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RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara
Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
10 ANOS DA LEI 12.529/2011: OS
AVANÇOS NO DEBATE QUE RE-
SULTARAM NA INCONTORNÁ-
VEL INTERFACE ENTRE CONCOR-
RÊNCIA E TRABALHO
1
10 Years of law 12.529/2011: the advances that resulted
in the inescapable interface between antitrust and labor
Amanda Athayde Linhares Martins Rivera
2
Universidade de Brasília (UNB/DF) - Brasília/DF, Brasil
Juliana Oliveira Domingues
3
Universidade de Saõ Paulo (USP/SP) - São Paulo/SP, Brasil
Nayara Mendonça Silva e Souza
4
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG/MG) - Belo Horizonte/MG, Brasil
RESUMO ESTRUTURADO
Contextualização: Historicamente, o direito do trabalho e o direito antitruste mantiveram-se distan-
tes, até que recentes discussões sobre condutas anticompetitivas no âmbito trabalhista começaram
a ganhar destaque, sobretudo nos EUA, e em seguida em diversas autoridades de concorrência mun-
diais.
Objetivo: O presente artigo foca na análise de condutas anticompetitivas, notadamente (i) cartéis
de fixação salarial (wage-fixing cartels), (ii) acordos de não contratação de trabalhadores (no poach
agreements), (iii) cláusulas de não concorrência nos contratos de trabalho e (iv) trocas de informa-
ções sensíveis entre concorrentes sobre termos e condições de trabalho. Portanto, o presente estudo
traz uma abordagem interdisciplinar, atualizada em especial entre 2018 e 2022, com referência às
recentes experiências internacionais (OCDE, EUA, UE, Portugal, Holanda, Reino Unido, México, Japão e
Hong Kong) e discussões sobre o tema no Brasil.
Editor responsável: Prof. Dr. Luis Henrique Bertolino Braido, Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
OCIRD: https://orcid.org/0000-0001-6085-1446.
1 Recebido em: 04/05/2022 Aceito em: 30/05/2022 Publicado em: 09/06/2022
2 Professora-Doutora da Universidade de Brasília - UnB. Brasília/DF. E-mail: profa.amanda.athayde@gmail.com.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657244167587179. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8557-9204.
3 Procuradora-Chefe do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Professora-Doutora da Universidade de São
Paulo - USP. São Paulo/SP. E-mail: juliana.domingues@cade.gov.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/6720552935529976. ORCID:
https://orcid.org/0000-0003-2585-8938.
4 Professora Titular de Ciências Econômicas na UERJ, doutora em Economia (IE-UFRJ) e mestre em Ciência Política
(IUPERJ), Foi Coordenadora de Estudos de Regulação e Mercados da Diretoria de Estudos e Políticas de Estado, Instituições e
Democracia do IPEA de 2008 a 2013 e Conselheira do Cade no período de 1996 a 2000. E-mail: nayaramendonca@gmail.com.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/1651577719749537. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4130-3860.
3
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incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
Método: Foi utilizado o método comparativo, em que se buscou avaliar uma grande amostra de casos
relacionados à interface entre direito antitruste e direito trabalhista ao redor do mundo, e método
exploratório, em que estudos de casos ou artigos sobre o tema foram utilizados.
Resultados: A pesquisa demonstra que o encontro entra direito antitruste e direito do trabalho, há
alguns anos considerado improvável, é inescapável.
Conclusões: As autoras concluem que a interface entre antitruste e trabalho deve ser um dos grandes
desafios do Cade nos próximos 10 anos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Antitruste. Direito do Trabalho. Carteis de fixação salarial. Acordos de não
contratar. Cláusulas de não concorrência.
STRUCTURED ABSTRACT
Contextualization: Historically, labor law and antitrust law remained distant, until recent discussions
on anticompetitive conduct in the labor field began to gain prominence, especially in the US, and then
in several competition authorities worldwide.
Objective: This article focuses on the analysis of anti-competitive conduct, notably (i) wage-fixing
cartels, (ii) no poach agreements, (iii) non-compete clauses in and (iv) exchanges of sensitive
information between competitors on terms and conditions of employment. Therefore, the present
study brings an interdisciplinary approach, updated especially between 2018 and 2022, with reference
to recent international experiences (OECD, USA, EU, Portugal, Netherlands, UK, Mexico, Japan and
Hong Kong) and discussions on the topic. in Brazil.
Method: The comparative method was used, in which we sought to evaluate a large sample of cases
related to the interface between antitrust law and labor law around the world, and the exploratory
method, in which case studies or articles on the subject were used.
Results: The research demonstrates that the encounter between antitrust law and labor law,
considered unlikely for some years, is inescapable.
Conclusions: The authors conclude that the interface between antitrust and labor should be one of
CADE’s greatest challenges in the next 10 years.
KEY WORDS: Competition Law. Labor Law. Mergers. Anticompetitive Practices. Wage-Fixing Cartels.
No-poach agreements. Non-compete clauses.
Código de classificação JEL: K21
Sumário: 1. Introdução; 2. A direfença do histórico do direito antitruste e
do direito trabalhista; 2.1 Breve histórico da discussão nos EUA; 2.2 Breve
histórico da discussão em outras jurisdições: Japão, Hong Kong e União e
Europeia; 2.3 Breve histórico da discussão no Brasil; 3. Controle de condutas:
Interfaces diretas entre o direito antitruste e o direito trabalhista ao redor
do mundo; 3.1 O que há de novo sobre cartéis de fixação salarial (“Wage
fixing Cartel’); 3.2 O que há de novo sobre acordos de não contratação de
trabalhadores (“No Poach Agreements”); 3.3 O que há de novo sobre cláusulas
de não concorrência em contratos de trabalho; 3.4 O que há de novo sobre
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incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
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trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de trabalho; 4.
Controle de condutas: Interfaces diretas entre o direitoantitruste e o direito
trabalhista no Brasil; 5. Considerações finais; 6.Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Se as interfaces entre direito da concorrência e direito trabalhista eram improváveis
5
, tal
caminho já se mostra, no período recente, incontornável. De modo a avançar nas discussões apresen-
tadas em estudo preliminar (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018) e aproveitando-se dos 10 anos de
entrada em vigor da Lei 12.259/2011, o presente trabalho teve como foco aprofundar os argumentos
que serviram como molas propulsoras ao encurtamento da distância geralmente estabelecida – em
países de cultura greco-romana - entre as áreas do direito antitruste e o direito trabalhista, diante
dos desafios transdisciplinares das demandas que surgiram.
Se o tema era pouco debatido no Brasil, vale observar que de 2018 a 2022 este tema evoluiu
de forma que as autoras, que acompanham a doutrina e a jurisprudência na OCDE, nos EUA, na UE, e
em países como Portugal, Holanda, Reino Unido, México, Japão e Hong Kong, amadureceram reflexões
que não são triviais em nossa tradição jurídica. Do ponto de vista acadêmico, em 2022, por exemplo,
observamos novas reflexões como a de Hovenkamp (sobre como as condutas anticoncorrenciais po-
dem resultar em restrição de produção que reflete na demanda por mão de obra). Além disso, em
maio de 2022 foi publicada uma edição da Competition Policy International Antitrust Chronicle intei-
ramente dedicada ao tema (NO-POACH, 2022).
O presente artigo, portanto, vem a agregar uma discussão importante no contexto de cele-
bração da Lei 12.529/2011 (BRASIL, 2011), assim como atualiza a discussão – com a descrição de novos
casos e seus desdobramentos - e confirma a hipótese de que as questões trabalhistas também têm
o potencial de afetar e distorcer a concorrência de modo a atrair a competência das autoridades e
da análise antitruste no Brasil. Para tanto, na Seção 2 é apresentado o histórico das discussões mais
amplas sobre tais interfaces, para que na Seção 3 seja possível aprofundar na descrição de prece-
dentes relacionados a condutas anticompetitivas neste tema. Em seguida, a Seção 4 apresenta os
desenvolvimentos recentes no Brasil.
