Consórcio entre concorrentes e as recentes orientações da Comissão Europeia constantes do Horizontal Guidelines de 2023

Resumo

Objetivo: O artigo examina inéditas e recentes orientações publicadas pela Comissão Europeia a respeito do consórcio entre concorrentes em licitações. Inicia contextualizando o instituto do consórcio no Direito Empresarial Brasileiro e no Direito Administrativo, apontando importantes mudanças incorporadas na nova Lei de Licitações. Trata do consórcio no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) abordando aspectos relativos ao controle de estruturas e ao controle de condutas. Aponta os efeitos ambíguos dos consórcios em licitações públicas, demonstrando que existem situações nas quais os consórcios são considerados pró-competitivos e, em outras, anticompetitivos. Sob tal perspectiva, cita os critérios elencados pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pelo Guia de Combate a Cartéis do Cade acerca da aferição do caráter concorrencial de um consórcio em licitações. Por fim, explora as atuais orientações da Comissão Europeia acerca do consórcio entre concorrentes em licitações.

Método: Pesquisa bibliográfica, legislativa e soft law.

Conclusão: A mudança implementada na nova Lei de Licitações Brasileira, que tornou regra o que antes era exceção, permitiu a formação de consórcios entre empresas para participar de licitações, mas já desperta preocupações concorrenciais. De fato, no universo das licitações, os consórcios entre concorrentes podem reduzir o espectro da competição, representar um acordo entre agentes privados, aumentar tentativas de dominação de mercado e evitar a própria competição que haveria entre os agentes econômicos caso atuassem de forma individual. É patente que os mercados e os agentes privados precisam operar com segurança jurídica e previsibilidade para que advenham bons negócios, investimentos e crescimento econômico. Com fundamento no estado da arte que se tem hoje, seja nas disposições vigentes da Lei de Defesa da Concorrência, seja nas orientações de organismos internacionais e no Horizontal Guidelines de 2023 da Comissão Europeia, pode-se dizer que, para além das eficiências que podem justificar o consórcio abrangendo preços mais baixos, melhor qualidade do produto, escolha mais ampla ou realização mais rápida dos serviços, devem ser cumpridos os critérios da indispensabilidade do consórcio, o repasse aos consumidores das vantagens advindas e a não eliminação da concorrência. O ônus da prova das alegações, a depender do caso concreto, e do standard jurídico utilizado, poderá ficar a cargo dos agentes de mercado envolvidos na cooperação.