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SALGADO, Lucia Helena. Avaliando a ecácia da política brasileira de combate aos cartéis:
dissuasão ou promoção? Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1., p. 7-29, 2022
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
AVALIANDO A EFICÁCIA DA PO-
LÍTICA BRASILEIRA DE COMBA-
TE AOS CARTÉIS: DISSUASÃO
OU PROMOÇÃO?1
Assessing the effectiveness of Brazilian anti-cartel policy:
deterrence or promotion?
Lucia Helena Salgado2
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ/RJ) - Rio de Janeiro/RJ, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: A legislação antitruste, como toda instituição, requer aperfeiçoamentos de tempos
em tempos conforme acumula-se a experiência de sua aplicação, pontos fortes e fracos tornam-
se evidentes. No Brasil a legislação passou por diversas reformas sendo a última a que levou à
promulgação da Lei nº 12.529/2011. Desde o inicio da aplicacao da lei anterior (Lei nº 8.884/1994),
percebia-se a necessidade de melhores instrumentos para o combate aos cartéis. Em 2000 dois
instrumentos foram acrescentados à lei: busca e apreensão e acordos de leniência. A lei em vigor
altera condições para a adoção desse segundo instrumento.
Objetivo: O ponto que se procura explorar são as consequências não antecipadas da prioridade
concedida ao programa de combate aos cartéis em detrimento de uma política mais atenta e
severa, tanto preventiva como repressiva, ao abuso de posição dominante. Procura-se examinar à
luz da teoria econômica em organização industrial mais recente, os efeitos de mudanças legais que
ampliaram a possibilidade de recurso ao instrumento dos acordos de leniência para a organização
manutenção ou desmantelamento dos cartéis.
Metodologia: Elabora-se uma análise econômica do direito, a partir da compreensão das características
da política de combate aos cartéis e do levantamento empírico dos casos em que houve condenação
e uso dos instrumentos de acordos de leniência e colaboração. A análise da lógica econômica da
colusão tal como esmiuçada pela moderna teoria da organização industrial é o pano de fundo para
a vericação dos efeitos da aplicação da lei antitruste como incentivo para a dissuasão de decisões
de formação e manutenção de cartéis.
Resultados: O exame de acordos de leniência e TCC celebrados revela a recorrência do padrão em
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
OCIRD: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 04/05/2022 Aceito em: 30/05/2022 Publicado em: 09/06/2022
2 Professora Titular de Ciências Econômicas na UERJ, doutora em Economia (IE-UFRJ) e mestre em Ciência Política
(IUPERJ), Foi Coordenadora de Estudos de Regulação e Mercados da Diretoria de Estudos e Políticas de Estado, Instituições e
Democracia do IPEA de 2008 a 2013 e Conselheira do Cade no período de 1996 a 2000. E-mail: lucia.salgado@uerj.br. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/9168928110124712. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6538-2626.
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que há um núcleo duro de empresas dominantes no mercado e uma franja de empresas menores
potencialmente à mercê de práticas de coerção e retaliação por parte das rmas dominantes. A
oportunidade de leniência total ou parcial fortalece o monitoramento com ameaça de retaliação e
gera incentivos adicionais para manutenção das práticas colusivas.
Conclusão: A condução da política antitruste de combate aos cartéis no Brasil merece revisão para
que o resultado de sucessivos acordos de leniência celebrados com rmas líderes – na coordenação
de cartéis e no mercado – não venha a redundar em menor concorrência, estimulando a organização
e perpetuação de cartéis. A análise econômica revela que o cálculo custo-benefício atual induz rmas
lideres a denunciar carteis maduros em troca de imunidade total ou parcial. As empresas menores,
colhidas na investigação disparada por sua denúncia, fragilizam-se nanceiramente ou mesmo
têm sua sobrevivência inviabilizada. A(s) rma(s) dominante(s), ao obterem imunidade antitruste
aumentam de seu poder de mercado e enfraquecem a franja de rmas que tornava mais custosa e
instável a manutenção da colusão.
Palavras-chave: direito e economia da concorrência; política de dissuasão de cartéis; combate
a cartéis; análise econômica do direito; economia da colusão; acordo de leniência; estrutura de
mercado; incentivos; estratégias concorrenciais; vantagem auferida; proporcionalidade.