2. A DIFERENÇA DO HISTÓRICO DO DIREITO ANTITRUSTE E DO DIREITO TRA-
BALHISTA
A interdisciplinaridade entre o Direito Antitruste e o Direito Trabalhista avançou muito desde
2018. Nossa análise demonstrará as evoluções recentes nos EUA (2.1), na Europa, no Japão e em Hong
Kong (2.2). Em seguida, apresentaremos a evolução que também culminou com o caso mais atual de
encontro do direito do trabalho e do direito antitruste no Brasil (2.3).
2.1 Breve histórico da discussão nos EUA
Conforme buscamos remontar em estudo preliminar de 2018 (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA,
2018), do ponto de vista histórico, nos EUA, nas décadas de 50 e 60, o encontro do direito trabalhista
5 As primeiras reflexões das autoras a respeito do tema foram realizadas em 2018 (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018)
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incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
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com o direito antitruste esteve centrado na concentração do poder econômico identificado dentro
dos sindicatos (FORDHAM LAW REVIEW, 1962). Na década de 70, passou-se a debater que seus objeti-
vos eram opostos, sendo que, naquele tempo, já se sustentava a existência de sobreposição entre as
regras trabalhistas e as de direito antitruste (ANTOINE, 1976, p. 630). Uma análise interdisciplinar mais
específica dessas áreas só começou a ser realizada, então, a partir da década de 90
6
.
Em um contexto de abertura comercial, o direito antitruste tendia a ver como secundárias
tanto a questão da mobilidade do empregado no mercado de trabalho quanto a possibilidade de
colusão entre empregadores para a diminuição dos salários dos empregados ou para a fixação de
termos contratuais. Segundo Naidu, Posner e Weyl (2018, p. 25), como as ações antitruste relativas ao
mercado de trabalho eram menos frequentes, foi reforçada a premissa dos economistas de que os
mercados de trabalho são normalmente competitivos.
Entre 2016 e 2018, notou-se a concentração dos empregadores, o uso intenso de cláusulas
de não concorrência, bem como evidências empíricas de que houve uma estagnação dos salários e
uma concentração do mercado de trabalho, funcionaram como propulsores da atividade jurídica e
regulatória sobre o tema (NAIDU; POSNER; WEYL, 2018, p. 25). Percebeu-se que alguns empregadores
têm condições de restringir os salários e a mobilidade de seus empregados.
7
É nesse contexto que,
em maio de 2016, foi publicado em conjunto pelo Department of Justice (“DOJ”) e o Federal Trade
Commission (“FTC”) o “Antitrust Guidance for HR Professionals” (Guia Antitruste para profissionais de
Recursos Humanos, doravante “Guia Antitruste para RH do DOJ/FTC” (UNITED STATES; DOJ; FTC, 2016).
No documento, reconhece-se que na análise antitruste, o direito trabalhista e o mercado de traba-
lho devem ser analisados como variáveis importantes. Isto porque beneficiam tanto os empregados
quanto os consumidores
8
(U.S. DOJ; FTC, 2016). Ademais, não é preciso que uma prática seja formal
para ser investigada (v.g., não há necessidade de estar fixada contratualmente), mas tão somente que
seja constatada na prática pelas autoridades antitruste (HOLLAND, 2018, p. 4).
Mais recentemente entre 2018 e 2022, autoridades e especialistas demonstraram estar procu-
rando formas de enfrentar melhor o tema diante de diversos casos finalizados nos últimos anos. Em
janeiro de 2020, o FTC organizou um workshop público destinado a determinar se haveria embasa-
mento jurídico suficiente para a promulgação de uma regra da FTC que restringisse o uso de cláusulas
de não concorrência em contratos de trabalho (FEDERAL TRADE COMMISSION, 2020). Ademais, em
ordem executiva de julho de 2021, o Presidente dos EUA, Joe Biden, tornou-se o primeiro presidente
no mundo a comprometer recursos do governo para garantir que as leis antitruste sejam usadas para
apoiar os trabalhadores. (POSNER, 2021). Em sua Ordem Executiva para Promoção de Concorrência
no Mercado dos EUA, há um destaque específico para o mercado de trabalho. Em seus termos, Biden
sugeriu que as autoridades antitruste americanas revisem o Guia Antitruste para RH do DOJ/FTC, e
que a Presidente do FTC atue para reduzir o uso injusto de cláusulas de não concorrência ou de outras
6 Encontramos artigo de 1991 que trata das consequências das ações antitruste nos EUA no mercado de trabalho e,
por conseguinte, no bem-estar econômico. Veja-se Shughart II e Tollison (1991).
7 Isto se dá, por exemplo, pela via contratual (cláusulas de não concorrência), pela concentração de poder de compra
de mão-de-obra (poder de monopsônio) ou colusiva (por acordos anticompetitivos entre empregadores), em possível prejuízo
à concorrência (NAIDU; POSNER; WEYL, 2018, p. 6-8).
8 Como bem destacado pelo DOJ e pelo FTC, “[...] just as competition among sellers in an open marketplace gives
consumers the benefits of lower prices, higher quality products and services, more choices, and greater innovation, competition
among employers helps actual and potential employees through higher wages, better benefits, or other terms of employment.
Consumers can also gain from competition among employers because a more competitive workforce may create more or better
goods and services” (UNITED STATES; DOJ; FTC, 2016).
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incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
cláusulas ou acordos que possam limitar a mobilidade dos trabalhadores. (U.S. WHITE HOUSE, 2021).
Vale observar, também, o memorando encaminhado à sua equipe pela presidente da FTC,
Lina Khan, em setembro de 2021: novamente o tema do mercado de trabalho foi colocado em evidên-
cia. Segundo seus termos, uma abordagem holística deve ser tomada pelo FTC para identificar danos,
reconhecendo que ilícitos antitruste e consumeristas prejudicam trabalhadores e negócios indepen-
dentes, além dos consumidores (UNITED STATES, 2021).
O tema também chama a atenção de autores clássicos do direito concorrencial. Como exem-
plo recente, veja-se que, em janeiro de 2022, Herbert Hovenkamp publicou estudo em que questio-
na a representatividade das condutas anticompetitivas no mercado de trabalho na diminuição do
bem-estar do trabalhador. Segundo o texto, as condutas anticompetitivas que resultem em restrição
do mercado relevante dimensão produto são mais significativas em termos de redução salarial e de
tamanho do mercado de trabalho do que aquelas que restringem o mercado relevante dimensão
trabalho (HOVENKAMP, 2022, p. 14).
Recentemente, em março de 2022, o Departamento de Tesouro dos EUA, com o apoio do
Departamento de Justiça, do Departamento de Trabalho e da Federal Trade Commission, editou um
novo relatório sobre a concorrência no mercado de trabalho. No documento, é apresentada uma
estimativa de que a ausência de concorrência causada pela concentração de empregadores e as prá-
ticas anticompetitivas por eles praticadas resultaram em salários aproximadamente 20% mais baixos,
condições de trabalho precárias e ausência de promoção para os funcionários. O relatório ainda
demonstra que o efeito da falta de poder de barganha do trabalhador (com o declínio da sindicaliza-
ção, por exemplo) é ainda mais significativo para pessoas socioeconomicamente vulneráveis, como
trabalhadores de baixa renda, negros, mulheres e imigrantes. Além disso, para toda a economia, o
reflexo é de diminuição da inovação, aumento de preços e menor crescimento econômico. O relatório
trata também das políticas do governo Biden para combater o declínio da concorrência no mercado
de trabalho, incluindo uma política que favoreça a plena aplicação das leis antitruste nos mercados
de trabalho, expandindo as oportunidades de negociação coletiva, aumentando o salário mínimo
e estendendo a cobertura do seguro de saúde para aumentar a mobilidade dos trabalhadores (US
DEPARTMENT OF TREASURY, 2022, p. 3-4).
