Entre os anos de 2004 e 2011, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica editou trimestralmente a Revista de Direito da Concorrência (ISSN 1806-5287) com o objetivo de apresentar aos leitores um quadro referencial amplo acerca de temas envolvendo o Direito Econômico e, em especial, o Direito da Concorrência. O maior foco destas publicações esteve em apresentar importantes informações referentes às três principais fontes jurídicas pertinentes à matéria: doutrina, jurisprudência e norma legal ou infralegal. Ao longo deste período, um total de 24 edições foram publicadas. Agora, neste espaço, disponibilizamos a leitores e pesquisadores todo o acervo referente a estas publicações. Ressaltamos que a partir de 2013 o Cade passou a editar a Revista de Defesa da Concorrência (ISSN 2318-2253) com política editorial e periodicidade distintas das do periódico anterior. A revista atual é editada semestralmente e se tornou mais abrangente, apresentando artigos que tratam de política antitruste sob diferentes óticas, como as do Direito, da Economia, da Relações Internacionais e de outras áreas de interesse da autarquia. A Revista de Defesa da Concorrência continua em vigor e pode ser acessada por meio deste link: http://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia.
Em 22 de janeiro de 2008, a Procuradoria-Geral do CADE – ProCADE encaminhou ofício à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE pelo qual questionava a previsão e interpretação do artigo 41, inciso IV, da Lei Distrital nº 4.056, de 13 de dezembro de 2007, que dispõe sobre “o Serviço de Táxi, atividade de interesse público que consiste no transporte de passageiros e de bens em veículo de aluguel a taxímetro, e dá outras providências.” Segundo argüido pela ProCADE (fls. 25/28), o referido dispositivo legal veicula uma obrigação expressa de que o taxista cobre o valor exato registrado no taxímetro, o que poderia estar a proibir a prática de descontos. Assim entendendo, a ProCADE enviou ofício à SDE para que esta apurasse se a aplicação da Lei Distrital em comento estaria ofendendo a livre concorrência no mercado de táxis do Distrito Federal.
Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça
Regulação e concorrência no setor de energia elétrica
O presente trabalho pretende analisar a interação entre regulação e concorrência no setor de energia elétrica brasileiro. O foco é na avaliação dos possíveis problemas antitruste gerados pelos recentes e crescentes investimentos da Petrobrás em termelétricas. A partir disso será demonstrada a improbabilidade do exercício do market power dessa empresa no mercado nacional de geração de energia termelétrica graças às regras regulatórias existentes no setor.
Novidades na regulamentação das ajudas públicas no direito comunitário da concorrência
Este artigo versa sobre as ajudas públicas no direito comunitário da concorrência e sobre o surgimento do novo Regulamento n. 800/2008, da Comissão, de 6 de agosto de 2008, que declara certas categorias de auxílios compatíveis com o mercado comum, em aplicação dos artigos 87 e 88 do Tratado da Comunidade Européia (Regulamento Geral de Isenção por Categorias). Nele são abordadas temáticas como a continuada atuação da Comissão em melhorar as regras com o estabelecimento de princípios e precisão de critérios, o esforço da dispensa da obrigação de notificação da concessão de ajudas públicas e o encorajamento de Estados-membros a reverem e redirecionarem as ajudas existentes. Ademais, sobre a nova regra, aprofunda-se em retratar a atual busca pela compatibilidade das ajudas existentes com ela e a adaptação dos esquemas antigos às novas condições impostas pelo Regulamento.
Notificação de operações de aquisição de participação minoritária ao controle de estruturas:
Este trabalho objetiva analisar quais operações de aquisição de participação minoritária configuram hipóteses de apresentação obrigatória nos termos do artigo 54 da Lei nº 8.884/94. Nesta análise, 2 (dois) precedentes emitidos pelo CADE serão examinados e problematizados, quais sejam, (i) a decisão emitida no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.010293/2004- 48, em que eram Requerentes Ideaisnet S.A. e Flynet S.A. e (ii) a decisão emitida no julgamento conjunto dos Atos de Concentração relativos à reestruturação de pólos petroquímicos brasileiros. Ressalta-se a relevância de diretrizes claras no que tange ao enquadramento de atos e contratos nas hipóteses do artigo 54 da Lei 8.884/94 para a eficiência da política de controle preventivo. Isso porque, beneficia, de um lado, os administrados na tomada de decisões e, de outro, a Administração, ao evitar desperdício de recursos na análise de atos que não apresentam potencial de alterar as estruturas de mercado.