STRUCTURED ABSTRACT
Contextualization: Antitrust legislation, like any institution, requires improvements from time to time;
as experience accumulates, strengths and weaknesses become evident. In Brazil, the legislation was
reformed several times, the last one being the enactment of 12,529/2011 Act. Since the promulgation of
the former act (8.884/1994 Act), it was clear the need for better instruments to combat cartels. In 2000,
two instruments were included in the legislation: search and seizure actions and leniency agreements.
The current legislation has changed conditions for the adoption of this second instrument.
Goal: The point to be explored is the unanticipated consequences of prioritizing the anti-cartel
program instead of a more attentive and severe policy, both preventive and repressive, against the
abuse of a dominant position. The analysis is based on the most recent industrial organization theory,
so as to reveal the effects of a wider use of leniency agreements over the organization, maintenance
or dismantling cartels.
Methodology: We present an economic analysis of the law based on the review of the anti-cartel policy
and an empirical survey of condemnation and leniency and collaboration agreements. The economic
logic of collusion as detailed by the modern theory of industrial organization is the background for
verifying the effects of antitrust law enforcement as an incentive to deter decisions to form and
maintain cartels.
Results: The analysis of leniency and cooperation agreements reveals the prevalence of a pattern
of a hard core of dominant rms in the market and a fringe of smaller rms potentially subjected
practices of coercion and retaliation by the dominant ones. The possibility of recurring to leniency
enhances the ability of dominant rms for monitoring and threatening retaliation, generating
additional incentives to maintain collusive practices.
Conclusion: The enforcement of the anti-cartel policy in Brazil deserves review, so that the result
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of successive leniency agreements signed by leading rms does not result in less competition,
stimulating the organization and perpetuation of cartels. Economic analysis reveals that the current
cost-benet calculation induces leading rms to act as whistle-blowers in exchange for full or partial
immunity. The small rms, caught in the investigation triggered by the whistle-blowers, may even
be forced out the market, as their nancial survival is challenged. The dominant rms, by obtaining
antitrust immunity, increase their market power and weaken the fringe of rms that once were an
obstacle to maintain the prots of collusion.
Keywords: competition law and economics; cartel deterrence policy; ghting cartels; economic
analysis of law; collusion economics; leniency agreement; market structure; incentives; competitive
strategies; proportionality.
Classicação JEL: K21
Sumário: Introdução; 1. Objetivo da política de concorrência em sua vertente
de combate aos cárteis; 2. Breve comentário sobre a análise econômica do
direito da concorrência; 3. A expreiência brasiliera recente no combate aos
cárteis; 3.1 O evento divisor de águas : os institutos do acordo de leniência e
da busca e apreensão; 3.2 As alterações introduzidas pela lei nº 12.529/2011;
4. A análise econômica do direito aplicada à experiência brasileira; 4.1
Desalinhamento de incentivos e acordos de leniência (e cooperados); 4.2
Acordos de leniência como segunda melhor solução possível (2nd best);
5. Efeitos da ampliação do uso do instrumento de leniência no Brasil; 5.1.
Desalinhamento de incentivos e acordos de leniência (e cooperação); 6.
Conclusão; Referências Bibliográcas.
INTRODUÇÃO: A LEI 12.529/2011 E A POLÍTICA DE PERSECUÇÃO DE CARTÉIS
A legislação antitruste, como qualquer instituição formal criada para estabelecer as regras
do jogo em economias de mercado, demanda aperfeiçoamentos de tempos em tempos. Conforme
acumula-se a experiência de sua aplicação, pontos fortes e fracos tornam-se evidentes e o contexto
em que operam sofre transformações - sejam tecnológicas, sociais ou econômicas.