2.2 Breve histórtico da discussão em outras jurisdições: Japão, Hong Kong e União Euro-
peia
A Japan Fair Trade Commission (“JFTC”) elaborou, em 2018, um relatório de um grupo de es-
tudos em Recursos Humanos e Política de Concorrência em que concluiu que obrigações de não
concorrência e de confidencialidade, acordos de não contratação e de fixação salarial poderiam ser
considerados condutas anticompetitivas segundo o Anti-monopoly Act. (JAPAN FAIR TRADE COMMIS-
SION, 2018).
No mesmo ano de 2018, a autoridade de concorrência de Hong Kong publicou um boletim
consultivo para profissionais de recursos humanos, em que tratou das condutas de não contratação,
fixação de salários e troca de informações sensíveis com potencial anticoncorrencial (HONG KONG
COMPETITION COMMISSION, 2018).
Por sua vez, a Comissão Europeia, apesar de ainda não ter atacado diretamente o tema da
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interface entre o direito antitruste e o direito do trabalho, nota que os Estados-Membros da União
Europeia venham tomando decisões sobre o assunto (como, por exemplo, França, Espanha e Portu-
gal). Os acordos de não contratação são encarados como forma de colusão e têm sido condenados
como infrações por objeto proibidas pelas leis antitruste nacionais e pelo artigo 101
9
do Tratado de
Funcionamento da União Europeia (“TFUE”)
10
.
Também é importante destacar que, em junho de 2019 e em fevereiro de 2020, o Comitê de
Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) organizou
dois eventos para discutir o tema da interface entre o direito antitruste e o direito do trabalho, que
teria se tornado importante porque a queda dos salários dos trabalhadores aumentou a demanda
por reformas nas leis antitruste e gerou um debate sobre quando o exercício do poder de monopsô-
nio dos empregadores poderia infringir as leis antitruste.
Em resumo, as conclusões da discussão dos eventos da OCDE foram as seguintes: (i) o poder
de monopsônio é análogo ao poder de monopólio na medida em que cria ineficiência econômica e
uma redução na produção da empresa, levando a salários mais baixos ou piores condições de traba-
lho para os trabalhadores e a preços mais altos para os consumidores; (ii) estudos recentes condu-
zidos em países da OCDE (Estados Unidos, Reino Unido, França e Portugal) sugerem que pode haver
altos níveis de concentração do lado do empregador em certos mercados de trabalho. Além disso,
pesquisas conduzidas nos Estados Unidos sugerem que operações societárias que levam a maiores
níveis de concentração podem levar a uma redução no nível de salários ou no aumento de salários
para certas categorias de trabalhadores envolvidas; (iii) existem várias maneiras com as quais os
empregadores podem descumprir as leis concorrenciais
11
e as autoridades de concorrência têm com-
petência para endereça-las, mesmo que seja concorrente com outros reguladores; (iv) outros fatores
podem contribuir para o exercício de poder de monopsônio de empregadores além das práticas anti-
concorrenciais e das concentrações de mercado, e estas podem ser endereçadas por ações de advo-
cacia da concorrência; (v) as autoridades de concorrência enfrentam desafios na aplicação do direito
antitruste aos mercado de trabalho, sobretudo quando o dano ao bem estar do consumidor não pode
ser demonstrado relativamente a uma determinada conduta
12
, o que restringiu a sua atuação nesta
seara até o momento (OCDE, 2021).
9 “1. São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões
de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-
Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente
as que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições
de transação; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir
os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso
de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e) Subordinar a celebração de
contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo
com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos”.
10 Na visão da autoridade de concorrência portuguesa, tais práticas se assemelham a acordos de fixação de preços de
compra ou divisão de mercado na compra de insumos, ou até mesmo um cartel de compra (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE
PORTUGAL, 2021, p. 23).
11 A OCDE aborda acordos de fixação salarial, de não contratação, ou outros acordos entre competidores para evitar
a competição por trabalhadores, cláusulas de não concorrência injustificadas nos contratos de trabalho e recrutamento
predatório visando impedir a entrada de concorrentes no mercado (OCDE, 2021, p. 2-3).
12 Professor Hebert Hovenkamp esclarece que a maioria das jurisdições com leis antitruste define seu objetivo –
bem-estar do consumidor – como baixos preços ao consumidor. Sugere, entretanto, que uma melhor definição de bem-estar
do consumidor viria com a maximização da produção (“output”), que implicaria consequentemente em menores preços
(HOVENKAMP, 2021, p. 2).
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2.3 Breve Retomada histórica da discussão no Brasil
Quando tratamos do “encontro” do direito trabalhista com o direito antitruste, em 2018, ha-
via pouquíssima discussão sobre o tema mesmo à luz da Lei 12.529/2011 (BRASIL, 2011). Atualmente,
como se verá na seção 4, o Brasil já tem o primeiro caso de conduta estritamente ligada a troca de
informações sensíveis no âmbito de departamentos de recursos humanos (BRASIL, 2020).
Cientes de que, conforme nossa tradição de análise antitruste no Brasil, a tutela jurídica pode
se dar ao menos de três formas distintas
13
: (i) preventivamente, diante de formação de monopsônios,
por meio da análise dos atos de concentração, (ii) repressivamente, por meio do controle de condutas
anticoncorrenciais consubstanciadas em acordos com concorrentes no mercado de trabalho; e (iii)
por meio de instrumentos de advocacy, como construção de mecanismos preventivos e de conscien-
tização das empresas e seus funcionários para os efeitos da restrição da concorrência no mercado
de trabalho (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 66) , e considerando a primeira década de vigor
da Lei. 12.529/2011, trouxemos uma contribuição neste artigo para as discussões mais recentes sob
o ponto de vista do controle de condutas, tanto internacionais (Seções 2.1 e 2.2) quanto nacionais
(Seção 2.3).
3. CONTROLE DE CONDUTAS: INTERFACES DIRETAS ENTRE O DIREITO ANTITRUSTE E O DI-
REITO TRABALHISTA AO REDOR DO MUNDO
Como tratamos em 2018 (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 72-73) , a perspectiva do con-
trole de condutas pode ser subdividida em quatro grandes grupos de análise: acordos realizados
entre empregadores para fixação de salários dos empregados (“Wage Fixing Cartels”) (3.1), acordos
para não contratação de empregados (“No Poach Agreements”) (3.2) (UNITED STATES; DOJ; FTC, 2016, p.
3).
14
No âmbito da União Europeia, essas condutas são condenáveis pelo artigo 101 do TFUE. Tam-
bém são objeto de preocupação, pela restrição causada na mobilidade dos empregados; as cláusulas
de não concorrência em contratos de trabalho, sobretudo de empregados que não têm acesso a
segredo de negócios (3.3); e trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de trabalho
(3.4). O presente artigo irá atualizar o que tem havido de discussões entre 2018 e o início de 2022, em
especial, sobre estas quatro espécies de condutas.
3.1 OquehádenovosobrecartéisdexaçãosalarialOQUEHÁDENOVOSOBRECARTÉISDEFIX-
AÇÃO SALARIAL (“
WageFixingCartels”
)
Como já definimos em 2018 (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 73-75), os cartéis de fixa-
ção salarial, ou “Wage Fixing Cartels”, podem ser entendidos como acordos realizados entre empre-
gadores para fixação de salários dos empregados. A fixação de faixa salarial com o concorrente, ainda
que não se chegue ao valor salarial exato, pode ser considerada como um ilícito antitruste (UNITED
13 Ademais, as autoridades trabalhistas podem enfrentar o tema concorrencial por meio da análise casuística da
aplicabilidade de cláusulas de não concorrência e de acordos de confidencialidade, por exemplo, em todas as três formas
distintas acima mencionadas.
14 Apesar de haver também distinções e discussões antitruste sobre a diferença entre employee e contractor, este tipo
de análise não é objeto deste artigo. Para aprofundamento nesse tipo de discussão, veja Posner (2020).
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Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
STATES; DOJ; FTC, 2016).