Sham Litigation e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
Este artigo trata da prática de sham litigation, ou do abuso do direito de ação/petição com efeitos anticoncorrenciais, abordando suas origens doutrinárias e construção jurisprudencial na Suprema Corte americana e o tratamento recente da matéria conferido pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O presente trabalho objetiva: esclarecer o conceito e a abrangência do instituto; demonstrar a necessidade de um elevado padrão de prova quando da sua análise, haja vista a possibilidade de revisão judicial, e; tratar da competência do CADE para julgar tal prática.
As restrições verticais no sistema de concessão de comercialização de veículo: Lei 8.884/94 versus Lei 6.729/79
No presente artigo se analisou as restrições verticais existentes na Lei 6.729/79, que regula a concessão de comercialização de automóveis no Brasil, demonstrando como funciona o sistema de concessão e de que forma as restrições verticais agem neste, buscando analisar seus efeitos anticoncorrenciais ou eficiências, assim como responder se tais restrições verticais poderiam ser julgadas pelo SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Como resultado, concluiu-se, em suma, que as restrições verticais da Lei 6.729/79 constituem uma isenção antitruste que somente será julgada pelo SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) se extrapolarem seu quadro normativo e se causarem danos a concorrência, sendo que, atualmente constituem uma problemática privada, no âmbito contratual, sem efeitos concorrenciais na economia.
Os limites entre o direito à propriedade intelectual e a defesa à livre concorrência – o caso ebay inc. and half.com v. maercexchange, l.l.c.
Nesse artigo, apresentaremos uma análise teórica e jurídica que afasta o antagonismo identificado entre o direito á propriedade intelectual e o direito antitruste. Nossa discussão centra-se na obrigatoriedade de licenciamento de patente por titular ou depositário que não tiver condições econômicas ou interesse de explorar comercialmente suas descobertas, permitindo-nos afirmar que, a legislação de propriedade intelectual, apresenta mecanismos para evitar potencial abuso de poder mercado, que também podem ser observados na legislação antitruste dos países comparados, Brasil e Estados Unidos. Para o caso norteamericano analisado, critica-se decisão judicial por conceder poder discricionário à titular na questão do licenciamento de patente à concorrente infratora, a despeito do caráter punitivo dessa medida.
As fusões e suas repercussões para os consumidores e a concorrência
Uma fusão é, por muitos, considerada uma operação preocupante. Isso porque, em muitos casos, as empresas concentradas podem posteriormente obter poder de mercado, aumentando seus preços abusivamente e diminuindo a qualidade de seus produtos. Em contrapartida, tal ato também pode ser pró-competitivo. O presente artigo tem, portanto, como objetivo verificar quais repercussões as fusões podem gerar aos consumidores e à concorrência, utilizando-se para tanto o “Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal” contido na Resolução conjunta da SEAE/SDE n° 50. Para maior compreensão de tal análise, elaborou-se um estudo de caso acerca do ato de concentração em que a empresa Nestlé Brasil Ltda, a Nestlé, realizou a aquisição da “Chocolates Garoto S/A”, conhecida como Garoto. A partir desse exame, constatou-se que o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão responsável pelo controle dos atos de concentração, leva, de fato, em consideração os possíveis prejuízos causados aos consumidores e à concorrência.
Os fundos de private equity e o direito concorrencial brasileiro
Nos Estados Unidos, país percusor do direito antitrust, os “private equity club deals”, conhecidos no Brasil como fundos de investimentos, têm gerado inúmeras controvérsias acerca dos potenciais riscos de prejuízos ao ambiente concorrencial. Entretanto, no Brasil, em razão da matéria ser relativamente nova no país, as questões a respeito dos fundos limitam-se, academicamente, à necessidade de notificação das operações de concentração envolvendo tais fundos, em especial os de private equity. Em razão disso, o propósito desse trabalho é demonstrar, a partir da revisão da literatura nacional e estrangeira, as questões concorrenciais que incluem os fundos de investimentos, inclusive aquelas ainda não apreciadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Desenvolvimento através da concorrência e da inovação tecnológica
Tornando-se a inovação tecnológica moeda de troca após a Revolução Industrial por proporcionar meios capazes de atingir o desenvolvimento de uma nação, far-se-á oportuno analisar a capacidade de agregar valor a um produto ou serviço como forma de aumentar a competitividade. No entanto, com o crescimento do mercado e o consequente conglomerado de empresas, tornou-se pertinente a intervenção do Estado para garantir a efetiva regulamentação dos mercados através do controle de práticas abusivas à concorrência. Possuindo o governo brasileiro o escopo de acompanhar o desenvolvimento mundial, impetrou políticas de incentivo ao ambiente inovativo através da inserção de legislações, melhora na infra-estrutura, incentivo as parcerias público-privadas, entre outros fatores que serão analisados em consonância com a concorrência como meio para atingir o desenvolvimento.