A legislação brasileira não é exceção, tendo já passado por várias reformas, sendo a última
a que completa agora dez anos de vigência: a promulgação da Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011). A
necessidade de alterações que fornecessem melhores instrumentos para o combate aos cartéis
já se percebia desde a entrada em vigor da lei anterior (Lei nº 8.884/1994) e foi atendida pelas
mudanças legais introduzidas ainda na virada do século XXI, com a introdução dos instrumentos
de busca e apreensão e dos acordos de leniência. A lei promulgada em 2011, que entra em vigor em
2012, aperfeiçoa o desenho institucional superando o arranjo ineciente de três diferentes órgãos
compartilhando funções de defesa da concorrência e estabelece com maior clareza a obrigatoriedade
da autorização prévia para atos de concentração.
Conforme pontuou a OCDE na mais recente revisão entre pares (de 2019), o modo de operação
da Lei de Defesa da Concorrência foi simplicado e modernizado, seguindo as melhores práticas
internacionais. Nos primeiros dois anos de implementação da nova lei, o Cade dedicou-se a organizar
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e esclarecer o mercado quanto ao novo regime de noticação prévia de atos de concentração.
De 2014 em diante, reforça-se a prioridade ao programa de combate aos cartéis - programa
este que, acompanhando o movimento internacional, já vinha ocupando espaço crescente na agenda
da autoridade desde os primeiros anos do século XXI.
Os acordos, também referidos como Termos de Compromisso de Cessação (TCC), são
amplamente utilizados para concluir casos de cartel e de conduta. De forma atípica quando
comparado com práticas internacionais, os acordos podem ser negociados até o momento da decisão
nal por parte do Tribunal do Cade. Isto compromete os ganhos de eciência que decorreriam da
celebração de acordo rmado antes de a autoridade nalizar a investigação. No caso de cartéis, o
Cade considera os acordos como um importante complemento ao seu programa de leniência, o qual
fornece imunidade apenas ao primeiro proponente. Nos últimos anos, houve um aumento no número
de TCCs rmados em casos de cartel. De fato, o Cade modicou seus procedimentos relacionados a
acordos para aumentar os incentivos das empresas a cooperarem, o que se provou bastante ecaz.
São fornecidos descontos de até 50% do valor da multa para as partes que rmam acordo em casos
de cartel, a depender do momento da propositura e de sua posição na la. Estes descontos são altos
quando comparados com a experiência internacional.
A nova lei também modicou o programa de leniência no Brasil. Eliminou-se a regra de que a
leniência não estaria disponível para o líder do cartel. Ademais, a proteção da leniência foi estendida
de forma explícita para a conduta criminal relacionada à prática. A lei anterior fazia menção apenas
ao crime de cartelização, enquanto os crimes relacionados, como conspiração e fraude à licitação
também estão, agora, expressamente cobertos pelo acordo de leniência. Em relação à persecução
penal de pessoas físicas, a nova Lei estabelece que os responsáveis pelas violações estarão, agora,
sujeitos tanto à multa quanto à prisão (e não mais alternativamente), o que, na prática, aumenta a
sanção mínima prevista pela lei anterior, que englobava apenas multa.
O ponto que se procura explorar nesse artigo são as consequências não antecipadas da
prioridade concedida a um programa de combate aos cartéis na agenda da autoridade de defesa da
concorrência - em detrimento de uma política mais atenta e severa, tanto preventiva como repressiva,
quanto ao abuso de posição dominante. A política de combate aos cartéis tem desaado combinações
com anos de existência - cujos danos se estenderam por longo tempo -, em mercados maduros, de
baixo dinamismo e após investigações que - a despeito do ferramental introduzido no ano 2000
(acordos de leniência e colaboração e instrumento de busca e apreensão) - não lograram economizar
em custos administrativos, reduzindo a duração dos processos. Ademais, rmas e indivíduos
responsáveis pela organização e manutenção dos cartéis passaram a ser, com a entrada em vigor da
nova lei, os principais beneciários de acordos de leniência, o que anulou - e eventualmente pode
ter mesmo reforçado - o efeito dissuasório provocado pela possibilidade de deserção bem-sucedida
de participante de menor porte, para quem originalmente foi projetado o instituto da leniência.