Nesse contexto, fazemos breve remissão a alguns casos dos EUA, especialmente a partir da
década de 90, que reforçam a compreensão das autoridades americanas sobre o tema. Mencionamos,
por exemplo, o caso U.S. v. Debes Corp, de 1992, em que o FTC processou administradores de lares de
idosos de Rockford, Illinois, que se uniram para impedir que uma empresa de intermediação de tra-
balho temporário aumentasse o preço dos serviços de seus enfermeiros terceirizados (FTC, 1992). Já
o caso U.S. v. Utah Society for Healthcare Human Resources, de 1994, envolvia a associação comercial
de hospitais do estado de Utah, e a associação profissional de diretores de RH dos hospitais deste
estado, além dos hospitais membros destas associações, diante de acordo para estabilização da re-
muneração paga aos enfermeiros (UNITED STATES, 1994). Em 1995, no caso U.S. v. Council of Fashion
Designers of America, a FTC coibiu um acordo de preços que visava a diminuição dos valores dos
cachês pagos aos modelos em desfiles de moda (FTC, 1995). Ademais, em 2007 o DOJ questionou a
conduta da Arizona Hospital and Healthcare Association, que passou a agir em nome da maioria dos
hospitais do Arizona para uniformizar os preços pagos por enfermeiras temporárias e suas diárias
(NEIDERMEYER, 2018, p. 2). Entre dezembro de 2020 e dezembro de 2021, a Divisão Antitruste do DOJ
iniciou cinco processos criminais por suposto conluio no mercado de trabalho, incluindo quatro em-
presas e nove indivíduos. Em janeiro de 2022, a Divisão Antitruste do DOJ apresentou outra acusação
contra quatro gerentes de agências de assistência médica domiciliar por participar de um conluio
para suprimir os salários e restringir a mobilidade profissional de trabalhadores essenciais durante a
pandemia de COVID-19
15
(US DEPARTMENT OF TREASURY, 2022, p. 54).
Em adição ao que foi apresentado por estas autoras anteriormente (ATHAYDE; DOMINGUES;
SOUZA, 2018, p. 73-75), sob a perspectiva europeia, o primeiro caso de fixação salarial ocorreu na
Holanda, quando, em 2010 foi objeto de condenação com base nas leis antitruste. Um acordo entre
15 hospitais relacionado a condições de emprego e formação de médicos anestesistas e assistentes
de operação previa que o valor do pagamento de horas extras desta classe de funcionários seria de
até 75% do salário por hora
16
. Os hospitais foram condenados por violação por objeto da legislação
antitruste holandesa no caso da fixação salarial (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021,
p. 25).
Em 2016 e 2017, as autoridades de concorrência do Reino Unido, da França e da Itália investi-
garam acordos de fixação de preços no setor da moda. Os acordos envolviam a fixação da remunera-
ção das modelos e das comissões das agências e foram condenados pelas leis de concorrência dos
países membros e pelo artigo 101 do TFUE (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021, p. 43).
Em Portugal, a autoridade antitruste recomendou à Federação Portuguesa de Portugal, em
junho de 2020, que se abstivesse de impor um limite ao valor total da massa salarial de cada clube
participante da liga feminina (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021, p. 42).
O caso mais recente de condenação por acordos de fixação salarial ocorreu no México. A
Comissão Federal de Concorrência Econômica (“COFECE”) impôs multas de 117,6 milhões de pesos
17
a
15 United States v. Jindal; United States v. Surgical Care Afiliates; United States v. Hee et al.; United States v. DaVita, Inc.;
and United States v. Patel et al.
16 Ademais, os hospitais acordaram que não contratariam anestesistas dos outros membros do acordo. Sobre este
ponto, a condenação dos hospitais foi de que, apesar de o acordo não tem objetivo de restringir a concorrência, houve este
efeito (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021, p. 25).
17 Equivalente a R$46.868.640,00 em 04 de outubro de 2021. Fonte: https://www.bcb.gov.br/conversao .
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RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara
Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
dezessete clubes de futebol de uma liga mexicana, a MX, à Federação Mexicana de Futebol e pessoa
físicas. As condutas condenadas envolviam a imposição de limites máximos de salários às jogadoras,
e na segmentação do mercado de jogadores
18
. O caso chama a atenção porque, além de causar uma
redução artificial dos salários das jogadoras mulheres da Liga MX, ainda ensejou um recrudescimento
da diferença salarial já latente entre gêneros, sem qualquer justificativa razoável (COFECE, 2021).
Os casos acima nos ensinam que os casos de cartéis de fixação salarial, ou “wage-fixing
cartels” foram fruto de trocas de informações, acordos ou até mesmo negociação conjunta de asso-
ciações de empregadores (inclusive no ramo futebolístico), visando a uniformização da remuneração
paga aos empregados. Vê-se que as condutas prejudicaram especialmente os trabalhadores tempo-
rários, que, em tese, teriam maior mobilidade entre empregadores. Chama a atenção o caso de fixa-
ção salarial de jogadoras de futebol, que indica incentivos à desigualdade de gênero entre homens e
mulheres, sobretudo no tocante às remunerações das trabalhadoras.
3.2 O que há de novo sobre acordos de não contratação de trabalhadores (“
No Poach Agreements
”)
Como definimos em 2018 (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 75-79) , “No Poach Agree-
ments” podem ser entendidos como acordos para não contratação de empregados de outra empre-
sa concorrente no mesmo mercado relevante na dimensão trabalho, mesmo que estas não sejam
concorrentes na dimensão produto
19
(UNITED STATES; DOJ; FTC, 2016, p. 3). Esses acordos podem ser
implementados de diversas maneiras, tais como: i) não oferta do emprego, ii) monitoramento e re-
passe de informações sobre ofertas de emprego, iii) não apresentação de contraproposta a ofertas
de emprego, e iv) negativa de seleção e recrutamento de um empregado de um concorrente.
Vale destacar que os acordos de no-poach também podem estar inseridos no contexto de um
contrato de franquia. Restaurantes fast-food como Carl’s Jr.
Burguer King, Pizza Hut, Domino’s e Mc
Donald’s têm - ou tinham - cláusulas de no-poach em seus contratos com os franqueados. Também
entre as franquias das academias de ginástica Curves e Anytime Fitness vigora esse tipo de cláusula
contratual. Como exemplo, temos uma ação coletiva proposta por empregados da franquia de ham-
burguerias Carl’s Jr em 2017. Estes empregados questionavam uma cláusula contratual imposta pelo
franqueador a seus franqueados impedindo que estes contratem supervisores de outros restaurantes
(HELTZER; DUBROW; STRIMEL, 2017).
Considera-se em alguns casos a existência de razoabilidade como ocorreu no caso Eichorn
v. AT&T, de 2001, em que foi realizado um acordo para não contratar empregados no contexto de um
desinvestimento. O tribunal julgou a cláusula válida, por ser acessória à venda dos negócios e pela
razoabilidade do escopo e da duração (profissionais mais qualificados e estratégicos para as empre-
sas, em um período de tempo determinado) (U.S. COURT OF APPEALS FOR THE THIRD CIRCUIT, 2001).
Portanto, é importante que os acordos de não contratar, no contexto de atos de concentração, sejam
limitados em duração (da due diligence até um período razoável após a consumação do negócio) e
18 Um “acordo de cavalheiros” entre os clubes fazia com que os clubes tivessem que obter autorização do clube
anterior do jogador antes de fazer uma oferta a ele, além de ter que pagar para o clube anterior em caso de contratação
(COFECE, 2021).
19 Nos termos do Guia Antitruste para RH do DOJ/FTC, “é provável que um indivíduo viole as leis antitruste se ele ou
ela concordar com indivíduo(s) de outra empresa em negar o assédio ou a contratação de funcionários da outra empresa.