Condutas anticoncorrenciais tuteladas por órgãos reguladores
O tema das diferenças e intercâmbios possíveis entre regulação e concorrência é objeto de inúmeras discussões. A prática do direito concorrencial, já naturalmente complexo, torna-se nestes casos ainda mais difícil, especialmente pela possibilidade de sobre o mesmo tema existirem diretivas e decisões contrárias dos órgãos reguladores e concorrenciais.
A interação entre a legislação de defesa da concorrência e a de proteção da propriedade intelectual é um aspecto muito complexo na atualidade. Isso porque, à primeira vista, o direito antitruste e o direito da propriedade intelectual aparentam ser radicalmente opostos, ou seja, um tende a entrar em conflito de princípios com o outro: de um lado está a liberdade proporcionada pela livre concorrência e de outro a exclusividade garantida à propriedade intelectual. Desse modo, uma análise pouco profunda do tema traria a conclusão de que a relação entre os sistemas jurídicos é de exclusão; entretanto, pode-se perceber que essa visão é equivocada. Mais do que isso, pode-se ver que as legislações são complementares e, mediatamente, perseguem um mesmo objetivo: a busca do bem estar e o incentivo à inovação. Portanto, existe, ou pelo menos deveria existir, harmonia entre as interpretações e aplicações tanto da defesa da concorrência quanto da proteção da propriedade intelectual, porque a essência da concorrência está, justamente, na inovação protegida pela propriedade intelectual.
Acepção do risco no Direito Concorrencial
O incremento na probabilidade de obtenção de lucros monopolísticos é o que move a opção pela prática de condutas predatórias ou exclusionárias, no âmbito de grandes corporações. A coibição desse tipo de comportamento é objeto do direito concorrencial como forma de intervenção do Estado na livre iniciativa dos agentes econômicos. A emergência do chamado Estado Social permite a atuação desse ente como propulsor das políticas de promoção social e de garantidor das normas jurídicas; dessa forma, a regulação do direito social se dá não só na perspectiva dos efeitos dos atos praticados, mas também no sentido de impor, de forma vinculante, a realização de certos atos. Isso significa que existe uma zona de risco atrelado à ação de agentes econômicos privados que deve ser diminuída ao máximo. O dano social emerge assim da interpretação de dispositivos responsáveis por um ajuste constitucional genérico (art. 170) e, também, de legislação específica a respeito do assunto (Lei n. 8.884/94). E é o risco inerente à ocorrência dessa espécie de dano que se visa discutir no presente ensaio.
Relatório sobre uma pesquisa acerca da relação entre as autoridades da concorrência e o judiciário:
O relatório do Grupo de Trabalho CBCPI, apresentado na confe-rência anual de 2003, identificou cinco principais intervenientes que podem afetar a aplicação da legislação de concorrência nos países em desenvolvimento e em transição: (i) o governo; (ii) a sociedade civil; (iii) o Poder Judiciário; (iv) a comunidade empresarial; e (v) a comunidade de “profissionais” da concorrência. Tendo em vista esses elementos, e depois de abordar questões de advocacia da concorrência em setores regulamentados, o SG3 prosseguiu este ano com os trabalhos sobre advocacia da concorrência no que tange às relações entre as autoridades de defesa da concorrência e o Poder Judiciário. A revisão independente e eficaz das decisões das agências de concorrência pelos tribunais é uma condição necessária, substancial, e um aspecto importante para um bom funcionamento dos regimes de concorrência. Um Judiciário familiarizado com o direito de concorrência, incluindo os seus aspectos econômicos, é um elemento importante do sistema de política de concorrência de um país.
