respaldo na teoria econômica. Shapiro (2007) nos ensina que:
Assimetrias em participações de mercado tendem a tornar mais difícil a sustentação
da colusão. Para propósitos ilustrativos, suponha que a rma i tenha a participação
de mercado de si. A condição para que a rma deserte é siπ(P)/(1−δ) >π(P), que pode
ser escrito como si >1−δ. Essa condição será atingida com diculdade extrema pela
rma com a menor participação de mercado, na medida em que essa rma está
sujeita à maior tentação de ganhar participação antes que as outras rmas possam
responder e, ao mesmo tempo, tem menos a perder em lucros com a punição
que leva o lucro de todas as rmas para igualarem-se a zero (…). A rma menor
desempenha o papel de maverick, quer dizer, a rma mais inclinada à deserção com
relação ao resultado colusivo (SHAPIRO, 2007, p. 36).
Embora seja instrutivo, o modelo simples (que supõe simetria entre posições de
mercado e custos) é incapaz de capturar os outros fatores mencionados acima,
os quais tendem a ser ainda mais importantes na prática. De particular relevo é a
tentação a que está sujeita uma rma pequena para declinar da participação do
arranjo colusivo ou secretamente oferecer preços mais baixos a seus clientes para
atender, digamos, 4% em vez de 2% do mercado. Uma vez que cortes de preços
adotados por uma rma pequena são menos provavelmente observados ou inferidos
pelas outras rmas do que seriam cortes de parte de rmas maiores, a presença
de rmas pequenas no mercado que são capazes de se expandir é especialmente
disruptiva para a colusão efetiva” (SHAPIRO, 2007, p. 36, tradução nossa)33.
Coagir as empresas menores a participarem de um acordo, com ameaça crível de retaliação,
é a estratégia dominante para as empresas de maior porte, enquanto operar de forma independente
– em deserção ao cartel – ao tempo em que “se guarda as aparências” de modo a evitar a retaliação,
é a estratégia dominante para as empresas da franja.
A estratégia dominante torna-se organizar um cartel, coagir a franja do mercado a respeitar
suas normas - seja compartilhar informações sobre preços e propostas a clientes potenciais, seja
participar de reuniões convocadas pelas líderes - sob pena de retaliação capaz de inviabilizar a
sobrevivência no mercado das concorrentes menores e, no momento seguinte, consolidar os ganhos
obtidos durante a organização do cartel obtendo a imunidade conferida pelo acordo de leniência34.
Harrington (2009, p. 42) reforça o ponto feito acima, em análise da colusão entre rmas com
diferentes fatores de desconto – diferentes valorações de ganhos por curso de ação no curto e longo
32 Implicitamente supõe a aplicação de um modelo simples com empresas idênticas em tamanho e custo.
33 Asymmetries in market shares tend to make it more dicult to sustain collusion. For illustrative purposes, suppose
that firm i has a market share of si.
The condition for this firm to cooperate rather than defect is siπ(P)/(1−δ) >π(P), which can
be written as si >1−δ . This condition will be most dicult to meet for the firm with the smallest market share, since this firm has
the greatest temptation to gain share before the other firms can respond and also the least profits to lose from punishment that
renders all firms’ profits equal to zero. Defining smin as the market share of the smallest firm, we get δ*=1−smin >1−1/N, so the
firms must be more patient to sustain the collusive outcome. The smallest firm plays the role of the maverick, that is, the firm
most prone to defection from the collusive outcome. While instructive, this simple model is unable to capture the other factors
noted above, which tend to be even more important in practice. Of particular note is the temptation of one relatively small firm
to decline to participate in the collusive arrangement or secretly to cut prices to serve, say 4% rather than 2% of the market. As
long as price cuts by a small firm are less likely to be accurately observed or inferred by the other firms than are price cuts by
larger firms, the presence of small firms that are capable of expanding is especially disruptive to eective collusion (SHAPIRO,
2007, p. 36).
34 consolidação dos ganhos integrais, no caso de proposição de acordo à autoridade antes da abertura de investiga-
ção, e parcial, no caso da investigação já encontrar-se em curso.
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prazo, estando associadas tais valorações às suas diferentes posições de mercado. Esse autor também
demonstrou como rmas com pequena participação de mercado encontram maiores chances de
aumentar sua participação de mercado – e por decorrência, sua lucratividade – em condições de
competição. Essas empresas maverick são, portanto, particularmente “perniciosas” do ponto de vista
das líderes organizadoras do cartel e sua indisposição em obedecer à disciplina do cartel “atrapalha”
o objetivo de maximização de lucros ao nível de monopólio e compartilhamento, imposto pelas
líderes. Quando surpreendidas descumprindo o acordo colusivo, são punidas exemplarmente,
tornando crível a ameaça permanente de novas retaliações – que se concretizada representaria a
inviabilização econômica da pequena rival.