Tradução livre do original: “an individual likely is breaking the antitrust laws if he or she agrees with individual(s) at another
company to refuse to solicit or hire that other company’s employees”. (U.S. DOJ; FTC, 2016, p. 3)
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RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara
Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
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no seu escopo, i.e. os profissionais visados (LINDSAY; STILSON; BERNHARD, 2016, p. 12).
Nos EUA, em 1957, o caso Union Circulation Company v. FTC tratou da contratação de vende-
dores de assinaturas de revistas porta-a-porta, cujo trabalho era intermediado por agências de ter-
ceirização. Os casos interdisciplinares entre direito do trabalho e direito antitruste se tornaram mais
emblemáticos ao envolverem seis empresas de alta tecnologia (Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit e
Pixar).
20
Em adição ao que foi apresentado por estas autoras anteriormente (ATHAYDE; DOMINGUES;
SOUZA, 2018, p. 73-75), menciona-se que na Espanha, em 2010 e 2011 a autoridade de concorrência
condenou dois carteis que envolviam acordos de não contratação: um no mercado de empresas
transportadoras de mercadorias e outro na venda de produtos para cabeleireiros tradicionais (AUTO-
RIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021, p. 23-24).
Em 2012, novamente nos EUA, a eBay também foi processada por acordos de “no-poach” ou
“no cold-calling” celebrados com a Intuit
21
(U.S. v. eBay, Inc.). No acordo informal realizado entre exe-
cutivos sêniores, entre 2006 e 2011, as empresas acordavam não recrutar empregados uns dos outros,
mesmo se procurados pelos funcionários da concorrente. Esses acordos não eram públicos, nem
mesmo para os empregados das duas empresas (UNITED STATES, 2014). Após as ações propostas pelo
DOJ, várias ações privadas de reparação de danos contra as empresas de tecnologia (Adobe, Apple,
Google, Intel, Intuit e Lucasfilm) se seguiram, tendo se concluído que os acordos secretos combatidos
pelos casos prejudicaram a competição entre empregados qualificados dessas empresas, diminuindo
sua mobilidade. Intuit, Lucasfilm e Pixar celebraram acordos no valor de 20 milhões de dólares, e as
demais empresas fizeram acordo no montante de 415 milhões de dólares para a reparação de danos
causados pela conduta praticada (LINDSAY; STILSON; BERNHARD, 2016, p. 6-7).
Em 2015, uma empresa de suporte de TI (Gemicro) entrou em acordo com a autoridade de
concorrência da Croácia para encerrar um processo em que era acusada de abuso de posição domi-
nante. Segundo a denúncia, a empresa só firmava contratos de prestação de serviços caso seus con-
tratantes aceitassem obrigações suplementares em que eram proibidos de contratar ex-funcionários
da Gemicro que atualmente estivessem trabalhando em seus concorrentes. (OCDE, 2019, p. 2).
Em 2017, o DOJ investigou as empresas Knorr-Bremse (“Knorr”) e Westinghouse Air Brake Te-
chnologies (“Wabtec”) pelos acordos de não contratar profissionais do mercado de suprimentos fer-
20 Os casos, genericamente intitulados “high-tech employees”, tratam da investigação iniciada pelo DOJ com relação
a cinco acordos bilaterais que supostamente impediam as empresas de tecnologia envolvidas de contratar funcionários
extremamente qualificados no setor de tecnologia umas das outras (United States v. Adobe Systems, Inc., et al.) (UNITED
STATES, 2011). Segundo a investigação iniciada em 2010, não havia qualquer justificativa razoável de colaboração entre as
empresas sem o conhecimento de seus empregados. (NEIDERMEYER, 2018, p. 3). Nestes casos, não houve alegação de que os
produtos ou serviços oferecidos pelas empresas competiam entre si, mas sim que os acordos resultaram em diminuição das
oportunidades de carreiras dos profissionais de alta tecnologia e, por conseguinte, impactavam em seus salários de modo não
razoável (LINDSAY; STILSON; BERNHARD, 2016, p. 6). No ano de 2010, o DOJ abriu nova investigação contra as empresas Lucasfilm
e Pixar (United States v. Lucasfilm Ltd.). As empresas acordaram entre si, sem informar aos seus empregados, que (i) evitariam
oferecer empregos a funcionários uma da outra; (ii) informariam eventual oferta de trabalho a um empregado da concorrente
e (iii) não tentariam cobrir uma possível contraproposta. Tais acordos foram entendidos como restrições horizontais entre
competidores diretos no mercado de trabalho, que deveriam ser considerados ilegais per se. O caso foi encerrado em 2011,
com um acordo entre o DOJ e Lucasfilm, impedindo-a de celebrar acordos anticompetitivos com consequências no mercado de
trabalho (UNITED STATES, 2010).
21 A Intuit não foi processada no caso em questão por já ter assinado acordo para cessar a prática de no-poach em 2011
no caso United States v. Adobe Systems.
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RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara
Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
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Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
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roviários.
22
No mesmo ano, a Autorité de la Concurrence na França condenou um grupo de empresas
e um sindicato setorial por um cartel que envolvia, entre outras práticas, um acordo relacionado à
política de recrutamento das empresas, em que os membros orientavam seus profissionais de recur-
sos humanos e recrutadores externos a não procurar funcionários de empresas que fizessem parte
do cartel
23
(AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE, 2017, p. 45).
Em 2019, o DOJ, nos EUA, manifestou-se em uma ação coletiva iniciada por uma professora
da Faculdade de Medicina da Duke University, que denunciou a existência de um acordo de não con-
tratação de professores de medicina entre esta universidade e a University of North Carolina. (U.S.
DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF MIDDLE DISTRICT OF NORTH CAROLINA, 2019) A manifestação do
DOJ foi no sentido de que o acordo configuraria um ilícito concorrencial per se. O processo foi encer-
rado em acordo em que a professora recebeu indenização da Duke University que se comprometeu a
não mais praticar acordos de não contratação (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021).
No início de 2021, o DOJ iniciou a primeira acusação criminal relacionada a acordos no-poach,
contra a empresa Surgical Care Aliates, que atua no mercado de operação de atendimento médico
ambulatorial nos EUA. Segundo a acusação, a empresa acordou com seus concorrentes em não con-
tratar profissionais sêniores entre si e possuía, inclusive, uma “lista de quem não chamar” direciona-
da aos recrutadores. (U.S. DISTRICT COURT FOR THE NORTHERN DISTRICT OF TEXAS DALLAS DIVISION,
2021, p. 5) Em abril de 2022, o DOJ enfrentou duas derrotas em julgamentos com júris em acusações
criminais relacionadas à conduta de no-poach. A primeira, no Colorado, foi contra a empresa de tra-
tamento renal DaVita, que era acusada de ter acordo com seus concorrentes para evitar a contratação
de seus profissionais sêniores. A segunda foi relacionada a uma empresa de fisioterapia do Texas,
Integrity Home Therapy, que teria acordado com concorrente para redução de remunerações pagas a
seus fisioterapeutas e assistentes de fisioterapia. Em ambos os casos, o júri reconheceu a existência
de condutas antitruste, mas não as considerou uma infração criminal (DOJ LOSES TWO CRIMINAL AN-
TITRUST LABOR TRIALS, 2022).
Regra geral, os no-poach agreements vêm sendo considerados ilegais per se nos EUA. Na
Europa, por sua vez, os acordos de não contratação são atacados sob a ótica do direito nacional anti-
truste dos Estados-Membros da União Europeia e também sob o artigo 101 do TFUE (AUTORIDADE DA
CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021).
3.3 O que há ade novo sobre cláusulas de não cocnorrência em contratos de trabalho
Conforme indicamos em estudo anterior (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 79-80), nos
EUA, cláusulas de não concorrência têm gerado discussões há mais de 600 anos. Quando presentes
nos contratos de trabalho, historicamente eram permitidas, desde que razoáveis em seu escopo e du-
ração. Esse tipo de cláusula é tipicamente justificada pelo investimento em capital humano realizado
pelo empregador em relação ao empregado. Caso uma cláusula de não concorrência seja incluída no
22 As empresas firmaram acordo com o DOJ, em que não assumiram a ilicitude das condutas, mas concordaram em
cessar a prática. Em contrapartida, o DOJ deixou de processar as empresas tanto civil como criminalmente, o que não impediu
o ajuizamento de ação coletiva proposta por empregados das duas empresas. Segundo os termos dessa ação privada de
reparação de danos, tais acordos de “No Poach” teriam causado a diminuição da remuneração dos empregados, limitado a
mobilidade dos empregados e impedido a inovação (KNORR AND WABTEC EMPLOYEES..., 2018).