Conclusões importantes emergiram do Relatório do CBCPI de 2006. Dentre elas estava a identificação dos principais atores envolvidos na implementação de uma política/lei de concorrência em países em desenvolvimento, incluindo, inter alia , consumidores, empresas e o Judiciário. Com base nesse relatório, o Subgrupo 3 (SG3) decidiu aprofundar o estudo de um desses atores, o Judiciário, focando-se mais especificamente na relação entre o Judiciário e as agências de defesa da concorrência, de maneira a promover um melhor conhecimento sobre o tema e a sugerir medidas que possam melhorar essa relação. Já à época do relatório, estava evidente que a revisão das decisões das agências de defesa da concorrência pelo Judiciário poderia ser determinante na política de defesa concorrencial e, portanto, merecedora da atenção do Grupo de Trabalho sobre Implementação de Políticas de Concorrência. Uma vez estabelecidos os objetivos da nova tarefa 1 , o estudo foi conduzido com base em questionários que analisaram o papel do Judiciário e sua interação com as autoridades de defesa da concorrência na implementação das políticas concorrenciais. O Subgrupo pretendeu identificar os principais desafios enfrentados por jovens agências de economias em desenvolvimento e em transição, sendo o questionário, no entanto, aplicado, também, a jurisdições com maior experiência, para servir de referência a análises das jurisdições mais novas.
Balanço das atividades da Procuradoria do Cade no biênio 2006/2007
O presente artigo trata das atividades da Procuradoria do CADE no biênio 2006/2007. Mais que um mero relatório de gestão, o artigo visa propor um modelo de advocacia pública de excelência que, focada em resultados , seja capaz de conferir a máxima efetividade às decisões da Administração Pública . O debate sobre a (in)efetividade da tutela administrativa de defesa dos direitos difusos, como meio ambiente, patrimônio histórico, defesa do consumidor e da livre-concorrência, é comumente focado na atuação do Poder Judiciário e nos limites do controle jurisdicional. Poucos têm-se debruçado, entretanto, sobre o papel fundamental da Advocacia Pública nesse mesmo mister.
Revisando o guia norte-americano para análise econômica de atos de concentração horizontal
O Department of Justice - DOJ e a Federal Trade Commission - FTC dos Estados Unidos estão em processo de revisão de seu Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal. Neste trabalho, explica-se que, se uma revisão há de ser empreendida, logo existem certas partes do Guia que demandam revisão mais urgentemente do que outras, o que incluiria a seção sobre efeitos unilaterais e coordenados, sobre entrada comprometida e não-comprometida, sobre marcos numéricos limite de concentração (os “safe harbors”) e sobre custos fixos. Apontam-se também temas que se entende não poderiam fazer parte de nenhum novo Guia, a exemplo do intento de substituir, como ponto de partida da análise, a definição de mercado relevante ou de concentração de mercado por uma ferramenta de mensuração de efeitos competitivos como a “pressão para aumento de preços” (“upward pricing pressure”). A proposta de novo Guia foi aberta à consulta pública em abril de 2010. Registram-se aqui opiniões pessoais sobre o projeto e discutem-se diversas advertências que os tribunais, os órgãos antitruste estrangeiros e a comunidade empresarial deveriam ter em mente quando tentassem interpretar o que o projeto de Guia sugere como uma política antitruste apropriada.
Este artigo revisa a literatura sobre a teoria da competição regulatória, baseada na contribuição de Charles Tiebout, que apresenta uma solução para o nível de despesas para bens públicos que reflita as preferências da população mais adequadamente do que podem ser refletidas em nível nacional. A teoria da competição regulatória sustenta que a harmonização regulatória pode reduzir o nível de proteção ambiental, e que a regulação ambiental tende a ser mais efetiva quando se atribui às jurisdições adotarem formas competitivas de regulação. A primeira parte do artigo examina os fundamentos econômicos da teoria e a segunda parte revisa como a teoria da competição regulatória tem sido aplicada no direito, particularmente na regulação ambiental. Este artigo conclui que existe um padrão similar de interpretação entre economistas e juristas relativamente à regulação e seus efeitos no meio ambiente.
Diferentes perspectivas do monopolista hipotético:
O presente artigo discute se há ou não uma definição única de mercados relevantes no Direito Antitruste. De forma mais específica, o estudo comparou dois métodos de definição de mercado relevante, quais sejam: a análise da perda crítica e a análise de simulação de fusões via PC-AIDS. Concluiu-se que, sob as mesmas condições mercadológicas teóricas, os referidos testes apontam para concepções distintas de mercado relevante.