Além desta breve introdução, este artigo é composto pelas seguintes seções; na 1ª é discutido
o signicado, alcance e limitações da vertente de combate aos cartéis dentro de uma política nacional
de defesa da concorrência. Na 2ª seção descreve-se as principais características e resultados
alcançados pela política de combate aos cartéis em período recente, ressaltando as mudanças
institucionais trazidas pela Lei nº 12.529/2011. Na 3ª seção empreende-se análise econômica do
direito para compreender os resultados obtidos - e em grande parte não antecipados - do modelo
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de política de defesa da concorrência adotado no Brasil neste século, com particular ênfase a partir
da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011. Na 4ª seção analisa-se, à luz da fundamentação teórica
prévia, a política brasileira de combate a cartéis. Finalmente, apresentam-se as conclusões da análise
econômica do direito da concorrência tal como recentemente aplicado no Brasil.
1 OBJETIVO DA POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA EM SUA VERTENTE DE
COMBATE AOS CARTÉIS
Argumenta-se que o bem-estar econômico é o objetivo que as autoridades de concorrência e
os tribunais deveriam perseguir. Isso nos leva a denir a política de concorrência como: “o conjunto
de políticas e leis que asseguram que a concorrência no mercado não seja restringida de maneira a
reduzir o bem-estar econômico” (MOTTA; SALGADO, 2015, p. 29).
A leitura normativa que caracteriza a tradição da análise econômica sobre o tratamento das
falhas de mercado, identica a política de defesa da concorrência como resposta do poder público à
falha de mercado representada pela assimetria de posições de mercado. Em mercados caracterizados
por assimetrias que os afastam das condições de concorrência perfeita, estão presentes, com maior
ou menor intensidade, incentivos para o exercício abusivo de posições dominantes, gerando perda
de eciência e bem-estar econômico, tanto em termos estáticos como dinâmicos (MOTTA; SALGADO,
2015; STIGLITZ, 2010).
A despeito da concorrência ser benéca para a sociedade, para o conjunto de consumidores,
não é um valor caro do ponto de vista da racionalidade econômica individual. Conforme discutido em
outra oportunidade3:
o sonho de toda empresa é tornar-se monopolista e conquistar uma vida
tranquila. É o que dita a racionalidade econômica. Ao mesmo tempo,
é o empenho de se tornar monopolista – auferir lucro econômico ou
supranormal – o que sustenta a dinâmica da concorrência e o que gera
progresso econômico. (FRANCO; GIAMBIAGI, 2015, p. 155).
Em mercados de bens predominantemente homogêneos com número limitado de empresas
(por força de barreiras de ordem técnica ou institucional à entrada), a forma mais simples de se
tornar monopolista é atuar em conjunto, compartilhando os lucros de monopólio4. Conforme expõe
Azevedo (2011, p. 275):
a situação mais desejável a um grupo de empresas é agir como um
monopolista, dividindo posteriormente os ganhos decorrentes dessa
posição. Em outras palavras, as empresas rivais têm o que ganhar fazendo
3 Salgado apud Franco e Giambiagi (2015).
4 Bowles e Gintis (2010), ao tratarem da natureza das instituições como convenções, ajudam a compreender a
diculdade de a cultura da concorrência ser incorporada como valor. Efetivamente, a concorrência não tem valoração cultural
positiva, do ponto de vista do ofertante no mercado. É um valor historicamente recente, imposto por mudança institucional
exógena na maior parte das experiências (no Brasil decerto) mesmo nas economias de mercado maduras e consolidadas e de
natureza abstrata. O “natural” na conduta empresarial é combater a concorrência, enfrentá-la e neutralizá-la, não a proteger.
Essa é uma tarefa da política pública. Já a cooperação entre os pares, seguindo uma moral restrita (em oposição a uma
moral geral) de apoio mútuo dentro de um pequeno grupo (clã, guilda, corporação) encontra amparo em tradição, com o que
mudanças institucionais formais – a adoção de novas normas legais, por exemplo – convivem – e entram em conito – com
práticas muitas vezes opostas.
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acordos entre si, mesmo porque, na pior das hipóteses, esses acordos podem
contemplar a volta à concorrência (AZEVEDO, 2011, p. 275).