23 Inclusive contratos entre uma das empresas praticantes do cartel e recrutadores externos (headhunters) previa que
funcionários de determinada empresa não poderiam ser recrutados (AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE, 2017, p. 45).
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Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
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contrato de trabalho, esta aumentaria o incentivo do empregador de compartilhar segredos de co-
mércio e prover treinamentos caros para seus funcionários, gerando, portanto, eficiências para toda
a economia (DÉCHAMPS et al., 2020, p. 7).
A questão é que muitas dessas cláusulas só são apresentadas aos trabalhadores após o acei-
te da proposta de emprego, aumentando a chance de sua assinatura e diminuindo o poder de bar-
ganha do empregado em sua negociação. Essa prática é proibida em países como França e Alemanha
(DÉCHAMPS et al., 2020, p. 8). Nos EUA, a proibição dessas cláusulas ocorre, com nuances diferentes
em leis que já entraram ou vão entrar em vigor nos estados da Califórnia (2020), Distrito de Columbia
(2021), Oregon (2021), Nevada (2021), Illinois (2022) (COX et al., 2021).
Em agosto de 2016, a Casa Branca emitiu relatório em que apontou cinco principais problemas
identificados nas cláusulas de não concorrência
24
recomendando aos empregadores
25
que: (i) fossem
banidas as cláusulas de não concorrência para certas categorias de empregados; (ii) melhorassem
a transparência; (iii) fornecessem contrapartida para além da manutenção de emprego para traba-
lhadores que assinem acordos de não concorrência. Em adição, foi incentivado aos empregadores a
elaboração de contratos executáveis, desencorajando o uso de cláusulas inexequíveis com o objetivo
de coação do empregado supostamente desinformado da ilegalidade (ERNST, 2018, p. 1). No mesmo
ano nos Estados Unidos, a empresa Law360 fez um acordo com o Procurador Geral de Nova York para
liberar todos os seus executivos de cláusulas de não concorrência (BRASS et al., 2020, p. 26).
Em 2017 a Comissão Europeia condenou a International Skating Union (“ISU”) por violação
do artigo 101 do TFUE. A ISU impôs penalidades severas a atletas que participassem de competições
não autorizadas por ela, de forma semelhante a uma cláusula de não-concorrência (DÉCHAMPS et al.,
2020, p. 8)
26
Em 2018, novo acordo foi feito com o Procurador Geral de Nova York sobre cláusulas de
não concorrência, desta vez pela empresa WeWork, que liberou 1.400 empregados em todos os Esta-
dos Unidos dessas cláusulas e estreitou o escopo de centenas de outros empregados. Em 2019, novo
acordo, desta vez com o Procurador Geral do estado de Illinois, proibiu a empresa Check into Cash de
incluir esse tipo de cláusula para contratos com trabalhadores de lojas (BRASS et al., 2020, p. 26).
As cláusulas de não concorrência foram objeto importante de discussão nas primárias presi-
denciais de 2020 do Partido Democrata nos Estados Unidos (DÉCHAMPS et al., 2020, p. 6-8). A Ordem
Executiva de 2021 da Casa Branca encoraja que o FTC atue editando regras que impeçam condutas
que restrinjam a mobilidade de empregados no mercado de trabalho, sobretudo as cláusulas de
não concorrência. No mesmo sentido, a nova Presidente do FTC, Lina Khan, afirma que certos termos
contratuais, sobretudo aqueles impostos, constituem métodos desleais que podem prejudicar traba-
lhadores (UNITED STATES, 2021).
3.4 O que há de novo sobre trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de
24 Segundo os termos do documento, tais seriam os principais problemas: (i) imposição da cláusula ao empregado em
contratos de adesão; (ii) menor poder de barganha dos empregados após aceitar um novo emprego; (iii) falta de compreensão
dos empregados de como são executáveis os acordos de não concorrência e as suas implicações; (iv) ausência de contrapartida
adicional aos empregados, isto é, ao admitir a cláusula não há nada a não ser a promessa de continuar com seus empregos; (v)
imposição de contratos bem mais amplos fixados pelos empregadores, com a confiança de que os tribunais irão “corrigí-los”
em um possível processo judicial (UNITED STATES; WHITE HOUSE, 2016). Ou seja, os aspectos listados acima denotam evidente
assimetria de informação entre empregados e empregadores em suas relações contratuais.
25 Oce of the Press Secretary, the White House, State Call to Action on Non-Compete Agreements (October 25, 2016).
26 Veja-se mais sobre o tema em Athayde, Domingues e Souza (2018, p. 79-80).
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Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
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trabalho
Como já trouxemos em 2018 (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 80-81) , nos EUA as tro-
cas de informações sensíveis sobre termos e condições de emprego são objeto de análise pela regra
da razão, diferentemente dos acordos realizados entre empregadores para fixação de salários dos
empregados (“Wage Fixing Cartels”) e dos acordos para não contratação de empregados (“No Poach
Agreements”), que, conforme apresentado acima, geralmente são considerados ilegais per se.
27
Em
adição, a OCDE apontou em 2020 que “as autoridades de concorrência mundiais tomaram poucas ou
nenhuma ação para endereçar monopsônio do trabalho e para garantir a competição em mercados
relevantes na dimensão trabalho” (OCDE, 2020, p. 55). Foi sugerido, em 2019, que as autoridades de-
veriam garantir o status de trabalhador para grupos que estão na “zona cinzenta” entre empregado e
autônomo, permitindo que negociem coletivamente com forma de resolver o poder de monopsônio
entre empregadores (OCDE, 2020, p. 44).
Além disso, a autoridade de concorrência portuguesa lançou recentemente, em setembro de
2021, um “Guia de Boas Práticas - Prevenção de Acordos Anticoncorrenciais nos Mercados de Traba-
lho” (“Guia de Portugal”). Nos termos do Guia de Portugal, um acordo anticoncorrencial no mercado
de trabalho pode assumir várias denominações: acordo de não-angariação, acordo de cavalheiros,
acordo de não contratação, acordo de fixação de salários, pactos de não agressão e acordo de não
solicitação. O Guia de Portugal recomenda que as empresas eliminem políticas de recrutamento ou
definição de condições salariais que envolvam acordos com outras empresas fora de contextos legí-
timos (AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA DE PORTUGAL, 2021b).