Defesa da concorrência e setor de mineração no Brasil
Este artigo cuida de questões concorrenciais relacionadas ao setor de mineração no Brasil. Na medida em que o setor cresce aceleradamente, aumentam-se também o volume de suas operações submetidas ao escrutínio do CADE e de questões concorrências suscitadas nesse mercado. Este artigo traça, em um primeiro momento, panorama da mineração no país. Em seguida, o artigo revisa o caso paradigmático brasileiro: a análise conjunta de sete operações envolvendo a Vale (antiga Companhia Vale do Rio Doce), precedente relevante não apenas pela magnitude da Companhia, mas principalmente pelos entendimentos basilares que nele foram fixados. Após, o trabalho aborda outros temas relevantes com os quais as autoridades antitruste têm se deparado quando da análise de casos relativos à atividade mineradora, tais como direitos minerários outorgados pela autorização de pesquisa e sua transferência; definição de mercado relevante geográfico além das cláusulas de exclusividade ou preferenciais previstas em acordos de joint venture.
A vigésima quarta edição da Revista de Direito da Concorrência trata de temas atuais e interdisciplinares que foram desenvolvidos por participantes do XXXI Programa de Intercâmbio do CADE (PinCADE), realizado em janeiro/fevereiro deste ano. Esta edição tem por objetivo destacar a importância do programa de intercâmbio no desenvolvimento de debates e levantamento de questões de interesse dos operadores do direito, advogados e universitários do Curso de direito, economia e administração. A elaboração de artigos acadêmicos sobre temas de grande relevância para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) contribui para a disseminação do conhecimento. Os mais variados temas são tratados nesta edição, com destaque para o estudo comparado de dois ramos importantes do Direito: Direito de Propriedade Intelectual e Direito da Concorrência. Este tema é tratado em três dos artigos apresentados a partir de diferentes enfoques.
Evento realizado pela Procuradoria-Geral do Cade em 8 de novembro de 2007
Em sua vigésima segunda edição, a Revista de Direito da Concorrência aborda temas atuais que se encontram em debate no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), bem como questões relevantes de Direito Comparado e de Advocacia da Concorrência. No primeiro artigo, de autoria dos Professores Augusto Jaeger Junior e Carl Friedrich Nordmeier, são abordados, de maneira clara e didática, aspectos de Defesa da Concorrência no Direito Comunitário Europeu. O segundo artigo é de autoria de Amanda Athayde Linhares Martins e tem como principal tema a relação entre defesa da concorrência e regulação no setor brasileiro de energia elétrica.
Preço predatório na visão dos tribunais brasileiros
O presente artigo é produto de extenso estudo, que vem sendo realizado pela autora, na área de política comercial e defesa da concorrência. Através dele explora-se, inicialmente, a estrutura que o ordenamento brasileiro estabeleceu para o direito da concorrência. Em seguida, analisa-se os órgãos responsáveis pela implementação dessas diretrizes, especialmente estabelecidas no texto constitucional. Num momento seguinte, dedica-se ao conceito de preço predatório, foco de nosso estudo, passando, então, a confrontá-lo com o instituto do dumping. Finalmente atinge-se o ápice do artigo, que se revela através da análise das jurisprudências administrativa e judicial que tenham enfrentado situações de preço predatório. Vislumbra-se, aí, demonstrar o posicionamento dos julgadores, mas, também, fazer uma análise crítica daquilo que vem predominando no entendimento destas decisões.
The ICN unilateral conduct working group:
In most jurisdictions, fi rm unilateral conduct laws prohibit anticompetitive behavior undertaken by a dominant fi rm or an individual with substantial market power. The objective of unilateral conduct laws varies across jurisdictions, but ensuring an effective competitive process is a common objective either in its own right or as a means to achieve other desirable goals such as consumer welfare, economic freedom or effi ciency. Assessing whether a fi rm is dominant or possesses signifi cant market power generally is the fi rst step in the evaluation of potentially anticompetitive unilateral conduct. Market power is defi ned generally as the ability to price profi tably above the competitive level. Dominance or substantial market power is a high degree of market power both with respect to the level to which price can be profi tably raised and to the duration that price can be maintained as such a level1. Laws differ in the methodology for defi ning dominance/sig-nifi cant market power. Many antitrust agencies rely on a behavioral defi nition, focusing on a fi rm’s ability to act in ways that competitively constrained firms could not. Others rely on structural defi nitions, i.e., those focusing primarily or exclusively on an established market share threshold.