Condições especícas com que as rmas se deparam no mercado afetam os custos e benefícios
envolvidos nas decisões estratégicas de cooperar com rivais ou concorrer com elas, considerando
as decisões conhecidas (ou esperadas) por parte dessas mesmas rivais. Azevedo (2011) categoriza
de forma didática essas condições, subdividindo-as em três grupos: a) custo de transação entre as
empresas, que indicam a diculdade de se negociar um acordo; b) o custo de não cooperar (ou o
benefício de cooperar), dado pelos ganhos decorrentes do acordo e pelos custos de sofrer retaliação
em caso de não cooperar; e c) o benefício de não cooperar (ou custo de cooperar), ou seja, os ganhos
de uma rma ao desrespeitar o acordo com as demais.
Como nos ensina a moderna teoria da organização industrial, nas estruturas de oligopólio
– a forma de concorrência imperfeita prevalecente na maioria dos mercados modernos – os lucros
totais tendem a ser menores do que os lucros de monopólio. Essa redução de lucros resulta da
externalidade inerente ao processo de concorrência: quando, por exemplo, sob competição de
Cournot, a rma decide qual quantidade produzir para maximizar seu próprio lucro, não leva em
consideração que o faz às expensas da redução de lucro da rival. Conhecida essa restrição, o analista
deve esperar que, conduzidas pela racionalidade econômica, as rmas tendam a querer estabelecer
acordos para elevar seus lucros – seu poder de mercado -, o lucro máximo de monopólio. A lógica
econômica do cartel consiste, portanto, em suprimir a rivalidade oligopolista para elevar preços ao
nível de monopólio e compartilhar os ganhos entre os participantes.
Embora a lógica maximizadora incentive condutas colusivas, organizar, monitorar e manter
um cartel em operação (ou, dito de outro modo, a manutenção de um padrão colusivo de conduta)
está longe de ser trivial. A diculdade central da colusão consiste em que geralmente é lucrativo
desviar-se secretamente do acordo. Reconhecendo essa diculdade, os cartéis que vêm à luz
demonstram ter desenvolvido estruturas complexas e intrincadas para evitar e limitar o problema
da deserção. Algumas condições são determinantes para o sucesso de uma conduta colusiva, dentre
elas, a capacidade das rmas organizadoras do cartel monitorarem eventuais defecções e punirem
as rivais indisciplinadas que teimem em concorrer. Dito de forma simples: a coação é arma central
na organização de cartéis. Note-se que, quanto mais assimétrica uma estrutura de mercado, maior
o incentivo para rmas menores (seja por escala, seja porque atuam em nichos de mercado) que
participam da franja, desertarem – na prática simularem concordância com o cartel organizado
pelas rmas dominantes, de modo a evitar retaliações que, no limite, poderiam inviabilizar sua
permanência no mercado.
Cartéis duradouros em indústrias oligopolistas usualmente contam com os seguintes
recursos:
a) estruturas de preços que lhes permite implementar com sucesso elevações de preços;
b) estruturas locacionais que lhe permitem dividir os ganhos e realocar recursos quando
expectativas de lucros não se realizam;
c) estruturas de enforcement que facilitem a monitoração e a sinalização de ameaças
de punição para a conduta desviante.
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Esse último ponto nos interessa mais de perto na presente análise.
A pergunta que se apresenta, como nos lembra Azevedo (2011), é porque muitas vezes não
há cartel. A resposta é econômica: empresas concorrem quando, estrategicamente, essa é a melhor
resposta ao ambiente econômico onde operam. Dessa realidade econômica deriva-se um dos papéis
exercidos pela autoridade concorrencial: desestabilizar cartéis, tornando mais atrativa a escolha por
concorrer vis-à-vis manter-se em conluio com concorrentes – ou, o que é o mesmo, mais custosa a
escolha por manter-se em conluio. Neste milênio, esse papel vem sendo fortalecido, mundo afora,
pela adoção de um mecanismo desestabilizador – que altera o cálculo de custo-benefício embutido
na escolha pela colusão (ou pela cooperação, em linguagem de jogos) – o instituto do acordo de
leniência.