6. CONCLUSÃO
Analisando a experiência recente do Cade no combate a cartéis, destacamos três fragilidades
que merecem atenção e apontam para a necessidade de correção de rota:
1) percebe-se a ausência de ponderação do impacto da assimetria de posições no
mercado de produto sobre o funcionamento de arranjos colusivos;
2) percebe-se a frequência de acordos de leniência celebrados com rmas que, além
de responderem pela liderança dos arranjos colusivos, zeram uso de coação e ameaça para
obter a adesão da franja do mercado;
3) nota-se a ausência em investigações envolvendo práticas colusivas de análise
fundamentada, seja na moderna teoria da concorrência imperfeita, seja na economia de
custos de transação 35 que jogue luz sobre estruturas de mercado – a indicar distinções nos
incentivos a orientar condutas
Um segundo aspecto do modo de aplicação da lei de defesa da concorrência no combate
a cartéis merece revisão cuidadosa: A ênfase no tratamento per se de casos de cartel tem dado
ensejo ao tratamento das rmas como se posições de mercado (market share), arranjos contratuais
com clientes e fornecedores e estruturas de custo fossem homogêneos. O tratamento econômico
rigoroso, fundamentado na teoria da concorrência imperfeita e na economia de custos de transação,
tão consolidado em outras vertentes de aplicação da lei de defesa da concorrência, tem sido
negligenciado no tratamento de casos envolvendo acusação de cartel. A suposição implícita de que
rmas sejam homogêneas, com incentivos coincidentes deixa de considerar importantes assimetrias
que tendem a gerar divergência em incentivos e, portanto, estratégias de atuação no mercado
distintas.
Examinando as informações disponíveis sobre acordos de leniência e TCC celebrados36, nota-
se a recorrência do padrão em que há um núcleo duro de empresas dominantes no mercado e uma
franja – seja por atuarem em nicho, seja por terem menor escala, à mercê das práticas de coerção
e retaliação impostas pelas dominantes. Diante da perspectiva de imunidade total (leniência) ou
parcial (TCC), o monitoramento com ameaça de retaliação37 é fortalecido, assim como geram-se
35 Análise esta rmemente enraizada na jurisprudência do Cade em suas funções preventiva e dissuasória do abuso
de posição dominante.
36 Sobretudo as disponibilizadas pelo recente trabalho de Lima (2016).
37 Conforme alertou Shapiro (2007).
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incentivos adicionais para manutenção dessas práticas (MOTTA; POLO, 2003).
Ao se permitir que rmas que coordenaram cartéis com uso de instrumentos coercitivos
sejam beneciadas com imunidade antitruste garante-se que, de uma só vez, as empresas líderes
de cartéis tenham consolidado ganhos obtidos com a conduta de monopólio compartilhado e criem
diculdades a concorrentes, no limite, livrando-se da franja de empresas incômodas, maverick,
capazes de desestabilizar cartéis.
A condução da política antitruste brasileira em sua vertente de combate aos cartéis merece ser
revista com cuidado, para que o resultado de sucessivos acordos de leniência celebrados com rmas
líderes – na coordenação de cartéis e no mercado – não venha a redundar em menor concorrência,
estimulando a organização e perpetuação de cartéis. Vimos como esse efeito adverso pode ocorrer,
na medida em que as líderes consigam dissuadir, seja por ameaça de retaliação, seja por punição
exemplar, rmas contestadoras que se “atrevam” a enfrentar as dominantes, consolidando assim
os seus ganhos anticompetitivos. O cálculo custo-benefício atual induz rmas lideres - após anos
de ganhos excessivos e indevidos - a denunciar o arranjo em troca de imunidade total (leniência)
ou parcial (nos casos de TCC). Ainda levam como bônus o ganho adicional de mercado, na medida
em que as empresas menores, colhidas na investigação disparada por sua denúncia, fragilizam-
se nanceiramente ou mesmo têm sua sobrevivência inviabilizada. A(s) rma(s) dominante(s), ao
obterem imunidade antitruste aumentam de seu poder de mercado e enfraquecem a franja rmas
que tornava mais custosa e instável a manutenção do arranjo colusivo.
É por isso que a autoridade antitruste brasileira precisa cuidar para garantir o cumprimento
do princípio teleológico da lei: proteger a concorrência. Não será punindo em desacordo com o
princípio da razoabilidade e proporcionalidade rmas que de forma consistente desviam da conduta
colusiva e premiando rmas que lideram cartéis que o espírito da lei será homenageado.
Finalmente, assumir o caráter per se da infração de cartel não descarta a necessidade de se
adotar critérios de razoabilidade na análise e proporcionalidade da decisão. A defesa da concorrência,
objetivo da aplicação da lei, será sempre melhor atendida quanto mais cuidadosa e profunda for a
análise econômica que a fundamenta.
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https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
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