Uma análise da (in)compatibilidade entre o exercício do leverage regulatório e a atuação do CADE na defesa da concorrência no Brasil

Resumo

Contextualização: Agências reguladoras e autoridades concorrenciais possuem uma posição de poder com relação aos regulados e agentes econômicos, vez que têm o poder de controlar o acesso a um mercado específico, alterar comportamentos, proporcionar concessões, etc. Observa-se, pois, a exploração desse leverage para atingir outros objetivos/obter vantagens, dentro ou fora da sua competência de atuação, que talvez fosse inviável ou requeresse recorrer a outras ferramentas mais caras ou arriscadas, não fosse a utilização dessa influência.

Objetivo: Analisar em que medida o instituto do leverage regulatório do CADE é compatível com a sua atuação na promoção da defesa da concorrência no Brasil.

Método: A pesquisa analisou o uso (ou tentativa) do leveraging do CADE mediante aos poderes de gatekeeper atrelados as suas atribuições, à luz da teoria dos atos administrativos, especificamente mediante o cumprimento dos requisitos de competência e finalidade do ato administrativo.

Resultados: Identificou-se 3 (três) casos em que o CADE utilizou (ou tentou utilizar) seus poderes de gatekeeper, inerentes às suas funções preventivas e repressivas, para obtenção de objetivos adicionais ou mais amplos. Em 1 (um) dos casos, a autarquia atingiu a competência de outra autoridade ao tentar utilizar o poder de gatekeeper de imposição unilateral de restrições, visando tão-somente operacionalizar um ato de concentração inviável – mesmo agindo para maximizar um objetivo inerente à defesa da livre concorrência. Já nos outros 2 (dois) casos, o leverage regulatório do CADE parece ter sido utilizado de forma correta, pois a autarquia celebrou os acordos no exercício legítimo da sua competência, e impôs obrigação mais ampla que àquele atribuído à celebração de TCC pela lei concorrencial de forma coerente com as finalidades do antitruste brasileiro.

Conclusões: Como o leverage regulatório não é regulamentado, seu uso desgovernado pode transformar o CADE em um executor secundário de um conjunto potencialmente grande de outras leis. Portanto, por ora, seu exercício deve estar aos objetivos do direito antitruste brasileiro (mesmo que os objetivo sejam difusos) e ao escopo de atuação da autarquia de acordo com as suas atribuições, sob pena de incorrer em algum tipo de abuso de poder. Caso haja interesse em expandir seu uso para além da zona de atuação da autarquia, ou visando atingir objetivos alheios àqueles consagrados na legislação concorrencial, é fundamental que sua legitimação se dê de forma expressa.