2. BREVE COMENTÁRIO SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
DA CONCORRÊNCIA
Gary Becker (1968) em Crime e Castigo de 1968 propôs recuperar o princípio enunciado
por Bentham no século XIX, qual seja: os indivíduos escolhem racionalmente entre alternativas de
decisão – ou cursos de ação – ponderando custos e benefícios. A observação de que, empiricamente,
o enforcement de leis que reprimem práticas indesejadas pela sociedade varia consideravelmente,
levou-o a apresentar a seguinte questão de pesquisa: quanto de recursos e como a punição deve
ser empregada de modo a garantir o enforcement (a aplicação ecaz) da lei? De onde a gradação
(econômica) no uso de instrumentos e recursos para atender aos objetivos (legais) pretendidos
torna-se o método para guiar decisões visando um ótimo social.
A análise econômica do direito tem sido útil para apontar quando políticas bem-intencionadas
carregando falhas de desenho acabam por gerar consequências opostas à intenção original.
Em outro momento (SALGADO, 1997) já observei que:
A legislação antitruste, particularmente pelos incentivos aos processos
privados5, pode [...] levar a resultados opostos aos pretendidos pelos
diplomas legais. Todos os observadores bem-informados da política
antitruste temem diante da ameaça de mau uso da legislação com a
nalidade de promover objetivos anticompetitivos (SALGADO, 1997, p. 18).
Naquele ocasião, mencionei o alerta de William Baumol e Janusz Ordover6
Há um fantasma que assombra nossas instituições antitruste: sua ameaça
é que, longe de servir como baluarte da competição, elas se tornarão
um instrumento poderoso nas mãos daqueles que querem subvertê-la
(BAUMOL; ORDOVER apud SALGADO, 1997, p. 18).
A análise econômica da aplicação (enforcement) da legislação de defesa da concorrência
no combate aos cartéis no Brasil conduz à observação dos riscos representados pela extensão a
líderes de cartel do instituto da leniência. A propósito, o tema do uso predatório do instrumento da
leniência não é fenômeno inédito e tem estado presente na literatura especializada.
5 Omitida nota explicativa sobre o instituto da recuperação triplicada de danos.
6 Partindo de inspirada parodia à introdução ao Manifesto Comunista de Marx e Engels, de 1848.
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Ellis e Wilson (2001, apud SPAGNOLO, 2006), por exemplo, mostram7 que um programa de
leniência pode induzir membros de um cartel a delatar o arranjo colusivo à autoridade antitruste
tendo por objetivo prejudicar os competidores, é dizer, aumentar os custos marginais (futuros) dos
rivais através de multas e prisões dos administradores, ganhando assim uma vantagem estratégica
rentável na fase competitiva seguinte. Adicionalmente, os autores mostram que a existência do
instituto da leniência prevista em lei tem o efeito de estabilizar ainda mais os cartéis, pois pode ser
utilizado como mecanismo de punição aos que desviam do acordo colusivo, tornando-se perfeito
instrumento para punir desvios, sobretudo se o programa de leniência for restrito a primeira rma
que denunciar o cartel (LIMA, 2016, p. 32).
Cabe lembrar que a discussão em Direito e Economia (Law & Economics) sobre dissuasão
ótima surge na jurisdição norte-americana, onde a maior parte dos casos de cartéis se dá na esfera
privada8. O critério de treble damage é de dissuasão e reparação de danos. Na jurisdição brasileira, a
função de dissuasão é de competência do Cade, já a reparação de dano, direto ou indireto, causado
a clientes e consumidores, é assunto da esfera judicial cível. Um dos critérios estabelecidos pelo
legislador brasileiro na denição de multa – o primeiro entre os elencados – é a vantagem auferida
(quando for possível a sua estimação, aposto incluído por cautela para garantir que a punição
dissuasória a ser aplicada pelo julgador não dependesse dessa condição). Entretanto, não é de certo
o único critério para a denição de penalidade a ser aplicada ao infrator estabelecido pelo legislador
para o julgador (art. 37 da Lei nº 12.529/2011)9.