3.5 Contextodapandemia
A pandemia trouxe enormes incertezas para os empregadores em termos de tratamento com
os funcionários (políticas de home-oce, licenças para tratamento da COVID-19 e outras doenças
relacionadas, controle de jornada, testagem e vacinação, etc). Nesse sentido, aumentaram as trocas
de informações e a colaboração entre empresas relacionadas a estes e outros temas. Para endereçar
o assunto, DOJ e FTC emitiram em 2020 um comunicado antitruste conjunto relacionado ao COVID-19,
esclarecendo as formas de cooperação que as empresa, inclusive concorrentes, poderiam colaborar
neste momento singular. Alguns dos exemplos fornecidos foram: colaboração em pesquisa e desen-
27 Nos termos do Guia Antitruste para RH do DOJ/FTC, as empresas não devem trocar informações sobre sua política
de recrutamento de empregados e/ou salários e outros benefícios praticados (planos de saúde, estacionamento, auxílio-
alimentação ou refeição, auxílio-moradia, auxílio-transporte, entre outros). As trocas de informações são consideradas lícitas
se preencherem algumas condições, ou seja, quando: (i) forem realizadas por uma terceira parte neutra; (ii) envolverem dados
antigos; (iii) houver uma junção das informações para proteção da identidade das fontes; (iv) existirem fontes suficientes
agregadas para prevenir que competidores possam identificar qual seria a fonte em particular de cada uma das informações;
(v) relacionadas a uma due diligence prévia a um ato de concentração, com precauções prévias a serem tomadas para evitar
compartilhamento de informações. Por sua vez, as trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de emprego
são consideradas potencialmente ilícitas se forem periódicas e, especialmente, se tiverem o efeito de diminuir o valor dos
salários (UNITED STATES; DOJ; FTC, 2016). Quanto ao item (v), tem-se que o impedimento de compartilhar informações não afeta
o direito das empresas de reunir informações sobre empresas-alvo em operações de fusões, aquisições ou incorporações,
desde que sejam tomadas as devidas precauções para o compartilhamento de informações, evitando o gun jumping. Tal
compartilhamento é inclusive esperado, uma vez que o comprador precisa ter acesso aos custos com funcionários da empresa-
alvo. A troca de informações sensíveis sobre termos e condições de trabalho pode representar uma conduta anticompetitiva
no contexto em que é usada por empregadores para diminuir e uniformizar salários de determinada categoria de empregados.
Existem exceções a essa proibição, quais sejam (i) um contexto de ato de concentração ou (ii) tratamento específico prévio para
retirar da informação o potencial de causar colusão.
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Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
volvimento; compartilhamento razoável de conhecimento técnico, compartilhamento de informações
sobre parâmetros de protocolos médicos clínicos, acordos de compra conjunta de insumos médicos,
entre outros. (UNITED STATES; DEPARTMENT OF JUSTICE, 2020). Ademais, a pandemia reforçou a com-
petição por trabalhadores da linha de frente do combate ao COVID-19, motivo pelo qual DOJ e FTC
emitiram nota em abril de 2020 informando que “aplicaria as leis antitruste [dos Estados Unidos]
contra aqueles que visassem explorar a pandemia para engajar em condutas anticompetitivas no
mercado de trabalho” (UNITED STATES; DEPARTMENT OF JUSTICE, 2020).
O DOJ e o FTC estão trabalhando para atualizar o Guia de RH de 2016, após casos recentes
e pesquisas que mostraram que o compartilhamento de informações, principalmente em mercados
concentrados, pode ter efeitos anticompetitivos potencialmente significativos, mesmo quando su-
postamente anonimizados. (U.S. DEPARTMENT OF TREASURY, 2022, p. 56).
No Brasil, o artigo 14 da Lei 14.010/2020 abrangeu o regime concorrencial em período de pan-
demia, incluindo algumas exceções. O CADE, por sua vez, emitiu uma Nota Informativa Temporária
sobre Colaboração entre Empresas para Enfrentamento da Crise de COVID-19 (“Nota Informativa”)
“com o objetivo de fornecer orientações sobre procedimentos aos quais agentes econômicos pode-
rão recorrer para receber um pronunciamento do CADE acerca da adoção de estratégias voltadas ao
combate da crise, e garantir o cumprimento da Lei nº 12.529/2011, de 30 de novembro de 2011”. A Nota
Informativa não trata especificamente de trabalho ou emprego, mas orienta que concorrentes que
queiram colaborar entre si respeitem diretrizes de escopo, duração, território e, governança, transpa-
rência e boa-fé na celebração de acordos com concorrentes no âmbito da pandemia. Ademais, a nota
informa que, caso haja necessidade de troca de informações concorrencialmente sensíveis para se
atingir os fins desejados pela colaboração frente à pandemia, deve ser organizado um grupo desvin-
culado das empresas concorrentes que possa acessar as informações e realizar seu tratamento (Cade,
2020b, p. 4-6).
A União Europeia também divulgou comunicado sobre o tema em 2020, em que ressalta que
pode haver troca de informações entre empresas para fins e combate à pandemia, mas que estas,
quando concorrencialmente sensíveis, devem ser agregadas (COMISSÃO EUROPEIA, 2020, p. 3).
4. CONTROLE DE CONDUTAS: INTERFACES DIRETAS ENTRE O DIREITO ANTI-
TRUSTE E O DIREITO TRABALHISTA NO BRASIL
Diante do exposto a respeito da experiência nos demais países, sobretudo a mais recente,
serão apresentadas perspectivas para o Brasil – atualizadas em relação às nossas análises de 2018
(ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 82-85), envolvendo especificamente a persecução de con-
dutas anticompetitivas envolvendo o direito trabalhista. Ainda que questões mais complexas não
tenham sido enfrentadas de modo definitivo no Brasil, há processos administrativos nos quais o Cade
enfrentou o tema de modo coadjuvante
28
, bem como caso recente que trata apenas dessa interface
28 No Processo Administrativo n. 08012.003021/2005-72, o Cade investigou um suposto cartel em licitações públicas e
privadas para contratação de serviços de tecnologia da informação. Um dos acertos entre os concorrentes, membros de um
sindicato patronal, era a “política de ‘respeitar’ o funcionário da empresa concorrente, por meio da não realização de ofertas
para trabalho, conduta essa que poderia impor condições artificiais para o mercado de trabalho para as empresas prestadoras
de serviços de tecnologia da informação”. Trata-se, ao nosso ver, de conduta assemelhada à prática de No Poach Agreements.
Também houve alegação de existência de acordo de não contratar empregados de concorrentes no Processo Administrativo n.
08012.002812/2010-42, que investigou cartel no mercado de distribuição de recarga eletrônica de celulares pré-pagos. Sobre
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RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara
Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
entre antitruste e trabalho.
No ano de 2020, o Cade iniciou a primeira grande investigação relacionada a departamentos
de recursos humanos no Brasil, após celebração de acordo de leniência. Nesta, 37 empresas do setor
de saúde do estado de São Paulo são investigadas pela possível prática de condutas anticompeti-
tivas incluindo acordos de fixação de remuneração e acordos de não contratação de trabalhadores,
assim como trocas de informações concorrencialmente sensíveis relacionadas a salários, benefícios
e compensações em geral. As trocas de informações e acordos ocorriam por meio do grupo “MedTe-
ch” entre 2009 e 2018, cujo objetivo era “promover a troca de experiências, tendências de mercado
e informações sensíveis principalmente relacionadas à gestão de pessoas e ao departamento de RH
(remuneração/bonificação de funcionários, além de outros benefícios), a fim de apoiar o processo
de tomada de decisão das Participantes da Conduta Relatada nas suas respectivas atividades cor-
porativas voltadas ao ambiente do Mercado de Trabalho Afetado (i.e., temas que permeiam decisões
referentes a contratação, remuneração e manutenção de funcionários)”. (Cade, 2021, p. 44).
A Superintendência Geral do Cade, no Despacho de Instauração do Inquérito Administrativo,
decidiu pela instauração de Inquérito Administrativo para apuração de condutas anticompetitivas nos
termos do art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso II da Lei 12.259/2011,
nos termos dos arts. 13, III, 49 e 66, caput e §10, e seguintes da Lei nº 12.529/2011
29
(Cade, 2020). Assim,
nota-se que em seu decenário a Lei 12.529/2011 apresenta-se como instrumento válido e passível de
aplicação para as questões que envolvem labor markets quando há trocas de informações sensíveis
entre concorrentes relacionadas à gestão de pessoas e ao departamento de RH.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em todo mundo, o desenvolvimento dos assuntos relacionados a direito concorrencial e di-
reito trabalhista pela doutrina e jurisprudência demonstra que os fatores trabalhistas de fato ganha-
ram cada vez mais importância na análise concorrencial
30
. Isto não foi diferente no Brasil.
trocas de informações concorrencialmente sensíveis, o primeiro caso foi o PA n. 08700.006386/2016-53, envolvendo o mercado
independente de peças automotivas de reposição. A conduta envolvia, supostamente, o compartilhamento de informações
relevantes na configuração de estratégia empresarial, tais como a estrutura comercial; número de representantes e seus
salários/benefícios. (Cade, 2016) Ainda, vale mencionar um PA em curso no Cade que abordou variáveis de RH que surgiram
da denúncia feita pelo Nubank contra os cinco principais bancos do país: Itaú, Bradesco, Santander, Caixa Econômica Federal
e Banco do Brasil. Neste caso o Nubank alega que o Itaú teria praticado assédio aos seus funcionários estratégicos da área de
tecnologia.
