Medidas preventivas no antitruste: quando e como aplicar, à luz da experiência recente do Cade

Resumo

Contexto: As medidas preventivas no antitruste podem ser instrumentos essenciais para combater os efeitos de condutas anticompetitivas quando não se pode aguardar o desfecho de uma investigação completa. Por outro lado, tais medidas suscitam preocupações, na medida em que, se erroneamente adotadas, podem provocar sérios danos às partes envolvidas e, eventualmente, deixar a dinâmica concorrencial em situação pior do que antes da sua aplicação.

Objetivo: Para que se possa avançar nas discussões sobre o tema, serão discutidos seus critérios-chave de aplicação (fumus boni iuris e periculum in mora), os princípios gerais fundamentais (temporariedade, reversibilidade, adaptabilidade, imediatidade, eficácia e proporcionalidade) e alguns aspectos de política pública concorrencial associados às medidas preventivas overenforcement, underenforcment e teorias do dano), sempre ilustrados com os precedentes do CADE entre 2020 e 2022 sobre a aplicação ou não de medidas preventivas. O objetivo do artigo é analisar, portanto, os fundamentos para a aplicação das medidas preventivas e, em especial, como eles têm sido abordados nos casos recentes do CADE.

Método: Método exploratório e jurisprudencial.

Conclusões: Dos 8 (oito) casos do CADE entre 2020 e 2022 contabilizados para fins do presente estudo, verifica-se que em 3 (37,5%) houve o indeferimento do pedido de preventiva, em 3 (37,5%) houve o deferimento parcial do pedido e em 2 (25%) houve o deferimento integral do pedido de medida preventiva, sendo que em um destes, porém, houve a reversão da medida judicialmente. Tanto a Nota da OCDE de 2022 quanto a própria experiência da autoridade concorrencial brasileira apontam para a consolidação e – por que não dizer – para a popularização das medidas preventivas, sendo que ele adquire uma importância especial em face dos mercados digitais e dos desafios que eles impõem à análise antitruste.