Por outro lado, no Brasil como em outras jurisdições, a punição não se extingue com a
aplicação de multa pecuniária. Há outros elementos punitivos somados à estipulação de multa,
cujo potencial gravoso é signicativo. Imagem, reputação, são ativos intangíveis de valor crucial no
mercado, hoje de forma mais explícita, no milênio da imagem e da informação em que vivemos, mas
na verdade desde que contratos são fundamentais para a realização de negócios, pois conança é
ingrediente sem o qual contratos não são rmados. Ao ser acusada de uma prática de cartel, admiti-
la em um termo de cessação ou ser publicamente condenada, a rma rompe a relação de conança
do mercado para com ela, sobretudo diante de seus clientes atuais a potenciais. O comprometimento
do valor dos ativos intangíveis de imagem, nome e reputação compõe parte essencial da punição
dissuasória representada por um processo antitruste em prática de cartel. Não à toa, muitas precisam
reestruturar-se completamente e enfrentam processos de recuperação judicial. Emblemático é o caso
da Siemens AG, que após rumoroso processo envolvendo corrupção governamental, reorganizou-se
integralmente, trocando seu comando mundial e adotando rigoroso programa de compliance em
escala mundial.
O Cade, seguindo o determinado pela legislação, há muito que exerce a função de punir
por meios que transcendem os imediatamente pecuniários, e de forma exemplar. Diz-se exemplar
porque o Cade é das autoridades antitruste mais transparente do planeta. A publicidade de seu
processo decisório sempre foi uma marca de sua atenção diante do mercado. As sessões decisórias
7 com um modelo dinâmico de oligopólio à la Bertrand com produtos diferenciados.
8 A discussão está presente desde os debates originários, em torno da promulgacao da lei Sherman, em 1890. A res-
peito ver Connor e Lande (2005).
9 São 8 os fatores arrolados para a dosimetria no Art. 45 da lei. “Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei,
levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo
infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacio-
nal, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica
do infrator; e VIII - a reincidência” (BRASIL, 2011).
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são públicas, os votos que expõe as razões de decidir são disponíveis na íntegra, assim como todos
os documentos relevantes para que a sociedade acompanhe as ações em defesa da concorrência. É
importante destacar esse ponto, que de tão institucionalizado se tende a tomar como dado, mas está
longe de ser trivial e irrelevante: há punições, além das pecuniárias, com grande impacto cumulativo
sobre o resultado obtido pelas empresas. Dentre elas, destacam-se: publicar por tempo considerável
a decisão em veículo de ampla circulação (atualizando o estatuto, o Cade tem imposto a obrigação
de manter a sentença condenatória na página de abertura do site da empresa), perder o acesso a
nanciamentos públicos e estar impedida de participar de processos públicos de compra e licitação.
São punições de grande impacto10, que o legislador fez somar às multas pecuniárias com o to de
ampliar o impacto punitivo e, mediatamente, dissuasório sobre práticas infrativas.
3 A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA RECENTE NO COMBATE AOS CARTÉIS
Em 2000, duas inovações institucionais marcaram de forma decisiva mudanças de qualidade
da política de concorrência brasileira em sua vertente da dissuasão de cartéis. Passamos a examiná-
los.
3.1 O evento divisor de águas: os institutos do acordo de leniência e da busca
e apreensão11
O evento divisor de águas na política de dissuasão de cartéis foi a inovação institucional
representada pela introdução dos institutos do acordo de leniência e da busca e apreensão. Tal se
deu por modicações à lei antitruste então vigente, a Lei nº 8.884/1994 (BRASIL, 1994), que recebeu
acréscimos dos artigos 35-B e 35-C por intermédio da Lei nº 10.149/2000 (BRASIL, 2000). A partir
de então, as autoridades passaram a deter instrumentos capazes de prover evidências objetivas –
documentais e testemunhais – para além das evidências circunstanciais, de frágil sustentação12, até
então predominantes nos casos de cartel julgados pelo Cade.