29 Em 2018, em nosso primeiro artigo sobre o tema, inclusive citado no Anexo da Nota Técnica de Instauração do
Inquérito Administrativo em questão, entendemos que “O Cade, num possível caso de acordo entre concorrentes para restrição
do mercado de trabalho, poderia enquadrar referida conduta em seu artigo 36, incisos I ou III. O inciso III, aumento arbitrário
de lucros, poderia ser justificado pela diferença existente entre o valor justo que deveria ser pago de salário ao empregado de
um mercado afetado pela conduta e o valor efetivamente pago, fruto desse arranjo entre concorrentes. Já o enquadramento
no inciso I deveria considerar que o mercado em que a livre concorrência afetada é no mercado de trabalho dos profissionais
de determinada função. Também é possível que seja vista essa prática como uma conduta comercial concertada nos termos
do inciso II do § 3º do art. 36 da Lei n. 12.529” (ATHAYDE; DOMINGUES; SOUZA, 2018, p. 83-84).
30 As empresas norte-americanas vêm buscando se adequar à nova política antitruste em cinco frentes: (i) revisão de
compliance antitruste do nível de informação trocada em associações de RH às quais pertença e dos pedidos de benchmarking;
(ii) revisão de políticas de contratação e trocas de informações sobre Recursos Humanos; (iii) percepção de que é estranho que
o mercado tenha uma mesma prática de contratação, solicitação ou troca de informações de RH; (iv) treinamentos regulares
de pessoal para os empregados da área de Recursos Humanos para identificar como cumprir as normas antitruste e saber
identificar quais são seus competidores diretos por pessoal; (v) treinamento de todo Jurídico (advogados trabalhistas, de M&A,
contratuais) da empresa para entendimento da legislação antitruste (NEIDERMEYER, 2018, p. 8-10).
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RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara
Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
A abertura do primeiro grande processo administrativo, em 2020, que investiga supostas prá-
ticas envolvendo departamentos de recursos humanos, reforça nossa hipótese, aventada em 2018, de
o Cade por meio da Lei 12.529/2011 ter capacidade técnica e instrumental passível de investigação de
condutas relevantes.
Da mesma forma, diante do enfoque crescente em acordos de no-poach, os empregadores
devem considerar a adoção ou implementação de melhores práticas. Ainda que o arcabouço legislati-
vo atual alcance as condutas anticompetitivas analisadas, entende-se que um eventual guia pode ser
útil no futuro para aproximar ainda mais as áreas jurídicas que sempre foram vistas como estanques
pelo ensino jurídico tradicional
31
, a exemplo do que foi realizado nos Estados Unidos, na OCDE e em
Portugal. Este ponto é relevante já que podem ser aduzidos, como argumento de defesa nos proces-
sos administrativos instaurados pela autoridade antitruste, que não havia clareza sobre a ilicitude
dessas práticas por quem não tem afinidade com o direito concorrencial.
Registre-se, ainda, posição no sentido de que o Cade possui, de fato, competência para ana-
lisar essas possíveis práticas anticompetitivas. No caso das infrações de cartéis de fixação salarial,
de acordos de não contratação de funcionários e de trocas de informações sensíveis sobre termos
e condições de trabalho, o enquadramento é possível com base no art. 36, §3º, incisos I e II da Lei
12.529/2011. Por sua vez, no caso das cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho, caso
não realizadas de modo coordenado, poderia ser consideradas condutas unilaterais, ainda assim
passíveis de enquadramento nos incisos III, IV e/ou V do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011. Neste último
caso, porém, haveria uma discussão sobre os efeitos da prática, que podem ser bastante difíceis – ou
até mesmo impossíveis – de prova para a autoridade.
É fato que em mercados em que o trabalho pode ser visto como um insumo preponderante –
pela necessidade de extrema qualificação de profissionais e investimento na capacidade intelectual
dos empregados – troca de informações de variáveis relacionadas a Recursos Humanos entre empre-
sas, mesmo que não concorrentes, deve ser analisada com cautela tanto em atos de concentração
quanto em processos administrativos. Nesse contexto, também as cláusulas de não concorrência
devem ser analisadas levando em conta seu potencial restritivo de mobilidade no mercado relevante
na dimensão trabalho.
Registre-se uma discussão que pode ser levantada nestes casos: qual seria o melhor remédio
a ser aplicado, como sanção a esse tipo de infração? As multas, tradicionalmente privilegiadas pelo
Cade, seriam as medidas mais adequadas em caso de uma eventual condenação dos envolvidos? Ou
seria o caso de se aplicar, prioritariamente, ou em complementação, uma penalidade não pecuniária
prevista no art. 38 da Lei 12.529/2011?
32
31 Das melhores práticas depreendidas da experiência mundial que poderiam ser exploradas num guia do Cade,
destacamos algumas: (i) os empregadores deveriam informar e treinar todos os funcionários com responsabilidades no RH
para compreender os fundamentos da lei antitruste; (ii) os funcionários não deveriam entrar em acordos escritos ou verbais
sobre remuneração (ou outros termos relacionados ao emprego), ou sobre recrutamento de funcionários, com profissionais
de empresas concorrentes; (iii) ao compartilhar informações confidenciais de funcionários, quando há uma transação que
resulte em Ato de Concentração, as empresas deveriam considerar o uso de um terceiro (agente neutro) para gerenciar a
troca de dados, anonimizar os dados (apresentando-os por posição ou de forma agregada) e limitar o acesso a tais dados
ou informações; (iv) as empresas deveriam garantir que as disposições de não-concorrência nos documentos da transação
estejam adaptadas ao negócio e sejam razoáveis em duração e escopo.
32 Em todo caso, na hipótese de ser celebrado um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) nesse tipo de investigação,
passa a ser interessante a avaliação de eventual exigência da implementação de um programa de compliance específico para
fins de se evitar futuras práticas anticompetitivas, em especial voltadas para o mercado de trabalho.
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Mendonça Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: os avanços no debate que resultaram na
incontornável interface entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência,
Brasília, v. 10, n. 1, p. 40-61, 2022.
https://doi.org/10.52896/rdc.v10i1.993
Tais são as reflexões para o futuro e parte dos desafios que serão enfrentados pela Lei
12.529/2011 e pelo Cade na próxima década.
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AMANDA ATHAYDE LINHARES MARTINS RIVERA
A autora foi responsável pelo projeto e esboço inicial, desenvolvimento da metodologia, levantamento
bibliográfico, revisão bibliográfica, redação, participação ativa nas discussões dos resultados, revisão
crítica com contribuições substanciais, aprovação da versão final.
JULIANA OLIVEIRA DOMINGUES
A autora foi responsável pelo projeto e esboço inicial, desenvolvimento da metodologia, levantamento
bibliográfico, revisão bibliográfica, redação, participação ativa nas discussões dos resultados, revisão
crítica com contribuições substanciais, aprovação da versão final.
NAYARA MENDONÇA SILVA E SOUZA
A autora foi responsável pelo projeto e esboço inicial, desenvolvimento da metodologia, levantamento
bibliográfico, revisão bibliográfica, redação, participação ativa nas discussões dos resultados, revisão
crítica com contribuições substanciais, aprovação da versão final.
COMO CITAR ESTE ARTIGO:
RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara Mendonça
Silva e. 10 anos da lei 12.529/2011: Os avanços no debate que resultaram na incontornável interface
entre concorrência e trabalho. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 10, n. 1., p. 40-61, 2022.