Assim,
Em 2000 a lei foi fortalecida pela inclusão de instrumentos – em
colaboração com o Ministério Público e a Polícia Federal – de busca e
apreensão e introduziu o programa de leniência, seguindo o modelo norte-
americano13. A partir de então, o Brasil ingressa no rol de países a perseguir
os grandes cartéis internacionais, dando curso às investigações de cartéis
internacionais iniciadas nos Estados Unidos pelo DoJ, como o cartel das
vitaminas, dos eletrodos, das lisinas e das cargas aéreas, sem contar outros
na esfera doméstica, como o cartel de britas, de vergalhões e diversos casos
envolvendo postos de combustíveis (MOTTA; SALGADO, 2015, p. 16).14
10 Cujo impacto merece uma avaliação e mensuração detalhada, uma importante questão de pesquisa em aberto.
11 Acréscimos dos artigos 35-B e 35-C à Lei 8.884/94 (BRASIL, 1994) por intermédio da Lei 10.149/00 (BRASIL, 2000).
12 Que por si não são sucientes para afastar, em casos concretos, a hipótese de conluio tácito na ausencia de
evidências objetivas de conluio explícito.
13 Lei nº 10/149/2000.
14 Para uma avaliação desse período também Furquim et al. 2010.
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SALGADO, Lucia Helena. Avaliando a ecácia da política brasileira de combate aos cartéis:
dissuasão ou promoção? Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1., p. 7-29, 2022
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
Seguindo a experiência exitosa acumulada pelos Estados Unidos15, o instrumento do
acordo de leniência conferia imunidade total ou parcial à beneciária - a depender do grau de
ciência das autoridades sobre o conluio em questão - além da imunidade criminal dos dirigentes e
administradores da empresa beneciária do acordo.
3.2 As alterações introduzidas pela Lei n° 12.529/2011
O segundo evento fundamental a alterar a qualidade da política de dissuasão de cartéis teve
lugar com a promulgação da nova lei de defesa da concorrência brasileira, a Lei nº 12.529/2011.
Com isso, alguns aspectos do programa de leniência foram alterados. Quais sejam:
a) a alteração da autoridade competente: os acordos de leniência passaram a ser
celebrados pelo Cade, por intermédio da Superintendência-Geral (SG). Antes da reformulação,
esse papel era cumprido pela Secretaria de Direito Econômico (extinta pela Lei nº 12.529/2011)
juntamente com o Cade;
b) o m do impedimento para que o líder do cartel seja proponente do acordo;
c) extensão do rol de crimes diretamente relacionados à prática de cartel, que
passaram a ter a punibilidade alterada pelo Acordo rmado com o Cade. Cumprido o acordo
de leniência, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes em questão.
Outro instrumento fundamental a compor a atual política brasileira de combate a cartéis é
o Termo de Cessação de Conduta (TCC), criado pela Lei nº 8.884/1994. Esse instituto teve suas penas
aplicáveis às infrações antitruste modicadas pela Lei nº 12.529/2011. Em contraste com o acordo de
leniência, que é um instrumento disponível apenas ao primeiro agente infrator a reportar a conduta
colusiva ao Cade e cujos benefícios são tanto administrativos quanto criminais, o TCC é acessível
a todos os demais investigados na conduta anticompetitiva gerando benefícios apenas no âmbito
administrativo.
Conforme vimos na seção 2.1., a teoria nos diz que sempre que for possível, as rmas vão
entrar em colusão para elevar seus preços. A decisão de participar ou não de um acordo colusivo
envolve um trade-off entre lucros de curto prazo e perdas de médio e longo prazo. O mecanismo de
leniência extensivo às rmas organizadoras do cartel elimina essas perdas e consolida os ganhos
obtidos no curso da ação (curto prazo).
De acordo com Lima (2016, p. 28-30), o sucesso da adoção dos instrumentos de leniência
e TCC está reetido em números: até 2015 inclusive, foram assinados 50 acordos de leniência e 14
aditivos desde a introdução do programa em 2000. Nota-se uma mudança de patamar na atratividade
representada por esses instrumentos a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011: entre 2012 e
2015, 28 acordos de leniência (56%) e 11 aditivos (79%) foram assinados o que representa um enorme
aumento do interesse por este instrumento de investigação. Além disso, no mesmo período, mais de
100 TCCs foram assinados com Cade em processos contra cartéis, sendo 32 referentes a investigações
de cartéis internacionais. Em relação as multas aplicadas, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos
15 A iniciativa do legislador brasileiro caminhou à frente de outras que se seguiram com pequenas variantes, como as
do Reino Unido e da União Europeia.